서울고등법원 2018. 9. 5. 선고 2017누86240 판결

참가인은 'C'(이하 '이 사건 미용실'이라 한다)에서 웨딩영업을 수행하였을 뿐이고, 이 사건 미용실의 매장관리, 카운터 업무, 스탭이나 디자이너 영입 업무 등은 원고의 언니인 H의 책임하에 매니저인 J, K이 보조하였으며, 참가인은 원고의 동생인 L의 결혼과 관련하여 지급하여야 하는 결제대금을 12개월이나 지난 후에야 업체에 지급하는 등 독자적인 영업주체로 활동하였다.

따라서 참가인은 이 사건 미용실의 근로자라고 할 수 없어 원고가 2016. 6. 16. 참가인에게 한 업무위탁계약 해지통보(이하 '이 사건 통보'라 한다)는 부당해고에 해당하지 아니하므로, 이와 달리 판단한 이 사건 재심판정은 위법하여 취소되어야 한다.

원고는 상시 11명의 근로자를 사용하여 'C'이라는 상호로 이 사건 미용실을 운영하였고, 참가인은 2015. 4. 27.경부터 이 사건 미용실에서 웨딩업체로부터 헤어 및 메이크업 고객을 유치하는 웨딩영업 등의 업무를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 19호증의 1, 을가 제3호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 위임계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로제공자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 여기에서 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로제공자가 이에 구속을 받는지, 근로제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 근로제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌고 근로소득세를 원천징수하였는지, 그리고 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2017. 1. 25. 선고 2015다59146 판결 참조).

위 인정사실과 앞서 든 각 증거, 갑 제3, 19호증, 을나 제5, 7 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되거나 알 수 있는 다음의 각 사실 및 사정을 종합하여 관련 법리에 비추어보면, 참가인은 이 사건 미용실에서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 원고에게 근로를 제공하였다고 봄이 상당하므로, 참가인은 근로기준법상 근로자라고 판단된다.

살피건대, 1 원고는 참가인이 수행한 것과 같은 관리업무를 수행하는 매니저와 직접 근로계약을 체결해왔던 점, ② 원고와 참가인이 위 계약서를 작성한 시점이 이 사건 미용실에서 매니저로 일하고 있던 J가 이 사건 미용실을 그만둔 시점과 일치하는 점, ③ 제1심 증인 G이 이 사건 미용실의 매니저가 6개월 동안 공석이고 신입 매니저가 업무에 미숙했던 관계로 참가인이 위와 같은 관리업무를 수행하였다는 취지로 증언한 점 등에 비추어보면, 참가인은 당초 원고와 이 사건 미용실에서 독자적인 웨딩영업 등 업무를 하기로 하여 이 사건 미용실에서 업무를 시작하였으나 그 후 참가인의 웨딩 영업과는 별도로 매니저 업무인 관리업무를 자신의 주된 업무로서 추가적으로 수행하게 된 것으로 보인다.

갑 제23호증, 을나 제12호증의 각 기재 등에 의하면 원고의 주장과 같이 H이 이 사건 미용실 및 N점의 관리업무를 총괄한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제3호증, 을나 제5, 7 내지 12호증의 각 기재 등에 의하면, H과 D은 카카오톡 메신저나 이 사건 미용실의 인터넷 까페 지시사항 게시판을 이용하여 참가인에게 헤어디자이너 영입, 스탭이나 매니저 채용, 비품관리(프린터, 무전기), 유니폼 선정, 신규 매장 선정, 이 사건 미용실의 인터넷 등록 업무, 카카오 헤어샵 입점 업무, 비품관리, 사물함 관리, 도시락 주문, 헤어 디자이너 자리 파악, 스티커 제거, 수납장 열쇠 정리, 블라인드 설치 무전기 수량 파악 등 이 사건 미용실의 관리업무에 관한 구체적인 지시를 내리고 참가인이 이를 수행한 후 보고한 사실이 인정된다.

이러한 사실에 비추어보면, 참가인은 이 사건 미용실의 전반적인 관리를 책임지는 H으로부터 구체적인 지시를 받아 미용실 관리업무를 수행하였고, 이러한 관리업무를 수행하는 범위 내에서 참가인은 원고의 근로자라고 판단되므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다(참가인의 웨딩업무와 이 사건 미용실의 관리업무는 양립 가능한 것이고 위와 같이 참가인이 이 사건 미용실의 관리업무를 수행하였으므로, 참가인이 이와 별도로 웨딩업무를 수행한 사실은 참가인이 원고의 근로자라고 판단하는 데 장애가 되지 않는다).

이에 대하여 원고는, 이 사건 미용실에서 프리랜서로 근무하는 G, O 도 급여명세서상 기본급이라는 항목 아래 일정 금액을 지급받았으나 업무위탁계약에 의한 정착지원금이고, 참가인 역시 동일한 형태의 업무위탁계약을 체결하였으므로 참가인에게 지급된 기본급 역시 정착지원금이라고 주장한다.

그러나 앞서 살핀 바와 같이 참가인은 G, O와 달리 이 사건 미용실의 관리업무를 고정적으로 수행한 것으로서 업무의 내용이 다르고, G, O에게 지급된 정착지원금이 급여명세서상 기본급으로 기재되어 있다고 하여 참가인에게 지급된 기본급이 동일한 성격의 정착지원금이라고 볼 이유는 없다.

앞서 살핀 바와 같이 참가인은 원고의 근로자에 해당하고, 이 사건 통보는 사용자인 원고가 근로자인 참가인의 의사에 반하여 근로계약관계를 일방적으로 종료하는 의사표시로서 해고에 해당한다.

근로기준법은 제27조에서 사용자가 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하도록 규정하는데, 앞에서 본 바와 같이 이 사건 미용실의 관리이사인 D이 2016. 6. 16. 참가인에게 전화하여 구두로 참가인을 해고한다는 의사표시를 하였으므로, 이 사건 통보는 근로기준법이 정한 해고의 절차를 위반한 부당해고에 해당한다.

참가인은 원고의 근로자에 해당하고 이 사건 통보는 부당해고에 해당하므로, 이와 결론을 같이한 이 사건 재심판정은 적법하다.

그렇다면 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 박형남(재판장) 김진석 이숙연