서울고등법원 2018. 2. 2. 선고 2017누59125 판결

근로기준법상 근로자에 해당하는지 아닌지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있는 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 당하는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세를 원천징수하는지 등의 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서의 근로자 지위 인정 여부 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 마음대로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2013. 6. 27. 선고 2011다44276 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 위 '1. 이 사건 처분의 경위'와 제2의 '나. 인정사실'에서 인정한 사실과 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, A은 사회복지 및 보건 증진, 지역사회 개발·발전, 그 밖에 공익사업의 수행 또는 주민복리의 증진에 필요한 활동 등의 공익활동(자원봉사활동 기본법 제7조 제1호, 제2호, 제15호)의 일환으로 이 사건 주민자치센터에서 시설관리 및 프로그램 보조 업무 등을 수행한 것이고, 원고 역시 자원봉사자로 A을 위촉하여 처우해 온 것일 뿐으로, A이 원고에 대한 관계에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공한 근로자에 해당한다고 볼 수 없다.

자원봉사활동 기본법은 국가와 지방자치단체는 국민의 자원봉사활동을 권장하고 지원하여야 하고(제4조), 자원봉사활동의 범위로 주민복리의 증진에 필요한 활동 등을 규정하였다(제7조). 이에 따라 성남시 주민자치센터 설치 및 운영조례(이하 '이 사건 조례'라 한다)는 시장과 동장은 자치센터의 운영에 필요한 자원봉사자를 적극적으로 모집하여야 하고, 자원봉사자는 자치센터의 운영을 직접 담당하거나, 보조 또는 강사 등의 역할을 수행할 수 있다고 규정하였다(제8조). 이에 따라 원고는 2008. 12. 18. 채용기간을 '2009년도 주민자치센터 프로그램 운영기간'으로 하고, '봉사정신이 투철한 자' 등의 신청자격을 기재하며, 지원사항으로 '2만 원/1일(실비보상금)'을 명시하여 주민자치센터의 시설관리 등을 담당할 자원봉사자의 모집공고를 하였고, A을 비롯한 지역주민 4명이 이에 응하여 자원봉사자로 위촉되었다. 그 후 묵시적으로 위 위촉을 갱신해오다가 2012년 11월경에도 같은 취지의 모집공고에 A이 응하여 위촉되었고, 2015년 11월경 이루어진 모집공고 역시 근무조건을 당시 자원봉사자 운영실태에 맞추어 조정하며 '봉사실비'라는 명목의 실비를 종전 1일 2만 원에서 1일 2만 5천 원으로 변경하는 것 외에는 위와 같은 취지이다.

성남시 기간제 근로자 관리규정(이하 '기간제 근로자 규정'이라 한다) 제10조에서는 기간제 근로자와의 근로계약체결에 있어서 근로계약서 작성을 요구하고 있는 반면, 이 사건 조례 제8조, 운영세칙 제8조 및 제11조는 자원봉사자의 자격, 위촉 기간 및 임무 내용만을 규정하고 있을 뿐 자원봉사자에 대해서는 위와 같은 규정을 두고 있지 않은데, A은 원고와 사이에 계약 기간과 업무 내용, 임금 등이 명시된 근로 계약서를 작성한 바가 없다.

앞서 본 바와 같이 이 사건 모집공고는 물론이고 2015년 11월경 이루어진 모집공고나 이 사건 조례 및 운영세칙은 주민자치센터의 자원봉사자가 무보수 명예직임을 명시하고 있다. 위 각 모집공고 당시 그 근무시간 장단이나 휴일, 야간 근무에 해당하는지 여부를 불문하고 1일 2만 원(2014년 1월경부터는 1일 2만 5천 원)을 지급한다고 하였고, 실제로 그 같은 실비가 지급되었다. 이는 법률상 정해진 최저임금에도 미치지 못하는 금원으로, 자원봉사활동 기본법 시행령 제10조 제2항 제2호에 따라 자원봉사활동 중에 발생한 자원봉사자의 경제적 손실보호를 위해 그 명목과 같이 교통비, 실비 등 실비변상금으로 봄이 상당하다. 그리고 A은 원고 또는 자치위원회에 대하여 위 임금인상에 관한 협상이나 재계약, 또는 근로계약의 체결 등을 요구하거나 어떠한 이의를 제기한 사실이 없었는바, 위 금원이 A 등 자원봉사자들이 제공한 근로 자체에 대한 대상적 성격으로 지급된 것이라고 보기는 어렵다.

A을 포함한 자원봉사자들은 주민자치센터의 프로그램 수강료가 유료화된 이후 자치위원회로부터 위 수강료 수입 등을 재원으로 하여 앞서 인정한 실비 이외에 매월 12만원(그 후 매월 15만 원으로 인상되었다가 매월 22만 원으로 인상되었다)을 지급받았고, 자원봉사자들의 논의 결과 총괄관리자가 된 A은 그 업무 및 회계책임자로서의 업무수행과 관련하여 추가로 금원을 지급받았다. 그러나 이는 다음에서 보는 각 사정에 비추어 볼 때, 원고와 독립되고 분리된 자치위원회가 그의 의사에 기하여 프로그램 수강료 수입 등을 재원으로 하여 이 사건 조례 제7조 제3항, 제23조, 운영세칙 제7조의2 제1항 및 [별표 2] 등 관련 규정에 따라 자원봉사자이자 자치위원회 위원인 A에게 지급한 봉사활동비 또는 실비에 해당함이 상당하므로, 이와 달리 A이 자치위원회로부터 추가로 지급받은 금원이 자치위원회 아닌 원고에 대한 근로 제공의 대가로서의 임금에 해당한다고 볼 수도 없다.

지방자치단체는 주민편의 및 복리증진을 도모하고 주민자치기능을 강화하기 위하여 자치위원회를 두고 있고, 이 사건 조례에 의하면 자치위원회는 이 사건 주민자치센터의 운영에 관한 사항을 심의하거나 결정하기 위하여 설립된 단체로, 25명 이내의 위원과 고문으로 구성되는데, 고문 및 위원은 무보수 명예직을 원칙으로 한다. 한편 주민자치센터의 업무는 앞서 본 바와 같이 ① 지역주민들에게 시설을 대여하고 관리하는 업무와 ② 지역주민들을 위한 프로그램 운영업무로 구분된다. 이 사건 조례 제7조 제1항, 제2항, 제16조 제2항 및 이에 따른 운영세칙 제18조, 제34조, 제35조 및 제36조에 의하면, 원고는 주민참여의 보장 및 자치활동의 활성화라는 운영 원칙에 따라 주민자치센터의 업무 중 프로그램의 운영을 자치위원회가 전담하도록 규정하였다. 또한 이 사건 조례 제10조에 의하면, 주민자치센터의 시설관리 업무와 관련한 사용료의 경우에는 자치위원회의 의견을 들어 동장이 정하고 동장이 징수하도록 하면서, 동장이 사용료의 징수·관리를 위해 소속 공무원 중에서 회계책임자를 지정하도록 한 반면, 프로그램 운영 업무와 관련한 수강료는 동장과 협의하여 자치위원회가 정하여 징수하도록 하면서, 자치위원회가 징수한 수강료에 대해서 동장과 협의하여 주민자치센터의 운영에 필요한 경비로 사용하도록 하였으며, 자치위원회는 수강료의 징수·관리·지출 등을 위하여 위원 중에서 회계책임자를 지정하여 자치위원회 명의로 이를 하도록 규정하였다. 이에 의하면, 위 각 규정의 취지상 자치위원회가 전담하는 프로그램 운영과 관련하여 수강료의 징수·관리·지출 등에 관한 권한은 관련 규정에 의한 동장과의 협의를 거쳐야 하는 것 외에는 자치위원회에게 그에 관한 권한이 부여되어 있고, 회계책임자의 경우 공무원 중에서 지정하여야 하는 사용료와 달리 수강료의 징수·관리·지출 등을 위하여 위원 중에서 지정하도록 규정하였다. 나아가 운영세칙 제7조의2는 수강료의 사용용도에 관하여 구체적으로 규정하고 있는데, 이는 자치센터 운영과 직접 관련이 있는 사업에 소요되는 경비에 한정된다. 실제로도 프로그램 수강료의 징수·관리·지출 등과 관련하여 운영세칙의 개정이나 개개의 행위에 대하여 자치위원회에서 결정하였고, 지출 등을 위해 필요한 서면에 동장은 협의를 거쳤다는 의미에서 협조란에 날인을 하는데 그치고 있다. 이에 의하면 주민참여의 보장 및 자치활동의 활성화 원칙에 따라 일정한 협의 절차 이외에 원고의 관여는 배제된 채 주민자치센터에 개설된 프로그램 수강료의 징수·관리·지출은 자치위원회의 권한과 책임 하에 이루어졌고, 자치위원회의 위 프로그램 수강료의 징수·관리·지출은 원고의 예산과는 분리되어 이루어졌다.

이 사건 조례 제7조는 자치위원회가 주민자치센터 운영에 관한 사무를 전담 또는 분담하여 수행한 그 위원 또는 자원봉사자에게 수강료 징수액 중 일정금액을 봉사활동비로 지급할 수 있다는 규정을 두고 있고, 운영세칙 제7조의1 내지 3은 수강료의 사용용도 중 하나로 강사 및 자원봉사자 활동 지원비를 규정한 후 [별표2]에서 자원봉사자 및 강사 지원액에 대하여 구체적으로 정하고 있다. 자치위원회에서 A 등 자원봉사자들에게 프로그램 유료화 후 추가로 지급된 금원이나 총괄관리자 및 위원 중 1인으로서의 회계책임자의 지위에서 A에게 지급된 각 금원은, 자치위원회와 A등 자원봉사자들 사이의 약정에 기한 것이 아니어서 지급하여야 할 의무가 있는 것은 아니고, 관련 법령에 따라 프로그램 수강료 등 수입을 사용하는 한 방안으로 이 사건 조례 등에 따라 자치위원회가 의결하여 개정한 운영세칙의 규정과 이 사건 조례 등에 기한 자치위원회의 결정에 의하여 비로소 이루어진 것이다. 특히 자치위원회 자체의 회계관리에 관한 금원은 A이 그 업무를 수행한 이후 일정기간 지급된 후 중단되었다가 운영세칙이 2014. 1. 23. 개정된 이후 다시 지급된 사실과 운영세칙 등이 위와 같이 개정된 이후 이루어진 2015년 11월경 이루어진 자원봉사자 모집공고에도 근무조건으로 1일 2만 5천 원의 봉사실비만을 명시하고 있는 사실은 이를 뒷받침한다. 여기에 앞서 살펴본 바와 같이 특히 이 사건 모집공고상 규정한 실비인 매일 2만 원(또는 2만 5천 원)의 지급과 분리하여 그와 다른 방식으로 A 등 자원봉사자들에게 위 각 금원이 지급된 형태까지 고려하면, 자치위원회에서 자원봉사자에게 추가로 지급한 금원은 자치위원회에 의하여 별도 단독계좌로 관리되는 프로그램 수강료를 재원으로 하여 자치위원회의 명의로 그 지출 등이 이루어진 것으로, 이를 원고가 A 등 자원봉사자들에게 지급한 금원이라 평가할 수는 없다.

A은 다른 자원봉사자들과 마찬가지로 자원봉사자를 모집하는 원고의 위 각 모집공고에 응하여 자원봉사자로 위촉되었다. 2013. 1. 23.경 자원봉사자 중 1명의 퇴사로 인한 업무환경의 변화 및 자원봉사자들 사이의 논의 결과, A이 총괄관리자의 업무를 수행하게 되었는데, 모집공고에서 제시된 근로조건 중 근무시간이 반일제 근무에서 전일제 근무로 변경되기는 하였으나(2015년 11월경 모집공고에 의하면 전일제 근로에 대한 실비는 반일제 근로에 대한 실비와 동일하게 규정되어 있다) 그 수행 업무의 성격상 관련 규정에 의한 자원봉사자의 업무범위 내라는 사정까지 고려하면, 위 전일제 근무로의 변경만으로 다른 자원봉사자들과는 달리 A의 자원봉사자 지위에 변화가 있다고 할 수는 없다.

주민자치센터의 총무 주무관이 A에게 이 사건 주민자치센터의 수입·지출 결산내역, 행정감사자료를 작성하여 제출하라고 요청한 것은 사실이나, 이는 A이 주민자치센터의 회계책임자로서의 업무를 수행한 결과이다. 더욱이 A은 총괄관리자의 업무를 수행하는 것을 기화로 주민자치센터의 회계책임자로의 업무를 수행하게 되었는데, 관련 규정의 내용과 추후에 A이 회계책임자로서의 업무수행을 위해 자치위원으로 위촉되기도 하였고, A이 2015. 11. 4. 자치위원회의 정기회의에 자치위원으로 참석한 사정까지 고려하면, A의 주민자치센터 회계책임자로서의 업무수행은 이 사건 조례 제10조 제6항에 따라 자치위원회의 위원 중 1인의 자격에서 회계책임자 등으로 지정되어 업무를 수행하면서 이 사건 조례 제7조 제3항 등에서 정한 봉사활동비를 지급받은 것으로 봄이 상당하다.

운영세칙 제9조는 자원봉사자가 '정당한 사유 없이 결근·지각·시설관리의 해태 등으로 인하여 이용자들로부터 물의를 야기했을 때' 또는 '이용자들에게 부적합한 언행, 품행 등을 사용하여 주민자치센터의 이미지를 심각하게 실추시킴으로써 시설관리자로서의 자격이 부적합하다고 판단되었을 때'에는 자치위원회의 협의를 거쳐 자원봉사자를 해촉할 수 있다고 정하고 있다. 그러나 위 자원봉사자 해촉에 관한 규정은, 기간제 근로자 규정에서 정하는 기간제 근로자에 대한 징계·해고 사유와 비교할 때 그 사유가 매우 추상적이고, 위원장과의 협의를 거칠 것을 요구하는 것 이외에는 별도의 절차에 관한 규정도 존재하지 아니하며, 실제 위 규정에 의해 자원봉사자가 해촉되었다는 자료도 없는 점 등에 비추어 보면, 근로자에 대해 적용되는 해고규정이 아니라 주민자치센터의 자원봉사자로서의 업무수행에 지장이 있는 경우를 대비하여 최소한의 해촉 사유를 선언적으로 규정한 것에 불과하다.

A이 자원봉사자로 활동할 당시 작성한 근무일지의 내용은 근무일과 근무시간을 표시하여 매우 간략하게 기재한 정도에 불과하다. 이러한 근무일지의 작성내용과 형식 등에 비추어 볼 때 자원봉사자들에 대한 지휘·감독을 위해 만들어진 것이라고 보기 어렵고, 오히려 원고는 A에게 그가 실제 봉사활동을 수행한 날에만 실비를 지급하기 위해 증빙자료로 작성한 것으로 봄이 상당하다.

A은 주민자치센터의 자원봉사자로서 정하여진 시간 동안 주민자치센터 내에서 프로그램 수강 보조와 관련한 업무나 주민자치센터의 회계에 관한 활동을 수행해야 한다는 시간적·장소적 제약을 받기는 하였다. 그러나 제출된 증거들만으로 A이 자원봉사자로서의 업무수행을 위해 필요한 정도를 넘어 원고로부터 업무의 내용, 수행방법, 완성 여부나 결과 등에 대해 검사를 받거나 구체적으로 지시 내지 통제 등을 받았다고 보기 어렵다. 또한 A에게 특별한 복무규정이나 인사명령이 적용된 바도 없다.

원고는 A에게 지급되는 금원에서 근로소득세를 원천징수한 사실이 없고, A은 원고를 사업주로 한 4대 보험에 가입되어 있지 않으며, 이 사건 조례 및 운영세칙에도 자원봉사자의 4대 보험의 가입에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 한편 앞서 본 바와 같이 원고는 2015. 11. 25. 소속 구청에 근로복지공단과 협의 후 4대 보험 가입대상 여부를 판단하여 그 가입을 추진하고, 자원봉사자의 현황을 보고할 것을 요구하는 공문을 보낸 사실은 인정된다. 그러나 위 공문의 내용에 비추어 볼 때, 이를 근거로 원고가 주민자치센터 자원봉사자 중 일부는 원고의 근로자로 볼 여지가 있다고 자인한 것이라고는 볼 수 없다.