서울고등법원 2018. 4. 4. 선고 2017나2022221 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결의 해당 부분 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

아래 표는 원고 제출의 2016. 5. 20.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서, 피고 제출의 2018. 2. 27.자 준비서면, 갑 제1, 5호증, 을 제1~4호증의 각 기재를 참조하였다. 다만, 이 사건 계약서에 첨부된 산출내역서에는 아래 표 '미지급 도급대금(②)'이 '인당 단가(ⓐ)'에 포함되어 있으나, 이해의 편의상 아래와 같이 정리한다.

피고의 2013. 6. 26.자 이 사건 해지통보는 무효이므로 이 사건 계약은 계약기간 만료일인 2015. 1. 31.까지 유효하다. 그럼에도 피고는 원고를 배제한 채 계약기간 내인 2013. 8. 1.부터 2015. 1. 31.까지 엘비휴넷 등에 이 사건 용역업무를 맡기고 도급대금을 지급하였다.

원고는 도급자인 피고의 귀책사유로 인하여 이 사건 용역업무를 제공하지 못하였더라도 민법 제538조 제1항 본문에 따라 피고에게 계약기간 동안의 도급대금을 청구할 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 계약기간 내로서 2013. 8. 1.부터 2015. 1. 31.까지의 미지급 도급대금을 지급할 의무가 있다.

쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임 있는 사유로 이행할 수 없게 되어 채무자가 상대방의 이행을 청구하는 경우에 채무자는 자기의 채무를 면함으로써 이익을 얻은 때에는 이를 채권자에게 상환하여야 한다(민법 제538조 제2항), 이는 채무자가 계약이 통상 이행되었을 때보다 더 유리한 지위에 놓이는 것을 방지하기 위한 것이다.

한편, 채무불이행이나 불법행위 등이 채권자 또는 피해자에게 손해를 생기게 하는 동시에 이익을 가져다 준 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 당사자의 주장을 기다리지 아니하고 손해를 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2002. 5. 10. 선고 2000다37296, 37202 판결 참조). 위 법리는 앞에서 본 민법 제538조 제2항에 따라 원고가 피고에게 상환해야 할 의무를 부담하는 '채무자가 자신의 채무를 면함으로써 얻은 이익'의 구체적인 내용을 판단함에 있어서도 마찬가지로 적용된다고 봄이 공평의 원칙상 타당하다.

갑 제1호증, 을 제1~4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, (1) 이 사건 도급대금은 ① 직접비(상담 직원에 대한 급여에 해당), ② 간접인건비(상담 직원에 대한 국민연금, 건강보험, 고용보험, 산재보험, 장기요양보험료, 임금채권부담금, 사업소세, 장애인부담금, 복리후생비, 제비용), ③ 퇴직충당금, 연차수당(해당 상담 직원의 자격요건 구비 전 적립금), ④ 일반관리비, ⑤ 이윤, ⑥ 부가가치세 상당액 등으로 이루어지는 사실, (2) 그 중 직접비는 상담 직원의 직급 및 인원 수에 따라 개별적으로 정해지고, 간접인건비 및 퇴직충당금, 연차수당은 관계 법령에 따라 직접비에 연동되어 계산되는 사실, (3) 한편, 일반관리비는 위 ①~③ 항목을 모두 합한 후 그 중 3%의 비율로 계산한 돈이고, 이윤은 위 ①~④ 항목을 모두 합한 후 그 중 3%의 비율로 계산한 돈이며, 부가가치세 상당액은 위 ①~⑤ 항목을 모두 합한 후 그 중 10%의 비율로 계산한 돈인 사실을 인정할 수 있다.

따라서 이하에서는 위 ①~⑥ 항목을 순차로 확정하되, 원고가 이 사건 용역업무 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하는지 여부까지 함께 판단한 후, 최종 미지급 도급대금을 산출하는 순서로 판단한다.

피고가 원고에게 위 항목으로 2013. 5.분 27,826,890원, 2013. 6.분 30,911,250원, 2013. 7.분 31,576,510원을 지급한 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없고, 원고와 피고는 2013. 5.분부터 2013. 7 분까지 3개월 평균액을 기준으로 삼는 데 계산상 다툼이 없으므로, 위 항목 비용은 평균액인 30,104,883원(이하 원 미만 버림)이 된다.

원고가 피고에 대한 이 사건 용역업무를 제공할 채무를 면함으로써 2013. 8. 1. 이후 이 사건 용역업무에 상담 직원을 투입하지 않았고 급여 등 인건비를 지출하지 않았으므로 급여 등 인건비 지출 채무를 면하는 이익을 얻었다고 봄이 상당하여, 이는 공제 대상이 된다.

특히 간접인건비 관련하여, 갑 제1, 6호증, 을 제1~4호증의 각 기재에 의하면 ① 원고는 투입 인력에 대한 사용자로서, 근로기준법, 산업안전보건법, 산업재해보상보험법, 직업안정법, 사회보험법령 기타 근로자에 대한 각종 법령상의 책임을 지고, 도급업무의 수준을 향상시키기 위해 투입인력에 대한 사용, 지도 교육 및 노무관리에 만전을 기하며, 도급업무를 이행하기 위하여 업무수행능력이 뛰어나고 건강한 인력을 투입하도록 명시하고 있는 사실(이 사건 계약 제7조), ② 이 사건 계약서에 첨부된 산출내역서 및 2013. 5.분부터 2013. 7.분까지 지급된 도급대금에는 명절보조비, 건강진단비, 회식비 등 복리후생비와 제비용이 1인당 월 합계 3만 원 또는 6만 원을 기준으로 일할 계산되어 청구된 사실을 인정할 수 있다. 따라서 원고가 상담 직원을 채용하여 이 사건 용역업무를 수행하지 아니함으로써 관계 법령상 사업주에게 부과되는 각종 보험료 및 근로자의 인력 관리를 위하여 사회통념상 수반되는 위와 같은 수준의 적정한 비용을 지출하지 아니하게 되었다고 봄이 상당하다.

갑 제5호증, 을 제6호증의 각 기재에 의하면, 위 항목에 관하여 2013. 5.분 3,332,591원, 2013. 6.분 3,620,988원, 2013. 7.분 3,782,724원이 발생한 사실을 인정할 수 있고, 원고와 피고는 2013. 5.분부터 2013. 7.분까지 3개월 평균액을 기준으로 삼는 데 계산상 다툼이 없으므로, 위 항목 비용은 평균액인 3,578,767원이 된다.

갑 제1, 5, 8호증, 을 제1, 6호증의 각 기재 및 위 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 계약에 따르면 도급대금은 별지 산출내역서로 하되, 원고와 피고 쌍방의 합의로 변경할 수 있도록 되어 있는 점(제5조), ② 별지 산출내역서에는 도급대금 산출항목으로 '퇴직충당금 및 연차수당'이 명시되어 있고, 피고도 2013. 2.분 및 2013. 3.분에 대하여 '퇴직충당금 및 연차수당'을 포함하여 도급대금을 지급한 점, ③ 피고가 2013. 4.분부터 2013. 7.분에 대하여 '퇴직충당금 및 연차수당' 부분 지급을 거절하였으나, 원고가 제기한 서울중앙지방법원 2013. 9. 24.자 2013가소807534 이행권고결정이 2013. 10. 12. 확정됨에 따라 그 무렵 모두 지급된 것으로 보이는 점, ④ 원고는 상담 직원이 1년 내에 퇴직하는 등으로 자격요건을 갖추지 못하여 퇴직충당금 및 연차수당을 지급할 필요가 없게 되는 상황이 발생할 가능성이 있고, 피고 또한 이러한 사정을 잘 알고 있었거나 쉽게 알 수 있었음에도 이 사건 계약서에는 별도의 정산 또는 반환 규정이 없는 점, ⑤ 피고는 후속업체인 엘비휴넷과의 계약 시에는 퇴직충당금 및 연차수당에 관하여 정산 및 반환 규정을 마련한 점(갑 제8호증) 등에 비추어 보면, 피고는 이 사건 계약 당시 원고에게 이 사건 용역업무에 투입된 근로자에 대한 퇴직충당금 및 연차수당을 포함하여 실제 지출 여부와 상관없이 도급대금으로 지급하기로 약정하였다고 봄이 상당하다. 한편, 갑 제15~17호증, 을 제2~4호증의 각 기재만으로는 원고와 피고가 2013. 5.경 이후 도급대금에서 '퇴직충당금 및 연차수당' 항목을 제외하기로 합의가 이루어졌다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

따라서 원고는 이 사건 계약에 따라 피고에게 퇴직충당금 및 연차수당을 청구할 수 있고, 상담 직원이 자격요건을 갖추지 못하여 실제 지급되지 아니한 퇴직충당금 및 연차수당을 피고에게 정산하여 반환할 의무를 부담한다고 보기 어렵다. 나아가 원고가 계약기간 만료일인 2015. 1. 31.까지 상담 직원을 채용하여 이 사건 용역업무를 제공하였더라면 채용된 상담 직원에게 퇴직충당금 및 연차수당 상당액을 전액 지급하였을 것이라고 볼 자료도 부족하다. 결국 위 항목은 공제 대상이 되지 아니한다.

이는 위 2~3) 항목 합산액의 3%의 비율로 계산되므로, 계산상 1,010,509원 [={30,104,883원(직접비 및 간접인건비)+3,578,767원(퇴직충당금 및 연차수당)}×0.03]이 된다.

일반관리비는 실제 사용 여부와 무관하게 '인당 단가'의 3% 상당액으로 일률적으로 책정하여 지급되었음은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그런데 갑 제1호증, 을 제1~4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 일반관리비는 이 사건 용역업무에 투입된 상담 직원에 대한 인사관리를 담당하는 원고 소속 근로자들의 복지비용 및 사무용품 구입 비용이라는 데 당사자들 사이에 다툼이 없는 점(원고 제출의 2017. 5. 29.자 준비서면 제10쪽 참조), ② 원고는 이 사건 계약에 따라 피고에게 정기적인 업무보고와 피고가 요청하는 사항에 대한 업무보고를 할 의무, 계약서에서 정한 직급별 인원을 투입하여 콜센터를 운영하고 노무 관리에 만전을 기하여 결원 발생을 억제하며 결원 발생 시에는 업무수행에 지장이 없도록 추가 지원을 할 의무, 상담 직원에 대한 급여를 정기적으로 지급함으로써 안정적으로 업무에 종사할 수 있도록 할 의무를 부담하는바, 그 의무이행을 위해서는 상담 직원 외에 원고 소속 직원들의 인력관리 노무 및 비품 구입비용이 필수적으로 수반되는 점, ③ 이에 따라 원고는 인당 단가의 3% 상당의 비용이 소요된다는 전제에서 도급대금을 산출하고, 피고 또한 이에 동의하여 이 사건 계약이 체결된 점 등을 모두 모아 보면, 원고가 피고에 대한 이 사건 용역업무를 제공할 채무를 면함으로써 상담 직원 인력관리를 위한 위 항목 비용을 지출하지 않는 이익을 얻었다고 봄이 상당하다. 결국 위 항목은 공제 대상이 된다.

이는 위 2)~4) 항목 합산액의 3%의 비율로 계산되므로, 계산상 1,040,824원 [={30,104,883원(직접비 및 간접인건비)+3,578,767원(퇴직충당금 및 연차수당)+1,010,509원(일반관리비)}×0.03]이 된다.

이윤이 공제 대상이 아님은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

이는 위 2)~5) 항목 합산액의 10%의 비율로 계산되므로, 계산상 3,573,498원 [={30,104,883원(직접비 및 간접인건비)+3,578,767원(퇴직충당금 및 연차수당)+1,010,509원(일반관리비)+1,040,824원(이윤)}×0.1]이 된다.

갑 제1호증, 을 제1호증의 기재와 위 각 증거에 의하여 인정되는 바와 같이 별지 산출내역서에 도급대금 산출항목으로 '부가가치세'가 명시되어 있고, 피고도 2013. 2.분부터 2013. 7.분까지 10% 상당의 '부가가치세 상당액'을 포함하여 도급대금을 지급한 점을 모아 보면, 피고는 이 사건 계약 당시 원고에게 도급대금에 대하여 10% 상당의 부가가치세 상당액을 부담하여 지급하기로 한 사실을 인정할 수 있다.

한편, 부가가치세법상 사업상 독립적으로 재화 또는 용역을 공급하는 자가 부가가치세를 납부할 의무가 있기는 하나(부가가치세법 제2조 제1항), 용역의 공급에 따라 사업자가 공급받는 자로부터 받은 부가가치세 상당의 금원은 부가가치세 납부의무 이행을 위하여 일시 보관하는 것이 아니라 용역대금과 일체로 되어 사업자의 소유로 귀속되는 것이고, 사업자는 일정한 과세기간 종료 후에 그 기간 동안 발생한 매출세액과 매입세액 여하에 따라 자신의 책임 하에 부가가치세 납부의무를 이행하는 것이다(대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결 참조). 따라서 공급자인 원고가 피고로부터 이 사건 도급대금을 수령하면 특별한 사정이 없는 한 그에 상응하는 부가가치세 납부의무를 부담한다고 할 것이므로, 원고가 위 부가가치세 상당액 항목 금액을 지출하지 않는 이익을 얻었다고 볼 수 없다. 결국 위 항목 비용은 공제 대상에 해당하지 않는다.

39,308,481원 = 30,104,883원(직접비 및 간접인건비) + 3,578,767원(퇴직충당금 및 연차수당) + 1,010,509원(일반관리비) + 1,040,824원(이윤) + 3,573,498원(부가가치세 상당액)

31,115,392원 = 30,104,883원(직접비 및 간접인건비) + 1,010,509(일반관리비)

147,475,602원 = {39,308,481원(월 도급대금) - 31,115,392원(공제액)} × 18개월

피고는 원고에게 2013. 8. 1.부터 2015. 1. 31.까지의 18개월분 미지급 도급대금 147,475,602원 및 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 2018. 2. 12.자 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음날인 2018. 2. 14.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 판결 선고일인 2018. 4. 4.까지는 상법에 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경된 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(제1심에서 피고에 대하여 채무불이행으로 인한 손해배상금의 지급을 구한 부분은 이 법원에서 이루어진 소의 교환적 변경으로 취하되어 제1심판결 중 해당 부분은 실효되었다.).

판사 유상재(재판장) 오영상 김영현