서울고등법원 2018. 9. 12. 선고 2017노3009 판결

피고인이 주식회사 H(이하 'H'라 한다)의 대표이사로서 공소사실 기재 각 세금계산서를 발급하거나 발급받은 것은 사실이다. 그러나 원심이 유죄로 인정한 각 세금계산서에는 실제 거래내역이 전부 또는 일부 포함되어 있다. 그럼에도 위 각 세금계산서 전부를 가공하여 발급하거나 발급받은 것으로 보아 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 '특정범죄가중법'이라 한다) 제8조의2 제1항 제1호, 조세범 처벌법 제10조 제3항을 적용한 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 있다.

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 2년에 집행유예 3년 및 벌금 9억 8,000만 원)은 너무 무거워서 부당하다.

허위 세금계산서 발행 및 수수는 피고인 A과 N 등이 근무한 충북 음성 및 곤지암 공장에서 전담하였기 때문에 서울사무소에서 근무한 피고인은 이에 가담한 사실이 없고, 피고인 A에게 '매출규모가 일정수준 이상 유지되어야 한다'는 취지로 의견을 피력하였을 뿐 피고인 A과 허위 세금계산서 발행 및 수수에 관하여 공모한 사실이 없다. 설령 피고인이 이 사건 범행을 피고인 A과 공모하였다고 하더라도 피고인은 2013. 12. 초경 H를 퇴사하였을 뿐만 아니라 같은 해 11. 말경부터 업무에서 배제되어 범죄일람표(2)의 기재 중 2014. 1. 25.자 합계표에 기재된 세금계산서 발행에 관하여는 알지 못하므로, 그 부분은 범죄일람표에서 제외되어야 한다.

성동세무서 및 수사기관은 공소사실 기재 각 세금계산서를 발급하거나 발급받은 H의 상대 업체들에 대하여 수사를 한 사실이 없는바, 이는 H와 상대 업체들 사이에 실제 거래가 있었다고 인정한 것으로 볼 수밖에 없다. 따라서 공소사실 기재 각 세금계산서는 실제 거래를 바탕으로 발급된 것이라고 봄이 타당하다.

항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

헌법재판소는 2017. 10. 26. "형법 제70조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 공소가 제기되는 경우부터 적용한다."는 형법 부칙(2014. 5. 14. 법률 제12575호) 제2조 제1항이 형벌불소급원칙에 반하여 헌법에 위반된다는 결정을 하였다[헌법재판소 2015헌바239, 2016헌바177(병합) 전원재판부 결정]. 이로써 위 부칙조항은 헌법재판소 법 제75조 제6항, 제47조 제3항에 따라 소급하여 그 효력을 상실하였으며, 결국 위 형법 제70조 제2항의 개정규정은 개정 법률의 시행일인 2014. 5. 14. 이후의 행위에 대하여서만 적용되고, 그 이전의 행위에 대하여서는 개정 이전의 구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조를 적용하여야 한다.

피고인의 원심 판시 범행이 위 개정 법률 시행일 이전에 있었음은 기록상 분명하므로, 원심은 현행 형법 제70조 제2항을 적용할 수 없고 구 형법 제70조를 적용했어야함에도, 피고인에 대한 노역장유치에 대하여 현행 형법 규정을 적용하였으므로, 피고인에 대한 원심판결에는 법령의 적용을 잘못하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

다만, 위 직권파기사유에도 불구하고, 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 항소심의 판단대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인은 실물거래가 없었음에도 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 허위의 세금계산서를 발급한 사실을 인정할 수 있다(이는 순번 1 내지 6, 8 내지 28, 68 내지 86, 88 내지 102, 104 내지 118, 125, 136, 137, 147, 162 내지 166, 170 내지 192, 194 내지 217, 220 내지 245 기재 부분에 해당한다). 그러나 순번 7, 29 내지 67, 87, 103, 119 내지 124, 126 내지 135, 138 내지 146, 148 내지 157, 161, 167 내지 169, 193, 246 내지 250, 252 내지 257 기재 각 세금계산서의 각 일부에는 실물거래가 포함되었을 가능성이 있어서 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어려우므로, 위 각 세금계산서 기재 공급가액 합계 5,478,258,950원은 원심이 인정한 '공급가액 등의 합계액'에서 제외되어야 한다. 그럼에도 이를 간과한 채 위 5,478,258,950원을 '공급가액 등의 합계액'에 합산한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 일부 이유 있다.

그렇다면, 피고인의 수사기관에서의 자백 진술만으로 공소사실 기재 각 세금계산서 중 어느 부분이 '실물거래가 있었으나 그 공급가액을 과대계상한 것'인지, 어느 부분이 '실물거래를 가공한 허위의 것'인지를 구분하기 어려우므로, 검사가 다른 증거에 의하여 어떤 세금계산서가 실물거래 없이 이루어진 것인지를 명확히 특정하여 증명하지 아니한 이상 공소사실을 섣불리 유죄로 단정할 수 없다.

한편, 이 사건 공소사실 중 순번 87, 123, 134, 135, 138 내지 140, 146, 148 내지 155 기재 각 세금계산서의 경우에도 H에서 상대 업체 관련자들 명의 계좌로 일정 금액을 입금한 사실이 인정되기는 한다. 그러나 H에서 출납 업무를 담당한 I가 원심에서 '세금계산서를 발행하여 상대 업체들로부터 돈을 지급받은 다음, 다시 상대 업체들에게 공급가액의 전액 또는 부가세 및 수수료 명목으로 1 내지 13%가량을 공제한 돈을 입금하였다. 세금계산서 발행일보다 미리 환급해주는 형태의 거래는 없었다'라는 취지로 진술한 점(공판기록 1권 137, 208쪽)에 비추어 보면, 세금계산서 발행일보다 먼저 돈을 입금한 경우(순번 87, 134, 135, 146)까지 해당 업체와의 사이에 실물거래가 없었던 것으로 단정하기 어렵다. 또한 세금계산서 공급가액에 현저히 미달하는 돈을 반환한 경우(순번 123, 138 내지 140, 148 내지 155) 역시 실물거래가 있었던 부분을 공제한 다음 잔액만 반환하였을 가능성을 배제할 수 없다.

그러나 이 경우에도 수사기관에서의 자백 진술과 마찬가지로 피고인이 '실물거래를 가공한 허위 세금계산서'와 '실물거래가 있으나 금액을 과대계상한 세금계산서'를 구분하지 않고 모두 가공의 세금계산서로 분류하였을 가능성이 있으므로, 위 엑셀파일이 피고인의 지시에 따라 만든 것이라는 점만으로 위 액셀파일에 기재된 모든 세금계산서가 실물거래 없이 이루어진 것이라고 단정할 수 없다. 나아가 위 엑셀파일에는 주식회사 AQ(이하 'AQ'라 한다)로부터 발급받은 순번 127, 128 기재 각 세금계산서가 적시되어 있으나 성동세무서 조사 당시 I는 'AQ는 실제로 상품을 주고받은 것으로 알고 있다'는 취지로 진술한 점(증거기록 1권 616쪽), H에서 M 주식회사(이하 'M'라 한다)에 2013. 5.경부터 2014. 9.경까지 총 13회에 걸쳐 155,530,663원을 송금한 사실(증 제6-3호증)이 인정되는데, 기록상 H가 M로부터 위 금원을 반환받은 정황은 나타나지 않는 점, 순번 30 기재 AR 주식회사(이하 'AR'이라 한다)로부터 발급받은 세금계산서의 경우, 위 엑셀파일에 적시된 것과 발행일이 상이한데다가 이후 H가 2014. 3. 4. AR에 지급한 7,000만 원이 실제 매입대금에 해당할 가능성이 있는 점 등에 비추어 보면, 위 엑셀파일에 적시된 내용을 그대로 믿기 어렵다.

그러나 항소심에 제출된 2018. 7. 3.자 검사 의견서 및 2018. 6. 25.자 K 진술서에 따르면, 위 도표 역시 수사 당시 피고인의 자백 진술 및 피고인이 세무서에 제출한 자료(증거기록 1권 541 내지 560쪽)에 기초하여 작성된 것으로 보이는데, 앞서 살펴본 것처럼 피고인의 수사 당시 자백 진술만으로는 실물거래가 없었다는 것을 특정할 수 없고, 검사 역시 항소심에서 순번 246, 248 기재 각 세금계산서의 경우 실물거래가 있었다고 인정하고 있는 점, 피고인이 세무서에 제출한 자료(증거기록 1권 541 내지 560쪽)에 적시된 세금계산서 발행 매수, 가공 금액, 상대 업체 등이 범죄일람표(1) 내용과 부합하지도 않는 점, 순번 253, 254 기재 각 세금계산서의 경우 공급가액이 정확하게 특정된 것인지도 불분명한 점 등을 종합하여 보면, 위 도표만으로는 이 부분 세금계산서가 실물거래 없이 자전거래 방식으로 발행된 것이라고 인정하기 어렵다.

피고인은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 주장을 하였으나 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심 및 항소심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 비추어 면밀하게 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한것으로 수긍이 되고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 잘못이 없다.

'피고인 A의 주장에 관한 판단'에서 이미 살펴본 사정들은 피고인에 대하여도 마찬가지로 적용된다고 할 것이므로, 피고인이 실물거래가 없었음에도 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 허위의 세금계산서를 가공하여 발급한 사실을 인정할 수 있다(이는 순번 1 내지 6, 8 내지 18, 42 내지 67, 69 내지 74, 85, 86, 94 내지 98, 102 내지 114, 116 내지 130, 132 내지 146 기재 부분에 해당한다). 그러나 순번 7, 19 내지 41, 68, 75 내지 84, 87 내지 93, 99, 100, 101, 115, 147, 148, 150 내지 153 기재 각 세금계산서의 각 일부에는 실물거래가 포함되었을 가능성이 있어서 이 부분 공소사실이 합리적 의심의 여지없이 증명되었다고 보기는 어려우므로, 위 각 세금계산서 기재 공급가액 합계 3,697,890,620원은 원심이 인정한 '공급가액 등의 합계액'에서 제외하여야한다. 그럼에도 이를 간과한 채 위 3,697,890,620원을 공급가액 등의 합계액에 합산한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 일부 이유 있다.

나아가 피고인에 대하여 유죄로 인정되는 별지 범죄일람표(4) 기재 각 세금계산서의 공급가액 합계액은 2,719,100,920원이므로, 특정범죄가중법 제8조의2 제1항 제1호 및 제2호에서 정한 50억 원 이상 또는 30억 원 이상 50억 원 미만의 요건을 충족하지 못함이 명백한바, 결국 피고인에 대한 공소사실은 특정범죄가중법으로 의율할 수 없다. 그러나 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(허위세금계산서교부등)죄의 공소사실에는 허위의 세금계산서 발급으로 인한 조세범처벌법위반죄의 공소사실이 포함되어 있고, 원심 및 항소심에서 그에 대한 충분한 심리가 이루어졌으므로, 위와 같이 공소사실을 변경하여 인정하더라도 피고인의 방어권행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 없으므로, 공소장변경 없이 직권으로조세범처벌법위반죄를 유죄로 인정한다.

피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 일부 이유 있으므로, 피고인의 양형부당 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

피고인의 항소는 일부 이유 있고, 앞에서 본 직권파기사유도 있으므로, 형사소송법 제364조 제2, 6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결 이유]