서울고등법원 2017. 9. 13. 선고 2017노1814 판결

투자금 전환 사기 부분

피고인은 피해자에게 투자를 권유하면서 향후 주식회사 F(이하 'F'이라 하고, 주식회사를 두 번째 지칭할 때부터는 '주식회사' 표시를 생략한다)의 수원지점을 매각할 경우 피해자의 투자원금 합계 4억 원을 전액 보장해주고 잔여 매각대금도 피해자에게 지급하겠다고 설명하였으나, 실제 투자약정서에는 F 수원지점(이하 '수원지점'이라 한다) 매각대금 한도 내에서 위 4억 원을 보장해주고, 잔여 매각대금은 피고인이 보유하는 것으로 기재되어 있다. 이처럼 피고인은 피해자에게 투자약정서 내용과 달리 설명하여 피해자를 기망하였다.

피고인이 수원지점의 가치가 8억 원이라는 점에 관하여 아무런 객관적인 자료도 제출하지 못하고 있는 점, 피고인은 8억 원의 가치가 있다는 수원지점을 P 등에게 매각하면서 당시 P 등의 채권액을 산정할 수 있는 객관적인 자료도 없이 기존 채권과 상계하는 방법으로 매각대금을 지급받은 점 등에 비추어 보면, 피고인은 수원지점의 가치에 관하여 자신이 임의로 산정한 금액을 기초로 피해자를 기망하였다.

피고인은 수원지점의 수익금을 별도로 관리하거나 수원지점의 순수익 중 일정비율을 계산하여 피해자에게 지급한 사실도 없을 뿐만 아니라 투자약정 후 불과 8개월 만에 수원지점을 P 등에게 실질적인 매각대금의 수수 없이 매각하였다.

피고인은 우회상장 추진 과정에서 주식회사 M, 주식회사 N와 같이 재무상태를 비롯하여 문제가 많은 회사들과만 협의를 하였고, 협의 과정에서는 수원지점을 11억 5천만 원에 평가받는 등 보유 자산을 과대평가받기도 하였다.

피고인은 피해자와 사이에서 금전소비대차계약서 등 서류를 작성할 때 의도적으로 자신의 이름을 기재하지 않고 형식상 대표이사인 R의 이름을 기재하거나 회사 명칭만 기재하였다. 또한 피해자가 F과 사이에서, 2013. 7. 11. 이 사건 투자약정[원심판시 제2의 나.2)항 기재 투자약정] 및 2013. 8. 1. 이 사건 부속약정[원심 판시 제2의 나.4)항 기재 부속약정]을 체결할 당시, 피고인 등에게 피해자에 대한 채무를 변제할 능력이 있었다는 점에 관하여 아무런 자료도 없다.

차용금 사기 부분

2014. 3. 이후 F의 운영이 매우 어려웠던 점, ② 피고인은 2014. 6.경 F 직원의 급여 7,000만 원을 지급하지 못하여 근로기준법위반으로 조사를 받기도 한 점, ③ 2014. 9.경 F이 실질적으로 폐업상태에 이른 점, ④ 피고인은 2013. 11. 28. 피해자에게 상장 막바지에 이르렀다는 등의 내용을 언급하여 피해자를 안심시킨 점, ⑤ R이 원심 법정에서 2013년 말경부터의 F의 어려운 재정상태에 관하여 명확하게 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인이 피해자로부터 금원을 추가로 차용할 무렵에는 이미 약정한 변제기 내에 차용금을 반환할 수 없는 상황이었으므로 미필적인 편취의 고의가 인정된다 할 것이다.

투자금 전환 사기 부분에 관한 판단

원심의 판단

① 2005년경 설립된 F(수원지점은 2006년 설립)은 재무제표상 2012년, 2013년 매출액 및 당기 순이익에 비추어 피해자와 이 사건 투자약정을 체결한 이후인 2013년 말경까지 원활하게 운영되어 온 점, ② K이 2013. 2.경 F을 인수하기 전 F은 상장회사인 Q에 증여 방식으로 우회상장이 되었으나 이후 Q이 상장폐지됨에 따라 F으로 다시 분리되었는데, 피고인과 K은 F을 인수하여 위와 같은 방법으로 위 학원을 다시 우회상장시키고자 하였던 것으로 보이는 점, ③ F은 이 사건 투자약정이 체결되기 전인 2013. 5.경 이미 M와 사이에 우회상장을 위한 협의를 해 나가고 있었고, 그 무렵 피고인은 피해자에게 수원지점에 투자할 것을 권유하면서 F의 규모를 키워서 우회상장하는 방법으로 매각하여 이익을 남기겠다는 계획 및 F의 현황 등에 관하여 설명해 준 점, ④ 피해자가 F에 대하여 기존 대여금을 투자금으로 전환하고, 추가 투자금을 지급하는 방법으로 합계 4억 원을 투자한 이후 M가 상장폐지됨에 따라 F을 우회상장시키는 것이 어렵게 되었으나, F은 2014. 1.경 다시 N와 사이에 N가 F의 경영권 및 지분을 37억 원에 매수할 의사가 있음을 확인하는 내용의 '주식 및 경영권 양수도에 관한 약정'을 체결하였고, 피고인은 F의 가치를 높이기 위하여 O 건물을 매입하는 등 우회상장을 위한 노력을 계속 하였던 점, ⑤ F을 매수하기로 하였던 M, N 등이 상장폐지된 데다가, 경쟁업체인 S 학원의 저가공세 및 2014. 1. 13. 매수한 O 건물의 임대수익 미실현 등으로 인하여 2014년 초경부터 F의 운영이 어려워지기까지 하여 결국 F의 우회상장 사업이 제대로 진행되지 못하기는 하였으나, 이러한 사정은 이 사건 투자약정 이후에 발생한 것인 점 등을 종합해보면, 이 사건 투자약정 당시에도 피고인에게 F을 우회상장시킬 의사나 능력이 없었다거나 피고인이 이를 인식하면서도 피해자에게 이 사건 투자약정을 체결하도록 기망하였다고 단정하기에 부족하다.

① 피해자가 피고인과 금전 관계를 시작하게 된 동기 및 경위, 이 사건 투자약정에 관한 피고인 및 피해자의 진술 등에 비추어 보면, 이 사건 투자약정 당시 피해자가 피고인을 통하여 대여한 위 2억 5,000만 원의 변제기한이 다가오고 있었다거나 피고인이 위 채무를 당장 소멸하게 할 필요가 있었던 것으로 보이지 아니하는 점, ② 피해자가 피고인을 통하여 대여한 위 2억 5,000만 원 중 1억 원은 J 주식회사에 대한 대여금으로 피고인이 직접적으로 변제 책임을 지고 있지 않았던 점, ③ 피해자로부터 금원을 차용한 주식회사 I, J 및 F은 차용금 합계 2억 5,000만 원이 투자전환되기 전인 2013. 7.경까지 약정 이자를 모두 지급하였고, F은 운영이 급격히 어려워지기 전인 2014. 3.경까지 이 사건 투자약정에 따른 투자금 4억 원에 대한 투자수익금으로 월 800만 원을 대부분 지급하였으며, 이에 따라 피해자는 2012. 11. 30.부터 2015. 4. 1.까지 차용금 및 투자금에 대한 이자 내지 수익금 명목으로 합계 119,866,129원을 지급받았던 점, ④ I의 2013년 재무제표상 매출액 및 영업손익, 이산회계법인이 2011년 말경 산출한 J의 기업가치와 J의 2012년 재무제표상 매출총이익 및 당기 순이익, 이 사건 투자약정일 무렵인 2013. 7. 11.경 F 명의 계좌의 잔고 등에 비추어 보면, 이 사건 투자약정 당시 I, J 및 F에 기존 대여금에 대한 변제능력이 없었는지도 의문인 점, ⑤ 피고인이 2014. 6.경 P에게 실질적인 금원의 수수 없이 수원지점을 매각함으로써 피해자가 기존 약정대로 투자원금을 받을 수 없게 되기는 하였으나, 그 무렵 피고인은 피해자와 사이에 피해자가 수원지점에 투자하여 취득한 수원지점의 지분 50%를 F에 반환하고 F은 2015. 6. 30.까지 피해자가 투자한 투자원금을 상환하기로 하는 내용의 합의를 하기도 하였는바, 이는 기존 채무를 확정적으로 소멸시키기 위한 목적으로 피해자와 사이에 이 사건 투자약정을 체결한 사람의 태도로 보이지 아니하는 점 등을 종합해보면, 피고인이 기존 차용금 2억 5,000만 원에 대한 변제능력 없이 위 채무 소멸을 목적으로 이 사건 투자약정을 체결하였다고 보기 어렵다.

피고인은 피해자에게 주식회사 모아시스템에 1억 원을 빌려줄 것을 제안하면서 자료를 전달하고 피해자로부터 1억 원을 교부받았으나, 피해자는 모아시스템에 대한 자료를 검토하였으나 불확실하다고 하면서 피고인의 교육 사업 쪽에 투자하여 달라는 취지로 말하여 2013. 1. 10. J에 대여하게 된 점, 피해자가 피고인으로부터 F의자료를 제공받고 설명을 들은 이후 이 사건 투자약정을 체결한 점, 피고인과 피해자 사이에 대여나 투자 등 거래가 있을 때마다 그에 따른 계약서, 약정서, 현금보관증 등이 모두 작성되어 피해자에게 교부된 점 등에 비추어 보면, 피해자는 관련 서류를 충분히 검토한 후 이를 대여하거나 투자하기로 결정한 것으로 보인다.

피해자는 수원지점의 운영에 관여하기보다는 정기적으로 투자 수익을 얻는 것에 더 관심이 있었던 것으로 보이는바, 피고인이 수원지점의 수익금을 정확히 계산하여 이를 분배하지는 않았으나 F의 운영이 어려워지기 전인 2014. 3.경 무렵까지는 피해자에게 투자수익금 명목으로 800만 원을 고정적으로 지급하였다(피해자는 그 이후에도 2014. 4.부터 2015. 4. 1.까지 투자수익금 및 대여금에 대한 이자 명목으로 합계 30,850,000원을 지급받았다).

앞서 본 바와 같이 이 사건 투자약정 체결 무렵 F의 연 매출이 35억 원 상당이었던 점, 피고인은 M, N 등과 체결한 주식 및 양수도에 관한 약정을 통하여 F을 37억 내지 42억 원 상당에 매각하려고 하였던 점, 피고인은 "수원지점 매각대금이 최소한 4억 원 이상이 되어야 원금이 보장되는 것은 맞는데 그 당시에는 4억 원 이상 8억 원 정도로 예상하고 있어서 저는 보장된다고 생각하였다."고 진술하고 있고, R도 원심 법정에서 "학생 수와 보증금을 따지면 8억 원 정도 가치는 나왔을 것이라고 생각한다."라고 진술한 점 등을 고려하여 보면, 이 사건 투자약정 당시 수원지점의 가치가 4억 원 미만이어서 애초에 피해자의 투자원금 회수가 불가능하였다거나, 피고인이 수원지점의 객관적 가치를 알지 못하면서 피해자를 기망하여 투자 원금을 회수할 수 없도록 한 것이라고 단정하기 어렵다.

당심의 판단

피고인이 F의 우회상장을 추진하였을 당시 그 상대방 회사들(M, N)이 재무상태를 비롯하여 문제가 많았다는 사실을 인정할 만한 객관적인 자료가 없을 뿐만 아니라, 피고인이 그와 같은 사정을 인식하면서 단지 피해자로부터 투자금을 받기 위하여 가장 내지 허위로 상장을 추진하였다고 보기 어렵다.

피해자는 투자약정서 등 관련 서류의 내용을 자세히 모르는 상태에서 단지 피고인의 요구에 의해 서명 · 날인 한 것이라고 주장하나, 피해자의 나이 · 학력 · 경력 및 투자한 금액의 액수 등에 비추어 위와 같은 주장을 쉽사리 받아들이기 어렵다. 또한 F의 경영이 어려워져 피해자에게 수익금이 제대로 지급되지 않기 시작한 무렵 이전까지 피해자가 피고인에게 투자약정서 등의 기재 내용에 관하여 이의를 제기하거나 수정을 요구하였다는 사정도 찾아볼 수 없다.

이 사건 투자약정 당시 수원지점의 가치를 확인할 수 있는 객관적인 자료가 없었다 하더라도, 원심이 판시한 사정들에 비추어 볼 때 피고인이 수원지점의 가치를 8억 원 정도로 평가한 것이 명백하게 잘못된 것으로 보이지 않는다. 또한 피고인이 수원지점의 가치가 8억 원에 미치지 못한다는 사실을 분명하게 인식하면서 피해자로부터 투자금을 편취할 목적으로 그와 같은 사실을 의도적으로 숨긴 것으로 볼 수도 없다.

이 사건 투자약정 및 부속약정이 체결한 때로부터 약 10개월이 지난 2014. 6.경 수원지점이 매각되었는바, 이는 원심이 판시한 바와 같은 사유로 F의 운영이 갑자기 어려워지는 바람에 부득이하게 결정된 것으로 보인다. 실제 P 등이 F에 대하여 3억 2,000만 원 상당의 채권이 없었음에도, 수원지점의 매각대금을 위 채권액 상당으로 정하여 사실상 무상으로 수원지점을 양도하였다고 인정할 만한 자료가 없고, 위 매각 무렵의 F의 경영 상황에 비추어 보면 매각대금을 8억 원보다 상당히 저가인 3억 2,000만 원으로 정한 것도 납득이 된다. 또한 사후적으로 피해자가 피고인에게 수원지점 매각에 관하여 항의하였다는 사정도 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 피고인은 2014. 7. 1. 피해자에게 F이 피해자의 투자금을 보장해주기로 하는 내용의 합의서를 작성해주기도하였다. 따라서 피고인의 수원지점 매각으로 인해 피해자에게 손해가 발생하거나 손해발생의 위험이 초래되었다는 사정만으로 피고인의 기망행위 및 사기의 고의를 인정하기 어렵다.

피고인은 피해자와 금전소비대차계약서 등 서류를 작성하면서 자신의 명의로 직접 서명 · 날인하지는 않았으나, 이는 피고인이 금전소비대차계약 등의 직접적인 당사자가 아니었기 때문이고, 피해자도 직접적으로 피고인을 그 상대방으로 하는 것이 아니라 피고인의 주선을 통하여 다른 회사들을 상대로 돈을 대여해주고 이자 수익을 얻는다고 인식한 것으로 보인다.

차용금 사기 부분에 관한 판단

원심의 판단

당심의 판단

앞서 본 바와 같이 피고인은 피해자로부터 2013. 11. 28 차용한 5,000만 원에 대하여는 2014. 7. 4. 및 2014. 10. 6. 각 2,500만 원씩 피해자에게 변제하였다. 피고인은 피해자로부터 3,000만 원을 차용한 2014. 3. 11.로부터 약 한 달가량 전인 2014. 2. 12. 및 같은 달 13.에도 피해자로부터 합계 2,000만 원을 차용한 사실이 있었고 이후 이를 변제하였다(이 부분 차용금에 대하여는 기소 되지 않았다). 또한 피고인은 위 3,000만 원을 차용한 지 얼마 지나지 않은 시점인 2014. 3. 17. 피해자로부터 재차 1억 원을 차용하였다. 이와 같이 피고인은 피해자로부터 단기간 내에 적지 않은 금액을 반복하여 차용하고 이를 변제하여 왔다.

피고인이 피해자로부터 추가로 돈을 차용하면서 설명하였던 F의 우회상장 및 O 건물 관련 사정들은 그 이전부터 이미 피해자가 인지하고 있었던 사정들로 보이고, 달리 차용 당시 피고인이 변제능력 등에 관하여 허위 사실을 말하였다는 등의 적극적인 기망행위가 있었음을 인정할 증거도 없다.

2014. 3. 11. 및 같은 달 17. 차용 당시 피고인은 N와 F의 우회상장을 위해 노력하고 있었고, 피해자로서는 F의 우회상장이 실패하는 등으로 상황이 개선되지 않을 경우 향후 지속적으로 수익금을 지급받지 못하거나 자신의 투자금을 돌려받지 못할 수도 있다는 점을 우려하여 당시 F의 재정상황이 좋지 않다는 사실을 알면서도 피고인에게 추가로 차용금을 빌려주었을 가능성을 배제할 수 없다.