서울고등법원 2018. 2. 23. 선고 2017나2005424 판결

이 사건 계약 당시 작성된 계약서에 첨부된 계약내역서(을나 제33호증)에 특기사항으로 "3. 현장정리비, ..... 고용보험료 및 기타 제반경비 포함. 10. 원고의 요청에 의하여 피고 현대알루미늄이 원고 측 작업자를 고용하게 되어 발생하는 모든 비용은 원고가 부담함(고용보험료, 국민연금, 건강보험료 ..... 등 기타 등등)" 이라는 문구가 기재되어 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 21, 35, 40, 42 내지 46, 48, 52 내지 81, 99 내지 107호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다), 을가 제9호증, 을나 제1 내지 24, 33 내지 57, 59 내지 66호증의 각 기재 또는 영상, 당심 법원의 제1심 감정인 H에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지

원고는 피고 현대산업개발의 지시에 따라 이 사건 추가 및 증액 공사를 하였고 이로 인한 추가공사비 및 공사비 증가분이 합계 454,410,000원이다. 이 사건 추가 및 증액 공사에 관하여 원고와 피고 현대산업개발 사이에 묵시적으로 도급계약이 체결되었다고 보아야 하므로, 피고 현대산업개발은 원고에게 454,410,000원의 공사대금 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다(주위적 청구원인).

설사 도급계약이 체결되지 않았다 하더라도, 원고가 피고 현대산업개발의 지시를 받고 공사를 수행한 것은 피고 현대산업개발을 위한 사무관리가 되므로, 피고 현대산업개발은 원고가 피고 현대산업개발을 위한 사무관리로 지출한 위 비용을 전액 상환할 의무가 있다(제1 예비적 청구원인).

또한 피고 현대산업개발이 원고에게 지시를 한 것은 하도급거래 공정화에 관한 법률(이하 '하도급법'이라 한다) 제3조 제1항이 정한 제조등의 위탁에 해당한다. 따라서 피고 현대산업개발은 원고에게 그 공사대금을 지급할 의무가 있다(제2 예비적 청구원인).

이 사건 추가 및 증액 공사와 관련하여, 피고 현대알루미늄이 피고, 현대산업개발과 정산을 마치고 그 대금을 받았다. 그럼에도 피고 현대알루미늄은 이를 원고에게 지급하지 않고 있다. 따라서 피고 현대알루미늄은 원고에게 추가공사비 및 공사비 증가분을 지급할 의무가 있다.

피고 현대산업개발은 이 사건 추가 및 증액공사에 대한 합의를 재하수급인인 원고가 아니라 하수급인인 피고 현대알루미늄과 하였고, 그로 인한 추가공사비 및 공사비 증액분에 대하여 피고 현대알루미늄과 이미 정산을 마쳤다.

이 사건 추가 및 증액 공사는 피고 현대알루미늄이 피고 현대산업개발로부터 하수급한 공사의 범위 밖에 있어 피고 현대알루미늄과는 무관하고, 이에 대하여 피고 현대산업개발과 정산을 한 적도 없다.

원고는 당심에서 피고 현대알루미늄에 대하여 이 사건 추가 및 증액 공사로 인한 추가공사비 및 공사비 증액분 청구를 추가하였다. 이는 기존의 청구와 청구 기초의 동일성이 없으므로 당심에서 이 부분 청구를 추가하는 것은 부적법하다.

그렇다면 피고 현대산업개발과 원고가 이 사건 추가 및 증액 공사에 관한 도급계약을 체결하였음을 전제로 하는 주위적 청구는 인정할 수 없다. 또한 이 사건 추가 및 증액 공사에 관한 합의가 피고 현대산업개발과 피고 현대알루미늄, 그리고 피고 현대알루미늄과 원고 사이에 순차적으로 이루어진 이상 원고가 이 사건 추가 및 증액 공사를 피고 현대산업개발을 위하여 하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고가 피고 현대산업개발의 사무를 관리하였다는 것을 전제로 하는 제1 예비적 청구도 인정할 수 없다. 같은 이유로 피고 현대산업개발이 원고에게 이 사건 추가 및 증액 공사에 관한 제조등의 위탁을 하였다고 볼 수도 없으므로 이를 전제로 하는 제2 예비적 청구도 인정할 수 없다.

이 사건 추가 및 증액 공사에 관한 합의가 피고 현대산업개발과 피고 현대알루미늄, 그리고 피고 현대알루미늄과 원고 사이에 순차적으로 이루어졌고, 피고 현대알루미늄이 피고 현대산업개발과 그로 인한 추가공사비 및 공사비 증액분에 대한 정산을 마친 이상, 피고 현대알루미늄은 특별한 사정이 없는 한 원고에게 이 사건 추가 및 증액 공사로 인한 추가공사비 및 공사비 증가분을 지급하여야 한다.

피고 현대알루미늄은 소멸시효가 완성되었다는 주장을 한다.

갑 제1호증의 2의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 이 사건 계약 당시 원고와 피고 현대알루미늄은 "목적물 수령일로부터 60일째 되는 날"을 대금지급기일로 하기로 하였다(이 사건 계약 당시 작성한 계약서의 계약일반조건 제14조).

앞서 보았듯이 피고는 2013. 11. 17. 이 사건 공사를 완성하여 피고 현대알루미늄에게 목적물을 인도하였다. 따라서 원고는 그로부터 60일이 경과한 2014. 1. 17. 이 사건 추가 및 증액 공사로 인한 추가공사비 및 공사비 증액분을 청구할 수 있다.

공사대금채권의 소멸시효기간은 3년이다(민법 제163조 제3호), 원고가 위 추가공사비 및 공사비 증액분의 지급을 구하는 이 사건 2017. 8. 16.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서가 위 2014. 1. 17.부터 3년이 경과한 2017. 8. 16. 접수되었으므로 원고의 위 채권은 소멸시효가 완성되었다.

이 사건 공사 대금에서 앞서 본 것과 같은 기지급 선급금과 기성공사대금, 직접 지급 장비 임대료, 환경개선부담금 및 피고가 세금계산서 발행 등을 통하여 공제를 주장하는 금액 중 아래와 같이 부당한 부분을 뺀 나머지 정당하게 공제되어야 할 금액을 공제하고, 여기에 아래와 같은 공기연장으로 인한 추가 비용 및 G의 안전사고 처리 관련 비용을 더하면 청구취지 기재 금원이 된다. 따라서 피고 현대알루미늄은 원고에게 위 금원 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 현대알루미늄은 잔여 공사대금의 정산과 관련하여 다음과 같이 공사대금을 공제하고 이를 지급하지 않고 있으나 부당하다.

㉠ STUD BOLT 관련 11,858,000원[8/31(제6면 표의 날짜임, 이하 본 항에서 같음) 5,082,000원, 9/30 110,458,436원 중 5,929,000원, 10/31 169,541,159원 중 847,000원] 중 4,091,100원, ㉡ 도장비(포장재) 관련 924,000원(10/31 169,541,159원 중 일부), ㉢ 도장비 관련 5,781,600원(11/30 11,271,018원 중 일부) 중 4,663,098원, ㉣ 운반비 관련 1,100,000원(11/30 11,271,018원 중 일부) 중 726,000원, ㉤ 자재비 관련 63,026,700원(10/31 169,541,159원 중 51,744,000원 및 3,867,600원, 12/31 14,386,020원 중 7,415,100원), ㉥ 타공비 관련 12,161,365원(10/31 169,541,159원 중 11,688,607원, 11/30 11,271,018원 중 415,338원, 12/31 14,386,020원 중 57,420원), 인건비 10,860,450원, 하자보수비 18,007,000원(12/31 1,650,000원, 1/31 21,307,000원 중 10,560,000원 및 5,797,000원)의 세금계산서를 발행하여 공제하였으나 이는 부당하다.

이 사건 공사와 관련하여, 피고 현대알루미늄은 근로복지공단의 승인을 얻은 하수급인으로서 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률에 의한 사업주이다. 따라서 고용보험료는 원고가 아니라 피고 현대알루미늄이 납부해야 한다. 그런데 이 사건 계약에서는 원고가 이를 부담하도록 하였다. 이는 부당한 공사대금의 감액으로 하도급법 제11조에 의하여 무효일 뿐 아니라 원고의 이익을 부당하게 침해하는 계약조건으로 하도급법 제3조의4에 의하여서도 무효이다.

피고 현대알루미늄이 선행공정을 지연하여 이 사건 공사의 공기가 연장되었다. 이로 인하여 원고는 2013. 1. 1.부터 2013. 11. 17.까지 170,257,334원을 추가로 지출하였다. 따라서 피고 현대알루미늄은 원고에게 위 금원을 지급할 의무가 있다.

2013. 9. 1. G이 안전사고를 당하자, 피고 현대알루미늄은 원고가 공상처리를 하면 나중에 이를 보전하여 주기로 하였다. 원고는 이에 따라 G에게 5,000,000원을 지급하였으므로, 피고 알루미늄은 원고에게 위 5,000,000원을 지급할 의무가 있다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 공사 대금은 2,568,335,000원이다. 그리고 피고 현대알루미늄이 지급한 선급금 422,000,000원과 기성공사대금 1,331,887,691원, 주식회사 태극스카이크레인에 대한 직접 지급 장비 임대료 상당액 146,740,000원, 환경개선부담금 73,590원은 위 공사대금에서 공제하여야 한다. 그렇다면 잔여 공사대금은 667,633,719원(= 2,568,335,000원 - 422,000,000원 - 1,331,887,691원 - 146,740,000원 - 73,590원)이 된다.

피고가 발행한 514,742,897원 상당의 세금계산서와 관련하여, 피고는 잔여 공사대금에서 공제할 의사로 이를 발행하였고, 원고는 이에 대한 매입신고 절차를 마쳤는바, 원고와 피고는 묵시적으로 위 514,742,897원을 잔여 공사대금에서 공제하기로 합의하였다고 봄이 타당하다. 다만, 위 514,742,897원 중 10,860,450원의 경우 공제대상이 아님에도 불구하고 원고와 피고가 착오로 위와 같이 세금계산서를 발생하고 매입신고 절차를 마친 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.

원고는 그 외에도 앞서 주장한 것과 같이 103,599,263원(= 114,459,713원 - 10,860,450원)도 공제대상이 아닌데 과다 공제되었다고 주장한다. 그러나 을나 제13, 14, 23호증, 을나 제26호증의 3, 을나 제54호증, 을나 제56호증의 2, 을나 제59호증의 각 기재에 비추어보면, 갑 제5호증, 갑 제37호증의 2, 갑 제117호증, 을나 제4호증의 1, 을나 제5호증, 을나 제6호증의 2, 을나 제14, 23호증, 을나 제24호증의 4의 각 기재만으로는 원고 주장과 같이 과다 공제가 있었다거나, 그밖에 위와 같은 공제 합의의 의사표시에 하자가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 잔여 공사대금은 163,751,272원[= 667,633,719원 - (514,742,897원 - 10,860,450원)]이 된다.

고용보험료 등 2,714,050원의 공제와 관련하여, 먼저 하도급법 제11조는 위탁할 때 정한 하도급대금의 감액을 금지하고 있다. 그러나 앞서 보았듯이 이 사건 계약의 경우 계약 당시부터 이미 원고와 피고 현대알루미늄은 고용보험료 등을 원고가 부담하기로 하였으므로 이를 하도급대금의 감액으로 볼 수 없다.

또한 하도급법 제11조는 그 규정에 위반된 대금감액 약정의 효력에 관하여는 아무런 규정을 두지 않는 반면 그 규정을 위반한 원사업자를 벌금형에 처하도록 하면서 그 규정 위반행위 중 일정한 경우만을 공정거래위원회에서 조사하게 하여 그 위원회로 하여금 그 결과에 따라 원사업자에게 시정조치를 명하거나 과징금을 부과하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 위 규정은 그에 위배한 원사업자와 수급사업자 간의 계약의 사법상의 효력을 부인하는 조항이라고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 참조). 따라서 위와 같이 고용보험료 등을 원고가 부담하도록 한 것을 공사대금의 감액으로 보아도 이를 무효라고 볼 수는 없다.

그리고 하도급법 제3조의4는 2014. 2. 13.부터 시행되었으므로 그 이전에 공사가 완료된 이 사건 계약에는 적용되지 않는다.

따라서 잔여 공사대금은 161,037,222원(= 163,751,272원 - 2,714,050원)이 된다.

그렇다면 피고 현대산업개발은 원고에게, 161,037,222원 및 이에 대하여 피고 현대알루미늄이 목적물을 인도받은 날로부터 60일이 경과한 다음날인 위 2014. 1. 17.부터 하도급법이 정하는 바에 따라 2015. 6. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15.5%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

한편 앞서 보았듯이 원고는 2016. 4. 8. 90,699,383원, 2017. 1. 12. 90,669,843원의 공탁금을 출급하였고, 2017. 2. 10. 28,019,542원을 지급받았다.

위 각 금원을 아래 표와 같이 위 공사대금의 지연손해금과 원금에 순차로 충당하면 2017. 2. 10. 현재 34,639,152원의 공사대금이 남아 있다. 따라서 피고 현대알루미늄은 원고에게 34,639,152원 및 이에 대하여 2017. 2. 11.부터 다 갚는 날까지 연 15.5%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

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<4>

이 사건 계약 상 공기지연 등 원고의 귀책사유로 피고 현대알루미늄이 현장에 상주할 경우 발생하는 모든 비용을 원고가 부담하기로 정하였다. 원고는 이 사건 조정에 따라 피고 현대알루미늄에게 제출한 공사예정공정표에서 이 사건 공사를 2013. 10. 16.까지 마치겠다고 하였으나 이를 지키지 못하였다. 이로 인해 피고 현대알루미늄의 직원이 공사현장에 상주하게 되어 12,306,436원의 비용이 발생하였다. 따라서 현대알루미늄은 원고에게 12,306,436원의 채권이 있으므로 이를 자동채권으로 하여 상계한다.

을나 제7, 18호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 변경계약 당시 작성한 계약서에 첨부된 계약내역서 특기사항에 "원고의 귀책사유로(납기, 공기지연 기타 등등) 피고 현대알루미늄의 직원이 현장 상주할 경우 발생되는 모든 비용은 을이 부담함"이라고 기재되어 있는 사실, 원고가 피고, 현대알루미늄에 제출한 공사예정공정표에 따르면 모든 공정이 2013. 10. 16.에 종료되는 것으로 기재된 사실은 인정된다.

그러나 앞서 보았듯이 이 사건 변경계약에서 공사기간을 2013. 12. 31.까지로 정하였고, 위 공사예정공정표 하단에 "상기 공정표는 기후 및 현장 여건에 따라 달라질 수 있음"이라는 기재가 있는 점(을나 제7호증) 등에 비추어보면, 원고와 현대알루미늄이 이 사건 공사의 공사기간을 2013. 10. 16.으로 정하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 위 주장은 인정할 수 없다.

원고가 AL SHEET 제작, 설치 공정에서 발생한 하자의 보수를 거부하여 피고 현대알루미늄이 직접 하자를 보수하는 데 41,774,000원이 소요되었다. 따라서 피고 현대알루미늄은 원고에게 41,744,000원의 하자보수에 갈음한 손해배상채권이 있으므로 이를 자동채권으로 하여 상계한다.

앞서 보았듯이 이 사건 조정에서 이행하도록 된 2013. 8. 20.자 판매시설 선결조건(합의, 을나 제4호증의 1)은 "AL SHEET 설치팀은 피고 현대알루미늄에서 지원한 팀을 투입하고 피고 현대알루미늄에서 당초 예상한 금액을 초과할 경우 부담하기로 한다.

현장 설치계획을 반영한 각 공장별 현황은 현대 AL 인원이 상주하여 관리한다"고 정하였고, 이 사건 조정에서는 AL SHEET 임가공을 피고 현대알루미늄이 중개한 B에게 위탁하는 것으로 정하였다.

이렇듯 피고 현대알루미늄이 직접 업체를 선정하여 AL SHEET 제조를 위탁하고 초과비용을 부담하면서 자신이 지원한 팀을 투입하여 AL SHEET를 설치하기로 하였던 이상, AL SHEET를 제조, 설치하는 과정에서 하자가 발생하였다고 하여 피고 현대알루미늄이 그 보수를 원고에게 요구할 수는 없다고 봄이 타당하고, 달리 원고가 B을 지휘·감독하기로 하였다는 등 B의 과실을 원고의 과실로 평가할 수 있는 다른 사정도 보이지 아니한다.

앞서 보았듯이 원고와 피고는 이 사건 조정 결과에 따라 이 사건 계약의 공사대금을 증액하고 그와 함께 공사기간을 2013. 12. 31.까지로 정하였다. 원고와 피고 현대알루미늄은 설계변경 및 그로 인한 공기연장을 모두 고려하여 공사대금 증액에 관한 합의를 하였다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 변경계약에 따른 공사기간 안에 발생한 비용을 별도로 청구할 수는 없으므로 이 부분 청구는 인정할 수 없다

갑 제39호증의 기재만으로는 피고 현대알루미늄이 원고에게 공상처리비용을 보전해주기로 약속한 사실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 부분 청구는 인정할 수 없다.

원고의 피고 현대산업개발에 대한 청구는 인정할 수 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하다. 원고의 위 피고에 대한 항소와 당심에서 추가 및 확장한 청구는 모두 인정할 수 없어 기각하기로 한다.

원고의 피고 현대알루미늄에 대한 청구는 위 인정범위 내에서 인용하고 나머지 청구는 인정할 수 없어 기각하여야 한다.

제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 피고 현대알루미늄의 부대항소를 일부 받아들여 위에서 인정한 부분을 초과하는 위 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 원고의 위 피고에 대한 항소와 당심에서 확장한 청구 및 위 피고의 나머지 부대항소는 인정할 수 없어 기각하기로 한다.

이에 주문과 같이 판결한다.

판사 배형원(재판장) 신민석 이종기

각주1) = 161,037,222원 × (1년 + 165/365일) × 20%

각주2) = 161,037,222원×283/366일 × 15.5%

각주3) = 136,405,080원 × 279/365일 × 15.5%

각주4) = 61,896,436원 × 29/365일 × 15.5%