서울고등법원 2017. 10. 27. 선고 2017나2011047 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결 제4쪽 제10행의 '2015. 8. 3.'을 '2015. 7. 31.'로, 같은 쪽 제13행의 '그 무렵부터 이 사건'을 '2015. 8. 3.부터 환송후 당심'으로 각 고치고, 제4쪽 [인정근거]에 '환송후 당심 증인 J의 증언'을 추가하며, 제5쪽 제1행의 '2009. 7. 7.'을 '2009. 7. 8.<1>'로 고치고, 같은 쪽 제5행의 주 1)을 삭제하는 외에는 제1심 판결의 '1. 기초사실' 및 '2. 당사자들의 주장' 부분(제2쪽 제7행부터 제6쪽 제5행까지) 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2006. 12. 21. 제정되어 2007. 7. 1.부터 시행된 기간제법 제4조는 제1항 본문에서 '사용자는 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서(기간제 근로계약의 반복갱신 등의 경우에는 그 계속 근로한 총기간이 2년을 초과하지 아니하는 범위 안에서) 기간제근로자를 사용할 수 있다'라고 규정하면서, 제1항 단서에서 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 예외를 규정하고 있고, 제2항에서 '사용자가 제1항 단서의 사유가 없거나 소멸되었음에도 불구하고 2년을 초과하여 기간제근로자로 사용하는 경우에는 그 기간제근로자는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 본다'라고 규정하고 있다.

기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 '사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우'란 건설공사, 특정 프로그램 개발 또는 프로젝트 완수를 위한 사업 등과 같이 객관적으로 일정 기간 후 종료될 것이 명백한 사업 또는 특정한 업무에 관하여 그 사업 또는 업무가 종료될 것으로 예상되는 시점까지로 계약기간을 정한 경우를 말한다.

기간제법의 시행으로 사용자는 원칙적으로 2년의 기간 내에서만 기간제근로자를 사용할 수 있고, 기간제근로자의 총 사용기간이 2년을 초과할 경우 기간제근로자가 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되는 점, 기간제법 제4조의 입법 취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있는 점 등을 고려하면, 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는 경우에는 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 '사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우'에 해당한다고 할 수 없다.

이때 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백기간의 길이와 발생이유, 공백기간 동안 그 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

기간제법 제4조 제2항에 따라 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는 근로자가 사직서를 제출하고 퇴직금을 지급받은 후 다시 기간제 근로계약을 체결하는 형식을 취하였다고 하더라도, 그것이 근로자의 자의에 의한 것이 아니라 사용자의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 퇴직과 재입사의 형식을 거친 것에 불과한 때에는, 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다(이 사건 환송판결인 대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다255910 판결 참조).

이상에서 살펴본 사실관계와 더불어 갑 제14호증, 제17호증의 2, 제18호증의 2, 제22, 23호증, 을 제9호증의 2, 제10호증의 2, 제12호증의 1의 각 기재 및 환송후 당심 증인 J의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 1, 2차 사직서 제출 당시 원고는 자신이 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자라고 주장하면서 피고의 사직서 제출 요구를 계속 거부하였던 점, ② 그럼에도 피고는 소속 근로자 전부에게 일괄적이고 일관되게 적용되는 회사 규정이라면서 원고에게 사직서 제출을 종용하였던 점(1차 사직서의 퇴직사유와 퇴직 후 계획을 적는 란에는 '회사가 경영사정에 따라 현장 배치시 필요하다 하여'라고 적혀 있다), ③ 나아가 피고는 원고가 사직서를 제출하지 않으면 새로운 근로계약을 체결할 수 없다면서 원고에게 사직서 제출을 압박하였던 점, ④ 한편 그 과정에서 피고가 사직서 제출의 대가로 기본급 약 43% 인상 등 어느 정도 상향된 근로조건을 제시하여 원고가 이를 수용하였던 사실은 인정되나 원고가 당시 바라던 기간 보장, 즉 정규직으로서의 고용 안정에 비하면 위와 같이 상향된 근로조건이 반드시 원고에게 유리하였다고 단정할 수는 없는 점, ⑤ 근무를 계속하고자 하는 원고로서는 사직서 제출을 하지 않으면 근무를 이어갈 수 없는 상황에서 사직서 제출 외에는 별다른 선택의 여지가 없었던 점 등을 종합하면 1, 2차 사직서 제출은 원고의 자의 라기보다는 피고의 일방적인 결정에 따라 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 이루어진 것이라고 봄이 타당하고 따라서 실질적으로는 해고에 해당한다고 할 것이다.<4>

그런데 위에서 살펴본 사직서 제출의 경위에 비추어 위와 같은 해고에 정당한 이유가 있다고 볼 수는 없으므로 해고는 무효이고 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고로서는 그 확인을 받을 이익이 있다(이 사건에서 원고는 그로 인해 근무가 단절되었던<5> 최종의 2차 사직서 제출에 따른 2015. 6. 30.자 해고의 무효 확인만을 구하고 있다). 또한 해고가 무효이므로 해고에 따라 원고가 근로를 제공하지 못하였던 기간이라고 할 수 있는 2015. 7. 1.부터 2015. 8. 2.까지의 임금인 다음에서 보는 산출근거에서 의 5,900,100원과 이에 대하여 2015. 8. 26.(원고는 2015. 8. 3.부터 지연손해금을 기산하고 있으나, 갑 제14호증의 1 내지 7의 각 기재에 의하면 원고의 임금 지급일은 매월 25일인 사실이 인정되므로 원고에게 불리하게 위 기간 전부의 임금을 합하여 위 일자부터 기산하기로 한다)부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 환송후 당심 판결 선고일인 2017. 10. 27.까지는 상법에 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이다.<6>

[산출근거]

따라서 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 대부분 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 김우진(재판장) 송석봉 최은정

각주1) 2007. 7. 7.부터 기산하여 2년이 경과한 날은 2009. 7. 8.이 되므로 원고의 주장 중 이 부분의 '2009. 7. 7.'은 위와 같이 '2009. 7. 8.'로 선해한다.

각주2) 이와 관련하여 피고가 환송후 당심에서 들고 있는 을 제4호증, 제5호증의 1, 2, 제6호증의 1, 2, 제8호증의 1, 2, 제13호증, 갑 제2 내지 14호증의 각 기재나 환송후 당심 증인 K의 증언만으로는 이러한 판단을 뒤집기에 부족하다.

각주3) 2007. 7. 1.부터 시행된 기간제법의 부칙에 따르면 제4조의 규정은 법 시행 후 근로계약이 체결·갱신되거나 기존의 근로계약기간을 연장하는 경우부터 적용하도록 되어 있다.

각주4) 마찬가지로 이와 관련하여 피고가 환송후 당심에서 지적하는 을 제1, 2호증, 제3호증의 1 내지 5, 제9호증의 1, 3 내지 9, 제11호증의 1 내지 27, 제12호증의 2, 제14호증의 2, 3, 제17호증, 제18호증의 1 내지 9, 제19호증, 제20호증의 1, 제21호증, 제22호증의 1 내지 4, 갑 제13호증의 각 기재나 위 K의 증언, 위 J의 나머지 증언만으로는 이러한 판단을 뒤집기에 부족하다.

각주5) 1차 사직서 제출과 관련하여서는 그 전, 후로 원고의 근무가 단절된 적이 없었다.

각주6) 이처럼 1, 2차 사직서 제출은 실질적으로 부당한 해고에 해당하는바, 이러한 부당 해고를 원고가 이 사건에서 부당 해고라고 주장하는 것이 신의성실에 반한다고 볼 수는 없으므로, 원고 스스로 1, 2차 사직서 제출을 하여 그로 인한 근무의 계속 등 이익을 향유하여 놓고 이제 와서 이 사건으로 그 효력을 다투는 것은 신의칙에 반한다는 취지의 환송후 당심 변론종결 후 제출 참고서면에서의 피고 주장은 받아들일 수 없다.