서울고등법원 2018. 6. 27. 선고 2017누69726 판결

원고는 2007. 9.경부터 서울 구로구 B에 있는 요양기관인 C요양병원(이하 '이 사건 병원' 이라 한다)을 운영하는 의사이다.

건강보험심사평가원은 2014. 4. 21.부터 2014. 4. 25.까지 사이에 이 사건 병원에 대하여 요양병원입원료차등제, 시설·인력 및 장비(입원환자 식대 포함), 요양급여(의료급여)비용의 청구내역 등을 확인하는 요양급여비용 방문심사(이하 '이 사건 방문심사'라 한다)를 실시하였고, 피고는 2015. 3. 16.경부터 2015. 3. 20.경까지 사이에 이 사건 요양기관에 대하여 조사대상기간을 2013. 4.부터 2014. 3.까지 및 2014. 10.부터 2014. 12.까지로 하여(총 15개월, 이하 '이 사건 조사대상 기간'이라 한다) 그 기간 동안의 건강보험 및 의료급여 사항에 관한 현지조사(이하 '이 사건 현지조사'라 한다)를 실시하였다.

피고는 이 사건 현지조사 결과를 바탕으로 원고가 '속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자·가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 경우'에 해당한다고 판단하여, 2016. 12. 26. 원고에게 국민건강보험법 제99조 제1항, 같은 법 시행령 제70조 제1항 및 [별표 5] 업무정지 처분 및 과징금 부과의 기준 제1의 가항, 제2의 가항, 제3의 가항(위반사실이 확인될 날 전 5년 이내인 2012. 1. 10. 업무정지처분을 받은 사실이 있어 가중처분)에 따라 업무정지 처분에 갈음하여 원고가 부당청구한 요양급여비용의 5배 상당액인 118,664,900원의 과징금을 부과하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

이 사건 처분의 구체적인 사유는 '건강보험 행위 급여·비급여 목록표 및 급여상대가치점수 제1편 제2부 제17장 입원환자 식대-식사가산(파-51-나.) 주4.에 따라 입원환자 식대 직영가산은 당해 요양기관에 소속 영양사가 1인 이상 상근하는 경우에 한하여 산정할 수 있으나, 영양사 D의 경우 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지 주 6일(오전 9~10시 출근, 오후 3~4시 퇴근, 휴게시간 오후 1시~2시) 비상근으로 근무하였음에도 상근한 것으로 신고하고 직영가산료 23,732,980원을 요양급여비용으로 청구하였다'는 것이다. 한편, 이 사건 처분서에 기재된 행정처분 산출내역은 아래와 같다(단위는 원, %, 일이다).

원고의 주장

인정사실

D은 이 사건 방문심사 중인 2014. 4. 23. '본인은 영양사로 2011. 11. 1. 입사하였으며 근무시간은 오전 9~10시 출근하여 오후 3~4시 퇴근하고 있습니다. 월급여는 850,000원으로 받고 있으며(실급여는 925,000원) 원장님 와이프와 먼 친인척 관계로 급여와는 큰 상관없이 (내 자신의 발전을 위해) 일하는 것이 훨씬 나한테 도움이 되므로 다니고 있습니다. 정해진 출근시간은 9시며 때로 시장 볼 것 있을 시 10시에도 출근할 때 있습니다. 토요일도 근무합니다. 월요일부터 토요일까지 근무합니다(점심시간은 1~2시)'라는 내용의 면담표를 작성하였다.

원고는 이 사건 방문심사 중인 2014. 4. 24. '직영가산은 당해 요양기관에서 직접 운영하는 경우에 산정하여 입원환자식 제공업무를 주로 담당하는 요양기관 소속 상근 영양사가 1명 이상인 경우 산정할 수 있으나 영양사 D(입사일자 2011. 11. 1. ~ 현재 근무 중)은 입사일로부터 현재까지 비상근 근무(주 6일, 오전 9시~10시 출근, 오후 3시~4시 퇴근, 휴게시간 오후 1시~2시)하는 것으로 확인됨'이라고 기재한 부분 아래에 '심평원 조사원들이 일방적으로 영양사 D을 비상근 직원으로 판단하였기에 이 문제는 법적으로 다툼의 소지가 있기에 법적 판단에 따르겠습니다'라는 내용을 기재한 확인서를 작성하여 건강보험심사평가원에 제출하였다.

원고는 이 사건 현지조사 중인 2015. 3. 20. '상근 영양사로 신고한 영양사 D의 경우 비상근 근무(주 6일, 오전 9시~10시 출근, 오후 3시~4시 퇴근, 휴게시간 오후 1시~2시)한 것으로 확인된 2013. 4. 1.부터 2014. 3. 31.까지는 직영가산 산정 사유에 해당되지 아니하였음에도, 입원환자 식대 직영가산을 요양급여비용으로 청구한 사실이 있음'이라고 기재된 확인서에 서명·날인을 하면서 '영양사 D의 상근 비상근 직원여부는 대법원 판례에 의하면 상근 직원으로 보는 것이 타당함. 추후 법적 판단이 필요한 상황임'이라고 자필로 기재하여 피고에게 제출하였다.

이 사건 병원에서 2004년경부터 조리원으로 근무했던 E은 이 사건 현지조사 중인 2015. 3. 17. 이 사건 현지조사 담당자와의 전화 통화에서 '2004년부터 이 사건 병원 식당에서 일했어요. 나이도 많고 몸이 너무 아파서 작년 6월에 그만뒀어요', '환자들 식사준비는 처음에 교통사고 환자 20명 정도 있을 때는 혼자했구요. 그다음 노인환자들이 많았어요. 그때는 1명이 더 들어와서 2명이서 했어요', '영양사는 1명 있었는데 1주일에 한 번 오고 10시에 와서 오후 1시쯤에 갔어요. 아니 매일 10시에 와서 1시경에 갔구요. 환자식사준비는 도와주지도 않았어요', '제가 그만 둘 때까지 영양사는 10시에 와서 1시경에 갔어요. 지금은 돈을 더 많이 주고 매일 와서 근무하라 해서 그렇게 한다고 소문 들었어요'라고 진술하였다.

D은 이 사건 병원에서의 근무시간에 관하여 '주 6일 월요일부터 토요일까지 오전 9시부터 오후 5시까지 근무하였다'는 취지의 진술서(이하 '이 사건 진술서'라 한다)를 작성하였고, 제1심법정에 증인으로 출석하여 '주 6일 월요일부터 토요일까지 오전 9시부터 오후 6시까지 근무하였다'는 취지로 진술하였다. 당시 D의 근로계약서에는 근로시간이 평일 09:00~18:00, 토요일 09:00~15:00이고, 휴게시간이 13:00~14:00라고 기재되어 있고, 월 임금 산정의 기초가 되는 소정근로시간은 1일 8시간, 1주 40시간으로 한다고 기재되어 있다.

D은 이 사건 방문심사 당시 면담표에 기재한 원고의 아내와의 관계에 관하여, 이 법정에 증인으로 출석하여 '따지자면 먼 친인척 관계인데 그렇게 가까운 친인척 관계는 아니고 친인척 관계에서 아는 관계지요', '몇 촌까지도 나이고. 따지자면 그렇게 되는데 몇 촌 이 정도는 아닙니다', '몇 촌까지 그렇게 따질 필요는 없고. 어쨌든 저는 소개로 해서 받은 거니까', '친인척 관계는 아니에요. 뭐라고 해야 되지? 지인이지요', '이 사건 방문심사 당시 친인척 관계라고 쓴 이유는 먼 친인척 관계의 지인이니까. 강압적인 분위기이다 보니까 제대로 정리가 잘 안되어 그렇게 썼다'는 취지로 진술하였다.

2013. 4. 기준으로 이 사건 병원의 영양과에서 근무한 직원은 영양사 D, 조리원 E, 조리원 F 3명이다. 이 사건 병원의 영양사 D은 2013. 4.부터 2014. 4.까지는 약 90만 원의 급여를 받다가, 2014. 5.부터는 약 150만 원의 급여를 받았고, 이 사건 병원의 조리원 E, F은 2013. 4.부터 2014. 3.까지 사이에 약 150만 원의 급여를 받았다.

판단

관련 법리

이 사건에 관한 판단

E은 2015. 3. 17. 이 사건 방문심사의 전화 조사에서 '제가 그만 둘 때까지 영양사는 10시에 와서 1시경에 갔어요. 지금은 돈을 더 많이 주고 매일 와서 근무하라 해서 그렇게 한다고 소문 들었어요'라고 진술하였으나, E은 나이가 많아서 이미 2014년경 퇴사한 사람으로서 D의 근무 시간을 정확하게 기억하여 진술하였다고 보기 어려우므로 E의 위 진술 내용을 그대로 믿기는 어렵다.

D은 이 사건 방문심사 시 자신의 근무시간에 관하여 '주 6일, 오전 9시~10시 출근, 오후 3시~4시 퇴근, 휴게시간 오후 1시~2시'이라고 기재하였고, 원고도 이 사건 방문심사 시와 이 사건 현지조사 시에 위와 같은 D의 근무시간에 관하여는 다투지 않은 점(비상근으로 판단한 것에 대해서만 다툰 것으로 보인다), 그 후 D의 근무시간에 관한 D의 진술이 점차 원고에게 유리한 내용으로 변모한 점, D은 원고의 아내와의 관계에 관하여 일관되지 못한 진술을 하고 있는 점 등에 비추어 보면, D의 이 사건 진술서나 제1심법정에서의 증언 내용과 같이 평일은 매일 오전 9시부터 오후 6시까지, 토요일은 그 보다는 짧게 근무하였다는 진술을 전부 그대로 믿기는 어렵다. 그러나 앞에서 배척한 E의 진술 외에 달라 D의 근무 시간이 D이 이 사건 방문심사 시 진술한 '주 6일, 오전 9시~10시 출근, 오후 3시~4시 퇴근, 휴게시간 오후 1시~2시'보다 더 짧다고 볼 만한 자료가 없는 이상 D은 위 진술과 같은 근무시간 동안 근무한 것으로 판단함이 타당하다. 위 진술에 의하면, D이 평일은 오전 9시부터 오후 4시까지, 토요일은 오전 9시부터 오후 3시까지 휴게시간 1시간씩을 제외하고 근무하였다고 볼 경우 1주에 35시간 정도는 근무했다고 볼 수 있다.

이 사건 조사대상 기간 동안 이 사건 병원의 조리원이었던 E, F은 근로의 내용이 본질적으로 상이하므로 D과 같은 종류의 업무에 종사하는 근로자라고 보기 어렵고, 달리 이 사건 병원에는 D과 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자가 없었으므로, 이 사건 병원의 어떠한 근로자와의 비교를 통하여 D을 시간제 근무자라고 판단할 수 없다.

이 사건 목록표나 이 사건 세부사항에는 어느 정도의 시간을 근무해야 '상근 영양사'에 해당하는지 또는 조식, 중식, 석식 등 관련하여 어느 정도까지 업무를 수행해야 '상근 영양사'에 해당하는지에 관한 아무런 규정이 없다.

2013. 4.부터 2014. 3.까지 사이에 이 사건 병원의 조리원 E, F이 받은 급여의 액수(약 150만 원)와 D이 받은 급여의 액수(약 90만 원)가 많이 차이가 나기는 하지만, E, F의 경우 조리원으로서 시간외 근무, 휴일 근무 등을 많이 하였을 가능성이 있고, 같은 영양사라고 하더라도 병원의 규모, 업무의 강도 등에 비추어 급여 액수는 다를 수 있으므로, 위와 같은 급여 액수 차이, 일반적인 영양사의 급여 수준 또는 D의 2014. 5.부터의 급여 등을 들어 D이 이 사건 방문심사 시 진술한 근무시간보다 현저히 적은 시간 근무했을 것으로 추단하기도 어렵다.

2015. 9. 9. 개정되어 2015. 10. 1.부터 시행된 '요양급여의 적용기준 및 방법에 관한 세부사항'에 따르면 영양사 가산에 필요한 인력 산정기준과 관련해 '전일제 영양사로 1주간의 근로시간이 월평균 40시간인 근무자는 1인으로 산정함. 단시간 근무로 1주간의 근로시간이 월평균 32시간(이상)~40시간(미만) 근무자는 0.8인으로 산정하며, 32시간 미만 근무자는 산정대상에서 제외함' 등이라고 규정하고 있고, 더 이상 종전의 '상근 영양사' 개념은 사용하고 있지 않은바, 종전의 '상근 영양사' 개념의 불명확함으로 인하여 분쟁이 발생하는 것을 방지하기 위하여 영양사의 구체적 근무시간을 특정하여 1주간의 근로시간이 월평균 40시간 이상 근무자는 1인, 32시간 이상 40시간 미만 근무자는 0.8인 등으로 계산하여 식대를 가산하고, 32시간 미만 근무자의 경우는 식대 가산을 하지 않는 내용으로 명확히 규정한 것으로 보인다.