서울고등법원 2017. 12. 7. 선고 2017나2052055 판결

한편, 원고는 2009. 3. 5. J과 사이에, 원고가 J에게 이 사건 양어장을 임대차보증금 20,000,000원에 임대하기로 하는 내용의 임대차계약을 체결하였다가 같은 달 16. 쌍방 합의로 이를 해지하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 6, 7호증, 을 제1, 7, 11 내지 14호증(가지번호 있는 호증은 각 가지번호 포함)의 각 기재, 제1심 법원의 현장검증결과, 제1심 감정인 K의 감정결과, 변론 전체의 취지

원고는, 피고가 이 사건 사업 시행과정에서 이 사건 양어장 인근에 준설토를 적치함으로써 수질 악화, 소음과 진동 및 기온 변화, 용수 확보의 어려움 등이 발생함에 따라 이 사건 양어장에 관한 임대차계약이 해지되고 현재 양어장으로서의 기능도 상실되어 양식업 신고조차 하지 못하는 손해를 입게 되었다. 따라서 피고는 원고에게 ① 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2010. 4. 5. 법률 제10239호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 '토지보상법'이라 한다) 제61조(사업시행자 보상), 제62조(사전보상), 제75조(건축물 등 물건에 대한 보상), 제76조(권리의 보상), 제77조(영업의 손실 등에 대한 보상), 제79조(그 밖의 토지에 관한 비용보상 등), 같은 법 시행규칙(2012. 1. 2. 국토해양부령 제427호로 개정되기 전의 것, 이하 '토지보상법 시행규칙'이라 한다) 제44조(어업권의 평가 등), 제46조(영업의 폐지에 대한 손실의 평가 등) 등의 규정을 유추적용하거나, ② 수산업법 제81조(보상) 및 같은 법 시행령 제69조 별표 4에 따라, 514,337,053원[= 이 사건 양어장 가치하락에 따른 손실금 374,195,763원(= 부동산을 기준으로 한 손실금 254,088,250원 + 임료를 기준으로 한 손실금 120,107,513원) + 양어장 시설물 가치하락에 따른 손실금 40,141,290원(= 이 사건 양어장 시설물 가치 172,034,100원 - 7년간 감가상각분 131,892,810원) + 정신적 피해에 대한 위자료 100,000,000원] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(원고는 제1심에서 위 ①항 기재 규정의 직접적용을 주장하며 간접손실 보상청구를 하였고, 이에 관하여 제1심은 '위 ①항 기재 규정에 따른 보상을 받기 위해서는 토지보상법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 토지보상법 제83조(이의신청) 내지 제85조(행정소송)에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 공법상 당사자소송에 의한 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는바, 원고가 제1심 변론종결일까지 이 사건 양어장 보상에 관하여 토지보상법 소정의 재결절차를 거치지 아니하였음은 기록상 명백하므로, 원고의 이 부분 청구는 재결 및 행정소송 등의 절차에 의하여야 하는 것을 권리구제절차를 잘못 선택하여 민사소송을 제기한 것으로서 부적법하다'는 이유로 각하판결을 선고하였고, 원고는 당심에서 위 ①항 기재 규정의 직접적용 주장을 철회하였으므로 이에 관한 판단은 이 법원의 심판대상에서 제외된다).

헌법 제23조 제3항의 "공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다."라는 규정은 보상청구권의 근거에 관하여 뿐만 아니라 보상의 기준과 방법에 관하여도 법률의 규정에 유보하고 있는 것으로 보아야 하므로(대법원 1993. 7. 13. 선고 93누2131 판결 참조), 손실보상에 관한 구체적인 규정이 없는 경우에는 보상을 청구할 수 없는 것이 원칙이다.

토지의 손실보상에 관한 규정이 토지수용법과 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법으로 이원화되어 있었던 당시에는 협의 성립 유무에 따라 간접손실에 관한 보상의 유무 내지 범위가 달라진다는 문제가 제기되었고, 이와 같이 불합리한 점을 완화하고자 공공사업의 사업구역 밖에서 발생한 간접손실에 관하여 그 피해자와 사업시행자 사이에 협의가 이루어지지 아니하고 그 보상에 관한 명문의 근거 법령이 없는 경우라 하더라도, 그 손실의 보상에 관하여 공공용지의 취득 및 손실보상에 관한 특례법 시행규칙의 관련 규정 등을 유추적용할 수 있다고 해석할 여지가 있었다(대법원 1999. 6. 11. 선고 97다56150 판결 참조).

그러나 토지보상법은 협의취득뿐만 아니라 수용에 의한 취득도 함께 규율하고 있으며, 2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정 당시 제79조 제2항을 신설하여 "공익사업이 시행되는 지역 밖에 있는 토지 등이 공익사업의 시행으로 인하여 본래의 기능을 다할 수 없게 되는 경우에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 손실을 보상하여야 한다."라고 규정함으로써 간접손실에 대한 근거규정도 마련하였으므로, 간접손실에 관한 토지보상법 제79조 제2항 및 그 보상기준, 방법 등에 관하여 구체적으로 정하고 있는 토지보상법 시행규칙 제59조 내지 제65조를 유추적용할 여지는 더 이상 없게 되었다고 봄이 상당하다.

따라서 토지보상법 제79조 및 토지보상법 시행규칙 제59조 내지 제65조의 손실보상에 관한 규정을 유추적용하는 방식의 민사소송에 의한 손실보상은 허용될 수 없다 할 것이므로, 이와 다른 전제에서 위 규정을 근거로 민사소송에 의한 보상을 청구하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

직권으로 살피건대, 수산업법 제81조 제1항 제1호는 이 법에 따른 면허·허가를 받거나 신고한 어업에 대하여 제한 등의 처분을 받거나 어업면허의 유효기간 연장이 허가되지 않는 등의 사유로 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 위와 같은 제한, 불허가 등의 조치가 행정처분에 해당한다 하여도 그로 인한 손실은 사법상의 권리인 어업권에 대한 손실을 본질적 내용으로 하고 있으므로 그 보상청구권은 공법상의 권리가 아니라 사법상의 권리이고, 따라서 같은 법 제81조 제1항 제1호 소정의 요건에 해당한다고 하여 보상을 청구하려는 자는 행정관청이 그 보상청구를 거부하거나 보상금액을 결정한 경우라도 이에 대한 행정소송을 제기할 것이 아니라 그 처분을 한 행정관청(또는 그 처분을 요청한 행정관청)이 속한 권리주체인 지방자치단체(또는 국가)를 상대로 민사소송으로 직접 손실보상금지급청구를 하여야 하는바(대법원 1998. 2. 27. 선고 97다46450 판결 참조), 원고가 수산업법 제81조 및 같은 법 시행령 제69조 별표 4의 적용을 근거로 손실보상을 구하는 것은 적법하다.

살피건대, 수산업법 제81조 제1항 제1호는 이 법에 따른 면허·허가를 받거나 신고한 어업에 대하여 제한 등의 처분을 받거나 어업면허의 유효기간 연장이 허가되지 않는 등의 사유로 손실을 입은 자는 그 처분을 행한 행정관청에 보상을 청구할 수 있다고 규정하고 있는바, 을 제17호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면 원고는 이 사건 양어장을 매수한 이후로 위 양어장에 대한 내수면 양식업 신고를 하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.

이에 대하여 원고는, 피고의 이 사건 사업 시행에 따른 피해 유발이 원인이 되어 내수면 양식업 신고를 하지 못하였을 뿐이므로 이를 일률적으로 손실보상 대상이 되지 않는다고 판단해서는 안 된다는 취지로 다투나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고 자신이 책임질 수 없는 사유로 이 사건 양어장에 대한 내수면 양식업 신고를 하지 못하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다(설령 이 사건 양어장이 내수면 양식업 신고대상이 아니라 하더라도 원고가 신고한 어업을 전제로 하는 위 수산업법 규정이 적용됨을 이유로 보상을 구하고 있는 이상 원고의 이 부분 주장은 어느 모로 보나 받아들일 수 없다).

원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 이원형(재판장) 김민기 이한일