서울고등법원 2017. 8. 17. 선고 2017노895 판결

가공매출로 당기순손익이 흑자로 전환된 주식회사 M(이하 M이라 한다)의 2008 사업연도 재무제표(이하 이 사건 재무제표라 한다)가 첨부된 사업보고서를 작성·공시할 당시 엔에이치투자증권 주식회사(이하 엔에이치투자증권이라 한다)를 인수자로 하여 30억 원의 사채(이하 이 사건 사모사채라 한다)를 발행하는 것이 예정되어 있지 아니하였고, 이 사건 사모사채 발행과 관련된 기업심사시 M과 그 자회사인 K 주식회사, 주식회사 N(이하 N이라 한다)의 재무상태를 종합적으로 검토하여 신용평가를 하였으며, 그 신용평가에 의한 신용보증기금의 보증 하에 엔에이치투자증권이 이 사건 사모사채를 인수하였을 뿐 피고인 A이 피고인 B와 공모하여 편취의 범의를 가지고 엔에이치투자증권을 기망하여 이 사건 사모사채의 인수대금을 편취한 사실이 없고, 가사 기망행위가 인정되더라도 기망행위와 엔에이치투자증권의 이 사건 사모사채의 인수 사이에 인과관계가 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

이 사건 재무제표를 작성·공시할 당시 M의 주식 700만 주를 발행하는 유상증자(이하 이 사건 유상증자라 한다)가 예정되어 있지 아니하였고, 이 사건 유상증자 당시 전사업연도의 재무제표를 의무적으로 제출하는 과정에서 이 사건 재무제표를 2009 사업연도 반기보고서 등과 함께 투자설명서에 첨부한 것일 뿐 피고인 A에게 이 사건 재무제표를 제출하여 투자자를 기망하려는 고의가 없었고, 투자설명서의 자금 사용목적과 같이 유상증자대금을 사용할 계획을 수립한 다음 그 자금 사용목적대로 유상증자대금을 사용하였을 뿐 투자설명서의 자금 사용목적에 관하여 거짓 기재를 한 사실이 없으며, 피고인 A 이 피고인 B에게 M 주식의 시세조종을 지시하거나 이에 관여한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

M이 피해자 주식회사 우리은행(이하 우리은행이라 한다), 주식회사 국민은행, 한국산업은행(이하 산업은행이라 한다)으로부터 합계 78억 원을 대출(이하 이 사건 대출이라 한다)받을 당시 위 은행들에 충분한 담보를 제공한 후 변제기에 대출금을 모두 변제하였으며, 대출서류에 이 사건 재무제표가 포함되지 아니한 경우가 많았을 뿐 피고인 A이 피고인 B와 공모하여 편취의 범의를 가지고 위 은행들을 기망하여 대출금을 편취한 사실이 없고, 가사 기망행위가 인정되더라도 기망행위와 이 사건 대출 사이에 인과관계가 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A이 피고인 B와 공모하여 원심 별지 범죄일람표2 순번 1, 2, 3, 6, 7, 8 기재 금원을 횡령한 사실이 없음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

피고인 A에 대한 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다(항소이유서 제출기간 경과 후에 제출된 피고인 A의 변호인의 각 변호인의견서는 항소이유서에 기재된 항소이유를 보충하는 범위 내에서 판단하고, 항소이유서에 전혀 기재되지 아니한 변호인의 주장에 관하여는 따로 판단하지 아니한다).

검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인들이 공모하여 M의 증권 거래를 유인할 목적으로 이 사건 재무제표에 관하여 거짓의 표시를 하여 합계 10,358,700,000원의 손실을 회피한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인들이 이 사건 유상증자로 인하여 합계 94억 5,000만 원의 인수대금 상당의 이익을 얻은 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인, 법리오해의 위법이 있다.

검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인 B가 주식회사 Y(이하 Y이라 한다)의 우리투자증권 계좌에 업무상 보관 중이던 합계 44,159,909원을 임의로 사용하여 횡령한 사실을 충분히 인정할 수 있음에도, 원심은 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙 위배, 사실오인의 위법이 있다.

피고인들에 대한 원심의 양형이 너무 가벼워 부당하다.

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2013. 5. 28. 법률 제11845호로 개정되기 전의 것, 이하 자본시장법이라 한다) 제178조 제1항 제2호는 금융투자상품의 매매, 그 밖의 거래와 관련하여 '중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서 등을 사용하여 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 하는 행위'를 금지하고 있다. 여기서 '중요사항'은 해당 법인의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 특정 증권 등의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 투자판단에 영향을 미칠 수 있는 사항을 의미한다.

중요사항에 관하여 허위 또는 부실 표시된 재무제표가 구체적인 상황에서 투자자의 투자 판단에 영향을 미칠 수 있는 사항에 관하여 오해를 유발할 수 있음을 알면서도, 이를 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻는 기회로 삼기 위하여 적극적으로 활용하는 행위는 자본시장법 제178조 제1항 제2호에서 정한 '문서의 사용행위'에 포함된다. 한편 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 문언 해석상 일단 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻고자 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서를 사용한 이상 이로써 바로 위 조항 위반죄가 성립하고, 문서의 사용행위로 인하여 실제로 타인에게 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없다. 따라서 거짓의 기재 또는 표시를 한 문서의 사용행위와 타인의 오해 사이의 인과관계 유무는 위 조항 위반죄의 성립에 영향을 미치지 아니한다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2003도6759 판결, 2016. 8. 29. 선고 2016도6297 판결 참조).

피고인 A은 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하여 설시하여 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 B는 수사기관에서 "2008년 12월경 피고인 A로부터 '10,000원이 넘던 M의 주가가 1,000원대까지 떨어졌다. 앞으로 대출을 받거나 사채를 발행하려면 주가가 중요한데, 가공 매출로 실적을 흑자로 전환시켜 주가를 올려야 한다'는 지시를 받았다. 당시 M의 주가 하락으로 해외 전환사채를 조기 상환하여 자금난이 가중되었고, M이 K 주식회사, N의 합병을 계획하여 인수자금을 마련하고 N의 제천 공장 신축공사를 위하여 약 200억 원을 조달하여야 하는 상황이어서 대출, 유상증자를 위하여 주가를 관리할 필요성이 있었다. 또한, K 주식회사의 지분 20%를 주식회사 AS 등이, N의 지분 약 20%를 주식회사 CB가 보유하고 있어 주가가 하락하는 경우 합병 시 주식 교부분이 많아지게 되어 주가를 관리할 필요성도 있었다"는 취지로 진술한 점, ② M의 2008 사업연도의 매출액, 매출원가, 매출이익, 영업이익률 및 당기순손익 등은 M의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치는 사항으로서, M의 신용등급의 결정 및 엔에이치투자증권의 이 사건 사모사채의 인수 여부에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 해당하는 점, ③ 장차 대출, 사채 발행이나 유상증자에 의한 자금 조달을 염두에 두고 이 사건 재무제표를 작성·공시한 피고인 A로서는 엔에이치투자증권이 이 사건 사모사채의 인수 여부를 결정하는 과정에서 이 사건 재무제표로 인하여 M의 재산·경영 상태에 관하여 오해를 유발할 수 있음을 충분히 인식하고 있었다고 보이므로, 피고인 A이 허위 표시된 이 사건 재무제표를 사용한 이상 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 위반죄가 성립하고, 그로 인하여 실제로 엔에이치투자증권에 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없는 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

피고인 A은 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하여 설시하여 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 M의 2008 사업연도의 당기순손익 등이나 이 사건 유상증자대금의 실제 사용목적은 M의 재산·경영에 관하여 중대한 영향을 미치거나 주식의 공정거래와 투자자 보호를 위하여 필요한 사항으로서 투자자의 주식 인수 여부에 영향을 미칠 수 있는 중요한 사항에 해당하고, 피고인 A로서는 이 사건 유상증자 당시 투자설명서에 이 사건 재무제표가 첨부되고 유상증자대금의 실제 사용목적이 제대로 공시되지 않는 경우 투자자에게 M의 재산·경영 상태나 이 사건 유상증자 대금의 실제 사용목적에 관하여 오해를 유발할 수 있음을 충분히 인식하고 있었다고 보이므로, 피고인 A이 허위 표시된 이 사건 재무제표와 투자설명서를 사용한 이상 자본시장법 제178조 제1항 제2호의 위반죄가 성립하고, 그로 인하여 실제로 투자자에게 오해를 유발하거나 금전, 그 밖의 재산상의 이익을 얻을 필요는 없는 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

분식회계에 의한 재무제표 등으로 금융기관을 기망하여 대출을 받았다면 사기죄는 성립하고, 변제의사와 변제능력의 유무 그리고 충분한 담보가 제공되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없고 사후에 대출금이 상환되었다고 하더라도 사기죄의 성립에는 영향이 없다. 또한 금융기관의 통상적인 여신처리기준에 의하면 적자상태인 당해 기업에 대한 여신이 가능했을 수도 있다고 하더라도 이로 인하여 획일적으로 부실 재무제표 제출로 인한 기망행위와 여신 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 볼 수는 없고, 기업이 적자상태를 숨기기 위하여 흑자상황인 것처럼 작성한 재무제표를 제출하였다는 사실이 발각될 경우 초래될 수 있는 신뢰성 평가에 있어서의 부정적인 영향까지 적절하게 고려·평가하여 인과관계 단절 여부를 살펴보아야 한다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2002도7262 판결, 2007. 6. 1. 선고 2006도1813 판결, 2012. 6. 14. 선고 2012도1283 판결 참조).

피고인 A은 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하여 설시하여 위 주장을 배척하였다.

앞서 본 법리와 원심이 설시한 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 피고인 A은 산업은행에 대한 16억 원의 대출은 M의 MMF 계좌의 자금 인출을 위한 일시적인 대출로서 이 사건 재무제표의 작성·공시와 산업은행의 대출 사이에 인과관계가 없다는 취지로 주장하나, ① 당시 대출업무를 담당한 당심 증인 AT은 여신승인신청서를 작성하면서, '기업분석'란에 "본건은 예금담보 대출로 여신지침에 의거 기업분석 생략함"이라고 기재하는 한편, '재무 및 손익상황'으로 M의 2007 내지 2009 사업연도의 총자산, 총부채, 자기자본, 매출액, 당기순손익 등의 상황을 비롯하여 여신현황, 리스크관리사항 등을 조회·확인하였으며, '종합의견'란에 "본건은 당행 예치 중인 MMF의 환매일과 자금 사용일과의 불일치에 따라 일시 운영자금 지원을 요청하여 온 것으로 동사 코스닥 등록법인으로 2009년 3분기말 기준 매출액 35,565백만 원, 영업이익 2,029백만 원을 시현하는 등 영업상황이 양호하고, 본건과 관련 당행 MMF 예금 액면가 2,003백만 원의 담보 취득 등으로 당행 채권보전에 지장이 없을 것으로 판단된다"는 취지로 기재하였는데, 이는 대출 여부의 결정에 앞서 채권담보를 확보하는 외에도 M의 주요한 영업상황을 확인한 것으로 이해되고, ② AT은 당심 법정에서 "당시 M의 MMF 계좌의 환매일과 자금사용일이 약 4일 불일치하는 문제를 해결하기 위하여 대출하였다"는 취지로 진술하면서도, "만일 당시 M의 분식회계 사실을 알았다면 일반적으로 대출을 해 주지 않았을 것이다. 은행과 기업은 신뢰가 쌓여야 되고, 재무제표는 기업의 얼굴인데, 얼굴을 감추고 들어오는 경우까지 대출을 해줄 수는 없다"는 취지로 진술한 점 등에 비추어 이 사건 재무제표 제출로 인한 기망행위와 산업은행의 위 대출 결정 사이의 인과관계가 단절된다고 보기 어려운 점 등을 보태어 보면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

피고인 A은 원심에서도 위 사실오인 등의 주장과 같은 취지의 주장을 하였고, 원심은 이에 대한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 비추어 보면, 원심의 판단은 정당하므로, 피고인 A의 위 주장은 이유 없다.

누구든지 상장증권 또는 장내파생상품의 매매를 유인할 목적으로 그 증권의 매매를 함에 있어서 중요한 사실에 관하여 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시를 하는 행위를 하여서는 아니 된다.

그럼에도 피고인들은 공모하여 원심 판시 범죄사실 기재와 같이 M의 증권 거래를 유인할 목적으로 중요한 사실인 M의 2008 사업연도 재무제표에 관하여 거짓의 표시를 하는 방법으로 2009. 2. 6.경 1,675원이던 주가를 2009. 3. 31.경 2,770원으로 상승시켜 10,358,700,000원(피고인 A 및 피고인 A의 처 AU의 주식 수 9,460,000주 × 1,095원) 상당의 손실(최초 주식 취득가 주당 3,960원)을 회피하였다.

원심은, 자본시장법 제176조 제2항 제3호의 문언에 비추어 보면, 위 조항은 증권 또는 장내파생상품에 대한 구체적인 매매가 존재하거나 상당한 기간 내에 매매가 이루어질 것을 전제로 이와 관련한 거짓의 표시 등을 금지하고 있다고 봄이 상당한데, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 이 사건 재무제표를 작성·공시할 무렵 M과 자회사들의 합병, 은행 대출, 신규투자자 모집 등을 계획하고 있었던 것으로 보일 뿐 M 주식과 관련하여 구체적인 매매거래를 진행하고 있었다거나 이를 계획하고 있었다는 점을 인정하기 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

원심이 설시한 위 사정들에 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 자본시장법 제176조 제2항 제3호의 문언, 체계 등에 비추어 거짓의 표시 또는 오해를 유발시키는 표시에 의한 시세조종행위는 상장증권이나 장내파생상품의 매매에 수반되어 이루어질 것을 요건으로 한다고 봄이 상당한데, 피고인 A과 그 처인 AU은 M의 주식을 그대로 보유하다가 2012. 3. 30.경에 이르러서야 세금을 납부하기 위하여 합계 369,214주를 매각한 점 등을 보태어 보면, 원심이 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

피고인들은 원심 판시 범죄사실 제3항 기재와 같이 공모하여 투자설명서 등에 중요한 사실인 재무제표에 관하여 허위의 기재를 하는 방법, 거짓의 시세를 이용하는 방법, 피고인 A은 투자설명서에 중요한 사실인 유상증자 대금 사용계획에 관하여 허위의 기재를 하는 방법으로 이 사건 유상증자를 실시하여 일반투자자들을 상대로 M 주식 700만 주에 대한 94억 5,000만 원 상당의 인수대금을 교부받아 같은 금액 상당의 이익을 얻었다.

원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 유상증자에 참여한 투자자들은 M과 자회사들의 영업실적, 제품의 경쟁력, 성장가능성 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 유상증자에 참여한 것으로 보이고 M의 영업실적만을 주된 요소로 고려하지는 아니한 것으로 보이며, 이 사건 유상증자의 투자설명서에는, M은 자체 생산 능력이 없이 자회사로부터 제품을 구입해 유통하는 역할을 하고 있다는 점을 명시하면서 자회사인 K 주식회사의 AV 상품의 높은 인지도 및 N의 인태반 전문원료의약품으로부터 기대되는 부가가치 등 자회사들의 영업실적, 전망 등을 자세히 언급하고 있고 이러한 자회사에 대한 투자가치가 M에 대한 투자를 결정하는 데 있어서 중요한 영향을 미친 것으로 보이는 점, ② 위 투자설명서는 M의 2009 사업연도 상반기 재무제표를 토대로 "2009년도 상반기에 영업이익률이 크게 감소하였으니 투자에 유의하라"는 내용을 포함하고 있어 상당수의 투자자들은 M의 영업실적이 그리 양호하지만은 않다는 점을 알면서도 유상증자에 참여한 것으로 보이므로 M의 2008 사업연도 당기순손익이 흑자였다는 사실이 반드시 결정적인 영향을 끼쳤다고 단정할 수 없는 점, ③ M 자회사들의 영업실적 및 전망 등은 투자 여부를 결정하는 데 있어서 상당히 중요한 요소로 작용하였으므로 일부 투자자들은 모회사인 M과 자회사들의 영업실적을 엄밀히 구분해서 투자 여부를 판단하지는 않았던 것으로 보이고, 위 투자설명서에는 "금융권 대출 등으로 N의 재무 부담이 가중되고 있어 M이 N으로부터 차입한 125억 원을 2010년과 2011년에 상환할 계획이라는 점"이 기재되어 있는데, 대출금 변제 등을 통해 M의 자금이 N에 유입되는 경우 자회사들의 영업이 활성화되어 결과적으로 M의 투자자들에 대한 이익으로 귀속될 수도 있으므로, 만일 위 투자설명서에 사실대로 유상증자 대금을 자회사인 N 및 K 주식회사에 대한 차입금 및 대금 채무변제 등 목적으로 사용할 계획이라는 점을 명시하였다 하더라도 일부 투자자들은 여전히 유상증자에 참여하였을 것으로 추단되는 점, ④ 피고인들의 시세조종행위로 인한 주가 상승의 정도와 그 파급효과가 어느 정도인지 알 수 없고 시세조종행위로 인한 주가 변동이 그리 크지 않았을 가능성도 배제할 수 없으며, 이 사건 유상증자는 일반공모 방식으로서 기준주가에 30%의 할인율이 적용되어 발행가액이 산정되고 시가에 비해 낮은 금액으로 주식이 배정되었으므로 이러한 점도 다수의 투자자들로 하여금 유상증자에 참여하게 한 중요한 원인이 된 것으로 보이므로, 일부 투자자들의 경우 시세변동 여부와 관계없이 유상증자에 참여하였을 것으로 보이고, 모든 일반투자자들의 유상증자 참여와 피고인들의 시세조종행위 사이에 인과관계가 인정된다고 속단할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 유상증자에 따라 납입된 대금 94억 5,000만 원 전액이 피고인들의 부정거래행위로 인한 이득에 해당한다고 보기 어렵고 달리 위 금원 중 피고인들의 부정거래행위로 인한 부분을 구분하여 특정할 만한 증거가 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항에서 규정하고 있는 '위반행위로 얻은 이익'이란 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다.

통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는, 사기적 부정거래행위를 근절하려는 위 법 제443조의 입법 취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 하며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 나아가 자본시장법 제443조 제1항 단서 및 제2항은 '위반행위로 얻은 이익'을 범죄구성요건의 일부로 삼아 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌을 가중하고 있으므로, 이를 적용할 때에는 위반행위로 얻은 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙을 훼손하지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2009도1374 판결, 2011. 10. 27. 선고 2011도8109 판결 참조).

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 위와 같은 증거판단을 토대로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 원심판결에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 검사의 위 주장은 이유 없다.

피고인 B는 2007년경부터 2011년경까지 서울 강남구 AW건물 17층에 있는 K 주식회사(이하 K이라 한다)의 상무이사로 재직하면서 재무와 기획을 비롯한 전반적인 업무를 총괄한 사람인바, 2009년 7월경 K 대표이사 피고인 A의 지시에 따라 친구 AA 명의로 피해자 Y을 인수하여 회사의 자금 집행 등 회사 업무를 총괄하게 되었다.

피고인 B는 피해자 Y 명의 우리투자증권 계좌(AX)에 피해자 Y의 자금을 예치하여 업무상 보관하던 중 위 계좌에서 2011. 6. 27.경 23,000,000원, 2011. 7. 12.경 10,000,000원, 2011. 9. 9.경 11,159,909원 등 합계 44,159,909원을 인출하여 개인채무 변제 등 개인용도로 임의 소비하여 횡령하였다.

원심은 그 채택증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① AA는 2009. 7. 17. Y의 대표이사로 취임한 후 2012. 6. 5.까지 Y의 등기부상 대표이사 지위를 유지하고 있었고, 2013. 9. 12. 청주지방법원에서 "AA가 2011. 8. 31.까지 Y의 사업장에서 근로한 근로자 11명의 임금 등 합계 162,537,874원을 기일연장의 합의 없이 퇴직한 때로부터 14일이 지나도록 지급하지 아니하였다"는 취지의 근로기준법위반 등 범죄사실로 징역 8월, 집행유예 2년을 선고받기도 하였으므로, AA는 대표이사에서 해임된 2012. 6. 5.까지 또는 적어도 2011. 8. 31.까지는 Y의 대표이사로서의 책임을 부담하고 있었던 점, ② AA는 Y의 대표이사로 취임한 이래 정기적으로 급여를 지급받다가 2011. 2. 1. 100만 원을 지급받은 이후에는 급여를 지급받지 못하였고, 당시 AA의 급여는 약 380만 원에 달하여 2011년 2월경부터 2011. 9. 9.경까지 AA가 지급받지 못한 급여는 합계 2,000만 원을 상회하는 점, ③ 피고인 B는 검찰 및 원심 법정에서 "당시 우리투자증권 계좌에 있던 4,000만 원 정도의 자금을 생활비로 해서 AA에게 2,000 만 원 정도 주고 저도 나머지 금액을 사용하였다"는 취지로 진술한 점 등에 비추어 보면, 피고인 B가 AA에게 지급하였다는 약 2,000만 원 부분은 AA에게 동액을 상회하는 급여를 지급받을 권리가 있었던 이상 피고인 B가 이를 횡령하였다고 단정할 수 없어 위 44,159,909원의 인출금액 중 약 2,000만 원은 횡령금액에서 제외되어야 하는데, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 44,159,909원의 인출금액 중 AA에게 지급하고 남은 금원으로서 피고인 B가 임의로 사용한 횡령금액 부분을 정확히 산정할 수 없다는 취지로, 이 부분 공소사실을 전부 무죄로 판단하였다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 B는 검찰 및 원심 법정에서 "피고인 B가 Y의 위 우리투자증권 계좌에서 3회에 걸쳐 합계 44,159,909원을 인출한 다음 그 중 2,000만 원 정도를 AA에게 약 4~5개월분 급여로 지급하였다"는 취지로 진술하였고, AA가 지급받지 못한 급여 합계는 2,000만 원을 상회하는 점, ② AA는 급여로 2010년 11월 및 2010년 12월에 각 3,869,990원, 2011년 1월에 3,863,140원, 2011년 2월에 5,263,950원, 2011년 3월에 3,863,140원 등 5개월 동안 합계 20,730,210원을 지급받았는데, 위 기간 동안 AA의 월 평균 급여는 4,146,042원(20,730,210원 / 5)인 점, ③ 앞서 본 사정 등에 비추어 피고인 B가 위 계좌에서 인출한 44,159,909원 중 AA에게 지급한 급여 합계를 피고인 B에게 가장 유리하게 산정하면 위 월평균 급여 4,146,042원을 기준으로 5개월분 합계 20,730,210원(4,146,042원 × 5)으로 특정할 수 있는 점 등을 종합하면, 피고인 B가 위 계좌에서 인출한 44,159,909원 중 20,730,210원을 업무상 보관하던 중 임의로 사용하여 횡령하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고인 B가 위 44,159,909원 중 20,730,210원을 제외한 나머지 23,429,699원(44,159,909원 - 20,730,210원)을 업무상 보관하던 중 임의로 사용하여 횡령하였다고 봄이 상당하다.

그럼에도 원심은 이 부분 공소사실을 전부 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이를 지적하는 검사의 위 주장은 일부 이유 있다.

이 사건 범행은 피고인 A이 피고인 B와 공모하여 M의 사모사채 발행 및 유상증자와 관련하여 중요사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 사용하거나 거짓의 시세를 이용하는 행위를 하고, M의 2008 사업연도 사업보고서를 거짓 기재하고, 피해자 우리은행 등을 기망하여 대출금 명목으로 합계 78억 원을 편취하고, 피해자 Y의 자금 합계 5,947,012,000원을 임의로 사용하여 횡령하는 등으로 그 죄질이 좋지 아니한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해액 등이 다액인 점 등을 참작하면, 피고인 A에 대한 엄정한 처벌이 필요하다.

그러나 피고인 A이 자신의 잘못을 일부 뉘우치고 있는 점, 이 사건 사모사채 및 피해자 우리은행 등에 대한 이 사건 대출금이 모두 변제된 점, 피고인 A이 피해자 Y과 측에 일부 피해변제를 한 점, 그 밖에 피고인 A의 연령, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건을 참작하면, 원심이 피고인 A에게 선고한 형량은 적절하다고 판단되고 너무 무겁거나 가벼워 부당하다고는 보이지 아니하므로, 피고인 A과 검사의 위 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면 피고인 A의 항소와 검사의 원심판결의 피고인 B에 대한 무죄부분 중 시세조종으로 인한 자본시장과금융투자업에관한법률위반의 점 및 피고인 A에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하고, 원심판결 중 피고인 B에 대한 업무상횡령의 점에 관한 검사의 항소는 일부 이유 있으며, 이 부분과 원심이 유죄로 판단한 피고인 B에 대한 각 죄는 형법 제37조 전단의 경합범관계에 있어 하나의 형을 선고하여야 할 것이므로 원심판결 중 피고인 B에 대한 유죄부분은 파기를 면할 수 없어, 검사의 피고인 B에 대한 양형부당의 주장에 관한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항, 제2항에 의하여 원심판결 중 피고인 B에 대한 유죄부분(이유 무죄부분 포함)과 업무상횡령의 점에 관한 무죄부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다[다만, 원심판결의 제13면 10행의 "구 특정범죄가중법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것)"은 "구 특정범죄가중법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 개정되기 전의 것)"의, 12행의 "제10조 제3항 제3호"는 "제11조의2 제4항 제3호"의 각 오기임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 의하여 이를 경정한다].