서울고등법원 2019. 1. 18. 선고 2018나2010362 판결

원고의 주장

판단

수급인이 당초 계약 내용에 없던 추가공사를 시행하였다 하더라도 도급인과 수급인 사이에 추가공사의 시행 및 추가공사대금 지급에 관한 별도의 약정이 있어야 수급인의 추가공사대금체권이 인정된다.

그런데 위 제1항의 인정사실에 의하면, 이 사건 공사에 관한 하도급계약 체결 당시 피고는 발주자의 요청 혹은 자신의 설계변경 등에 의하여 공사량의 증감이 발생한 경우 당해 계약금액을 계약단가에 따라 조정하여 지급하기로 약정하였음이 인정된다(이 사건 하도급계약 제6항의

및 위 하도급계약에 포함되어 있는 건설공사 하도급계약 일반조건 제3조 제2항, 제14조의2 참조).

이에 대하여 피고는, 제1심 감정인 F이 감정한 추가공사비를 포함한 이 사건 공사의 총공사비는 3,465,532,361원으로서 여기에서 부가가치세를 제외하면 3,150,483,965원이 되고, 이는 이 사건 하도급계약의 계약금액 3,150,000,000원과 거의 유사하므로, 위 감정인은 이 사건 공사의 실제 공사비를 감정한 것이 아니라 위 계약금액 3,150,000,000원을 기준으로 직접공사비와 간접공사비를 산출한 후 여기에 부가가치세를 더하는 방법으로 이 사건 공사의 총공사비를 산정한 것으로 보여 위 감정결과를 신뢰할 수 없다는 취지로 주장하나, 제1심 법원의 제1심 감정인 F에 대한 감정촉탁 결과 및 사실조회 결과에 의하면, 위 감정인은 원고가 주장하는 추가공사비를 포함한 이 사건 공사의 총공사비를 준공도면을 기준으로 산출된 물량에 이 사건 하도급계약서에 첨부되어 있는 산출내역서의 계약단가를 적용하여 산정한 사실이 인정되므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

나아가 피고는, 원고가 주장하는 추가공사비 항목들 중 '교사동 지하피트층 트렌치 변경', '교사동 기계실, 전기실, 발전기실 장비기초 도면 제공 지연 관련 앵커시공비용 증가분', '교직원 숙소 옥탑 지붕 변경', '다목적 강당 구령대 추가시공' 부분만 설계변경에 반영하였고, 나머지 부분은 설계변경에 반영하지 아니하였다고 주장하나, 을 제8, 9호증의 각 기재를 포함하여 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 추가공사대금 178,298,359원 및 이에 대하여 피고가 국군재정관리단으로부터 추가 공사금액을 지급받은 것으로 인정되는 2014. 2. 27.로부터 15일이 경과하였음이 역수상 명백한 2014. 3. 14.부터(이 사건 하도급계약 제14조의2 제6항에 의하면 하도급인은 발주자의 설계변경으로 인한 도급계약의 조정 공사대금을 받은 날로부터 15일 이내에 하도급계약의 조정 공사대금을 하수급인에게 지급하여야 한다) 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 상계 항변 등에 관한 판단

피고의 주장

원고가 각종 보험료의 집행에 관한 증빙자료를 피고에게 교부하지 아니하여 피고가 이를 발주처인 국군재정관리단에 제출하지 못하게 됨에 따라 피고가 국군재정관리단으로부터 지급받을 공사대금에서 퇴직공제부금비, 국민건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료에 해당하는 금액 중 합계 122,565,919원(= 퇴직공제부금비 38,718,148원 + 국민건강보험료 33,145,300원 + 노인장기요양보험료 2,178,593원 + 국민연금보험료 48,523,878원)이 공제되었으므로, 원고는 피고가 입은 위 122,565,919원 상당의 손해를 배상할 의무가 있다. 따라서 피고의 원고에 대한 위 손해배상채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 추가공사대금 채권과 대등액에서 상계한다(주위적 상계 항변).

이 사건 하도급계약에 따라 원고는 공사대금 중 퇴직공제부금비, 국민건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료를 실제 지출비용을 기준으로 사후 정산할 의무가 있는데, 원고가 위 퇴직공제부금비, 각종 보험료 합계 122,565,919원의 납입사실을 증명하지 못하고 있다. 따라서 위 미정산 퇴직공제부금비, 각종 보험료 상당액은 원고의 이 사건 추가공사대금에서 공제하여야 한다(예비적 공제 항변).

상계 항변에 관하여

피고의 원고에 대한 손해배상채권의 존부

앞서 본 증거들에 을 제26호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 국군중앙계약관은 2012. 7. 17. D 신축 시설공사의 입찰공고(을 제26호증)를 하였는데, 그 공고 내용에는 '본 공사는 국민건강보험료, 국민연금보험료, 노인장기요양보험료(이하 '건강보험료 등'이라 한다) 반영 대상 공사이고, 입찰참가자는 입찰금액 산정 시 건강보험료 등은 예정가격 작성 시 기초예비가격에 계상된 금액을 조정 없이 반영하되, 건강보험료 등은 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제73조 및 계약예규인 정부 입찰·계약 집행기준 제17장이 정한 바에 따라 대금 지급 시 사후 정산하여야 한다'(제4항)는 내용, '입찰참가자는 입찰유의서, 계약일반조건 등 입찰에 필요한 모든 사항을 숙지하고 입찰에 참가하여야 한다'(제10항 사.목)는 내용이 포함되어 있는 사실, 원고와 피고는 이 사건 하도급계약을 체결하면서 건설공사표준 하도급계약 일반조건, 현장설명서(피고가 이 사건 공사의 하도급계약을 위한 현장설명회를 개최하면서 원고에게 교부한 것이다) 등을 계약 내용으로 편입하였는데(갑 제1호증의 1 건설공사 표준 하도급계약서 4면 비고란 등 참조), 그 중 건설공사 표준 하도급계약 일반조건 제1조 제2항은 "피고와 원고는 이 사건 공사의 시공 및 계약의 이행에 있어서 건설산업기본법, 하도급거래 공정화에 관한 법률 및 관계 법령의 제 규정을 준수한다."라고, 제3조 제1항은 "원고는 이 계약조건과 설계도서(공사시방서, 설계도면 및 현장설명서를 포함한다)에 의하여 공사를 시공한다."라고, 제26조는 "을(원고)은 하도급공사의 임금, 산업재해보상보험금의 지급, 요양 등에 관한 서류에 대하여 갑(피고)의 요구가 있을 때에는 이에 협조한다."라고 각 규정하고 있고, 현장설명서에는 제8항 계약조건 6)으로 "공사원가에 반영된 4대 보험료, 퇴직공제부금비 등은 하도급계약자(시공자인 원고)가 부담하고 공사원가 사후정산을 한다."는 내용이 포함되어 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실 및 국가계약법 등 관련 규정의 내용을 종합하면, 피고와 국군재정관리단 사이에 체결된 도급계약은 국가계약법 등 관련 법령에 따라 퇴직공제부금비와 건강보험료 등에 관하여는 보험료 납입확인서와 같은 증빙자료를 국군재정관리단에 제출하고, 국군재정관리단은 이를 확인하는 절차를 통하여 납입·지출 사실을 확인한 후에 최종적으로 계약상 공사대금에 포함된 퇴직공제부금비와 건강보험료 등의 금액과 실제로 납입된 금액을 사후 정산할 것을 예정하고 있다고 할 수 있고, 원·피고 또한 위 도급계약 및 관련 법령에 근거하여 퇴직공제부금비와 건강보험료 등이 사후에 정산될 것임을 전제로, 피고가 국군재정관리단에 퇴직공제부금비와 건강보험료 등에 관한 증빙서류를 제출하여 퇴직공제부금비와 건강보험료 등을 지급받을 수 있도록 원고가 퇴직공제부금비와 건강보험료 등의 납입·지출에 관한 증빙서류를 피고에게 교부하기로 약정하였다고 봄이 상당하다.

위와 같이 원고는 이 사건 하도급계약에 따라 피고의 퇴직공제부금비와 건강보험료 등 사후 정산을 위하여 공사대금에 포함되어 있는 퇴직공제부금비와 건강보험료 등에 관한 증빙서류를 피고에게 교부할 의무가 있다고 봄이 상당하나, 피고가 원고의 증빙서류 미제출 또는 부족 제출로 인해 발주자인 대한민국으로부터 공사대금에 포함된 퇴직공제부금비 38,718,148원, 국민건강보험료 33,145,300원, 노인장기요양보험료 2,178,593원, 국민연금보험료 48,523,878원 합계 122,565,919원을 사후 정산 받지 못하였는지에 관하여는, 갑 제59 내지 61호증, 을 제31 내지 34호증의 각 기재 및 이 법원의 국민염금공단 남동연수지사장, 국민건강보험공단 인천남부지사장에 대한 각 사실조회 결과만으로는 이를 인정하기에 부족하고(을 제31 내지 34호증의 각 기재에 의하면, 피고가 2014. 2. 28.경 위 D 시설공사를 모두 마쳤으나, 공사대금에 포함된 퇴직공제부금비와 건강보험료 등에서 퇴직공제부금비 38,718,148원, 국민건강보험료 134,006,765원, 노인장기요양보험료 8,785,084원, 연금보험료 196,212,045원을 증빙서류 미제출을 이유로 발주자인 국군재정관리단으로부터 사후 정산 받지 못한 사실을 인정할 수 있으나, 위 서증들과 나머지 증거들만으로는 위와 같은 감액 정산이 원고의 정산서류 미제출 혹은 부족 제출로 인한 것임을 인정하기에 부족하다), 달리 이를 인정할 증거가 없다.

결국 피고의 원고에 대한 손해배상채권은 모두 인정하기 어렵다.

소결론

공제 항변에 관하여

원고의 피고에 대한 사후 정산 의무의 존부

원고의 신의칙 위반 내지 권리남용 주장에 관하여

원고는, 피고가 우월적 지위를 이용하여 부당하게 이 사건 하도급계약의 공사대금을 최저 낙찰금액인 34억 1,000만 원에서 31억 5,000만 원으로 2억 6,000만 원 상당 감액하는 불법행위를 하고도 이와 같이 감액된 공사대금을 기준으로 퇴직공제부금비 등의 사후 정산을 주장하는 것은 자신이 행한 불법행위의 결과를 자신에게 유리하게 원용하는 것과 마찬가지로서 그 자체로 또 하나의 불법행위에 해당할 뿐만 아니라 신의칙에 반하거나 권리남용에 해당한다고 주장한다.

그러나 피고가 우월적 지위를 이용하여 부당하게 이 사건 하도급계약의 공사대금을 최저 낙찰금액인 34억 1,000만 원에서 31억 5,000만 원으로 2억 6,000만 원 상당 감액하는 불법행위를 하였더라도 그와 별개로 이 사건 하도급계약의 공사대금은 31억 5,000만 원으로 합의가 되었으므로, 이와 같이 합의된 공사대금을 기준으로 피고가 사후 정산 조항에 따른 미정산 퇴직공제부금비 등의 공제를 주장하는 것은 가능하고, 이를 불법행위라거나 신의칙 위반 내지 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다(원고는 위와 같은 불법행위를 원인으로 하여 손해배상청구를 할 수 있었으나 소멸시효가 경과하여 그 권리를 행사하지 못하고 있을 뿐이다). 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다.

소결론

피고의 공제 등 항변에 관한 판단

주장

원고승계참가인의 채권압류 및 전부명령에 따라 이 사건 추가공사대금 채권 중 104,404,031원 부분이 원고승계참가인에게 전부되었으므로, 위 금액 부분은 위 추가공사대금 채권에서 공제되어야 한다.

H 주식회사, 이 위와 같이 전부되고 남은 이 사건 추가공사대금 채권 잔액을 초과하여 채권압류 및 추심명령을 받았으므로, 원고는 위 추가공사대금 채권 잔액에 대하여 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하였다.

판단

채권압류 및 전부명령에 따른 공제 주장에 관하여

채권압류명령은 제3채무자에게 송달된 때에 그 효력이 발생하고(민사집행법 제227 조 제3항), 이러한 채권압류의 효력은 종된 권리에도 미치므로 압류의 효력이 발생한 뒤에 생기는 이자나 지연손해금에도 당연히 미치지만 그 효력 발생 전에 생긴 이미 생긴 이자나 지연손해금에는 미치지 아니한다. 또 전부명령이 있는 때에는 압류된 채권은 지급에 갈음하여 압류채권자에게 이전되고, 전부명령은 확정되어야 효력이 있지만(민사집행법 제229조 제3항, 제7항), 그 확정에 의하여 발생하는 효력은 전부명령이 제3채무자에게 송달된 때로 소급한다(대법원 2001. 9. 25. 선고 99다15177 판결, 대법원 2015. 7. 9. 선고 2015다15672 판결 등 참조).

살피건대, 갑 제69, 70호증의 각 기재에 변론 전체의 취지 등을 종합하면, 원고승계참가인이 2018. 2. 27. 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 추가공사대금 채권(원금, 이자, 지연손해금 등 포함) 중 104,404,031원에 관하여 채권압류 및 전부명령(인천지방법원 2018타채5024, 이하 '이 사건 채권압류 및 전부명령'이라 한다)을 받았고, 이 사건 채권압류 및 전부명령이 2018. 3. 5. 피고에게 송달되어 2018. 4. 25. 확정된 사실을 인정할 수 있는바, 이에 의하면, 이 사건 채권압류 및 전부명령에 따라 원고가 피고에 대하여 가지는 이 사건 추가공사대금 채권 잔액 71,947,206원 및 이에 대한 위 2014. 3. 14.부터 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 채권 전부는 원고의 채권자인 원고승계참가인에게 이전되었다고 할 것이다. 따라서 이 점을 지적하는 피고의 위 주장은 이유 있다.

채권압류 및 추심명령에 따른 당사자적격 상실 주장에 관하여

채권에 대한 압류 및 추심명령이 있으면 제3채무자에 대한 이행의 소는 추심채권자만이 제기할 수 있고 채무자는 피압류채권에 대한 이행소송을 제기할 당사자적격을 상실하나, 채무자의 이행소송 계속 중에 추심채권자가 압류 및 추심명령 신청의 취하 등에 따라 추심권능을 상실하게 되면 채무자는 당사자적격을 회복한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2007다60417 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다64877 판결 참조).

을 제28, 29호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 채권자인 H 주식회사가 원고에 대한 물품대금 채권의 집행권원에 기하여, 2018. 5. 9. 이 사건 소송의 결과에 따라 피고가 원고에게 지급하여야 할 공사대금 중 213,932,263원에 관하여 채권압류 및 추심명령 (인천지방법원 2018타채11473)을 받았고, 위 추심명령이 그 무렵 피고에게 송달된 사실, 원고의 채권자인 I이 원고에 대한 대여금 채권의 집행권원에 기하여, 2018. 8. 31. 피고가 원고에게 지급하여야 할 이 사건 공사대금 중 231,923,741원에 관하여 채권압류 및 추심명령 (인천지방법원 2018타채517663)을 받았고, 위 추심명령이 그 무렵 피고에게 송달된 사실을 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면, 원고가 이 사건 소로서 구하는 피고에 대한 공사대금 채권(315,532,361원) 중 위와 같이 원고승계참가인에게 전부(71,947,206원 및 이에 대한 위 2014. 3. 14.부터 상법이 정한 연 6%의 비율로 계산한 지연손해금 채권)되고 남은 채권을 초과하여 원고의 채권자인 H 주식회사 등에 의한 채권압류 및 추심명령이 있었으므로, 원고는 이 사건 추가공사대금 채권 잔액에 대하여 이행의 소를 제기할 당사자적격을 상실하였다.

청구원인에 관한 판단

원고의 주장에 관한 판단

이에 대하여 원고는, 원고승계참가인의 집행채권이 부존재하므로 이 사건 채권압류 및 전부명령은 무효라는 취지로 주장한다.

그러나 채무자 또는 그 대리인의 유효한 작성촉탁과 집행인낙의 의사표시에 터잡아 작성된 공정증서를 집행권원으로 하는 금전채권에 대한 강제집행절차에서, 비록 그 공정증서에 표시된 청구권의 기초가 되는 법률행위에 무효사유가 있다고 하더라도 그 강제집행절차가 청구이의의 소 등을 통하여 적법하게 취소·정지되지 아니한 채 계속 진행되어 채권압류 및 전부명령이 적법하게 확정되었다면, 그 강제집행절차가 반사회적 법률행위의 수단으로 이용되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 단지 이러한 법률행위의 무효사유를 내세워 확정된 전부명령에 따라 전부채권자에게 피전부채권이 이전되는 효력 자체를 부정할 수는 없고, 다만 위와 같이 전부명령이 확정된 후 그 집행권원인 집행증서의 기초가 된 법률행위 중 전부 또는 일부에 무효사유가 있는 것으로 판명된 경우에는 그 무효 부분에 관하여는 집행 채권자가 부당이득을 한 셈이 되므로, 그 집행채권자는 집행채무자에게, 위 전부명령에 따라 전부받은 채권 중 실제로 추심한 금전 부분에 관하여는 그 상당액을 반환하여야 하고, 추심하지 아니한 나머지 부분에 관하여는 그 채권 자체를 양도하는 방법에 의하여 반환하여야 한다( 대법원 2005. 4. 15. 선고 2004다70024 판결 참조). 이러한 법리는 기판력이 인정되지 않는 집행권원인 지급명령의 원인 채권 즉 집행채권이 전부 또는 일부 부존재하는 경우에도 그대로 적용될 수 있다. 따라서 설령 원고가 주장하는 바와 같이 이 사건 채권압류 및 전부명령의 집행권원인 서울동부지방법원 2017차3505 지급명령의 기초가 된 채권이 일부 혹은 전부 존재하지 않는다고 하더라도, 위 채권압류 및 전부명령이 확정된 이상 원고승계참가인의 전부금 채권을 부당이득반환으로 청구할 여지가 있는 것은 별론으로 하고 곧 바로 그 전부금 청구를 불허할 사유에 해당하지는 않는다. 따라서 원고의 위 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.