서울고등법원 2017. 7. 13. 선고 2017누38197 판결

원고의 주장

관계 법령

인정사실

보건복지부 주관 아래 각 지방자치단체는 시각장애인 안마서비스 사업을 하고 있고, 경기도 또한 그 일환으로 아래와 같은 내용의 시각장애인 안마서비스 사업(이하 '이 사건 서비스 사업'이라 한다)을 하고 있는데, 이 사건 서비스 사업 이용 대상자는 주민센터로부터 이용대상자로 선정된 다음 지역 내 제공기관을 선택하여 안마서비스를 이용하고, 안마서비스를 이용할 때마다 자신의 바우처 카드로 결제를 하도록 되어 있다.

원고는 2011. 3. 25.경 수원시로부터 이 사건 서비스 사업 제공기관으로 지정되었다.

원고는 이 사건 서비스 사업에 따른 안마서비스(주로 재가방문) 제공과 더불어 이 사건 사업장을 방문한 일반 손님에게 안마서비스를 제공하기도 하였다. 이 사건 서비스 사업 이용자가 원고에게 안마서비스를 신청하면 원고는 이 사건 안마사들을 배정하여 이 사건 안마사들로 하여금 재가방문 서비스 등을 제공하게 하였다.

원고는 이 사건 안마사들 중 일부와 2014. 11. 1. 아래의 내용을 포함한 '프리랜서 고용계약서'(갑 제5호증, 이하 '이 사건 고용계약서'라 한다)를 작성하였다.

원고는 2013년과 2014년 과세 관청에 이 사건 안마사들을 포함한 안마사들에 대한 일용근로소득 지급명세서, 근로소득세 원천징수에 대한 원천징수이행상황신고서를 제출하였다.

이 사건 안마사들은 이 사건 사업장에서 아래 표 기재와 같이 각 근무하였다[아래 표 중 음영으로 처리된 부분은 피고가 각 안마사들의 근무기간으로 인정한 부분이다. 그러나 원고가 제출한 일용근로소득 지급명세서의 각 기재에 의하면 이 사건 안마사들의 근무기간은 아래 표 기재와 같이 피고가 인정한 기간 외에도 존재한 사실, 원고는 이 사건 안마사들에게 위 지급명세서에 기재된 금액을 급여로 지급한 사실이 인정되므로 아래 표 전체 부분을 이 사건 안마사들의 근무기간으로 인정한다].

판단

이 사건 고용계약서의 명칭은 '프리랜서 고용계약서'이고 계약서의 내용 자체에도 근무일수나 근무시간이 정해진 바가 없다. 다만 이 사건 처분의 기초가 된 이 사건 안마사들의 근무기간 당시 적용되던 고용계약서는 이 사건 고용계약서와 양식이 다르고 원고가 이를 제출하지 아니하였으므로 이 사건 고용계약서만을 기초로 이 사건 안마사들의 근무조건을 판단할 수는 없다. 그러나 실제 이 사건 안마사들의 근무실태를 보더라도 2013년 4월부터 2014년 12월까지의 기간 동안 최저 8일에서 최고 30일까지 근무일수가 모두 다르고, 근무시간 및 급여 역시 다양하다(갑 제8호증의 기재에 의하면 2014년 2월 이 사건 안마사들 중 F의 근무시간은 76시간인 반면 이 사건 안마사들에 포함되지 아니한 Q의 근무시간은 9시간에 불과하다). 따라서 원고는 이 사건 안마사들의 출퇴근 및 근무시간에 대해 특별한 통제를 하지 아니한 것으로 보인다.

이 사건 안마사들의 근무실태를 보면 E의 경우 2013년 11월, 12월, 2014년 2월, G의 경우 2013년 12월, 2014년 1월, I의 경우 2013년 5월, 6월, M의 경우 2014년 3월, O의 경우 2014년 2월, 3월, P의 경우 2014년 5월의 기간 동안 노무를 제공하지 아니하였는데, 위 안마사들은 위 기간 동안 어떠한 급여도 지급받지 못하였고, 따로 원고에게 휴직을 신청하는 등 별도의 휴직절차를 밟았다는 사정이 보이지 아니한다.

이와 같이 이 사건 안마사들 중 일부는 노무를 제공하지 아니한 기간이 존재한 점, 이 사건 안마사들은 원고 외에 다른 안마서비스 제공기관에 등록하여 서비스를 제공하는 것도 가능한 점 등에 비추어 보면, 원고의 이 사건 안마사들에 대한 안마서비 스제공업무의 배정은 사용자의 일방적인 지시에 의하여 이루어지기 보다는 근로자인 이 사건 안마사들의 개인적인 사정과 원고의 수용 여부에 관한 협의에 따라 이루어졌다고 봄이 상당하다.

이 사건 서비스 사업에 의하면 이 사건 서비스 제공의 대가는 정부지원금과 본인부담금을 합하여 1회 1시간 제공시 38,000원(= 152,000원 ÷ 4)이고 원고는 이 사건 안마사들에게 위 금액 중 원고가 정한 시간단가 26,000원에 각 안마사별 근무시간을 곱한 금원을 각 급여로 지급한 사실이 인정된다. 이 사건 안마사들에 대한 급여내용에 의하더라도 보수의 전부가 실제 이 사건 안마사들의 노무 제공 내역에 따라 비례하여 지급되는 근무수당으로 구성되어 있고 별도의 기본급이나 고정급 등 정기적으로 지급되는 금품이 없어, 원고의 보수체계는 이 사건 서비스 사업의 수요에 따라 탄력적인 근무를 예정하여 설정되어 있다고 할 것이다.

원고의 2013년도, 2014년도 일용근로소득 지급명세서, 원천징수이행상황신고서에 의하면 이 사건 안마사들을 포함한 안마사들에게 지급한 급여가 각 기재되어 있는 사실이 인정되기는 하나, 원고의 위 일용근로소득 지급명세서에 의하더라도 이 사건 안마사들이 원고로부터 지급받은 급여가 일정하지 않고 원고는 위 일용근로소득 지급명세서에 기재된 급여를 이 사건 안마사들에게 그대로 지급하였다.

이 사건 고용계약서에 의하면 이 사건 안마사들은 업무를 수행함에 있어 원고에게 사전, 사후 보고를 하도록 되어 있기는 하나, 이는 안마사에게 서비스 제공대가를 원활히 지급하기 위한 방편에 불과한 것으로 만일 원고가 안마서비스제공업무 배정을 일방적으로 지시하고 이 사건 안마사들은 이에 따라야만 하는 구조였다면 원고에게 업무 수행 전 보고해야 한다고 규정하지는 않았을 것으로 보인다. 또한 안마서비스 제공 자체는 이 사건 안마사들의 재량에 따른 것으로 업무수행과정에서 원고의 직접적이고 구체적인 지휘·감독이 존재한다고 보기 어렵다.

제1심법원의 수원시에 대한 사실조회결과에 의하면, 이 사건 서비스 사업을 담당하는 일선 지방자치단체에서 시각장애인 안마사들이 관련 법령 소정의 안마사 자격을 갖추고 제공기관과 '근로계약'을 체결하여야 안마 서비스를 제공할 수 있는 것으로 운영하고 있다는 사실은 인정되나, 이를 반드시 '상근 근로계약'을 체결해야 한다는 의미로 한정하여 해석할 근거가 전혀 없다.