서울고등법원 2018. 11. 23. 선고 2018나2011426 판결

원고를 근로자로 볼 수 있는지 여부

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로자체의 대상(代償)적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

판단 살피건대, 위 기초사실 및 갑 제1 내지 3, 5 내지 7, 12호증, 을 제1 내지 4, 6, 13, 14, 30 내지 32, 37, 53, 60호증의 각 기재, 을 제44호증의 일부 기재, 제1심 증인 C, 당심 증인 G의 각 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 원고와 같은 피고의 '영업팀원' 내지는 '영업팀장'들(이하 피고의 '영업팀원'과 '영업팀장'을 통틀어 '이 사건 영업사원'이라 한다)은 종속적인 관계에서 피고에게 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄이 상당하다.

업무수행 과정에서의 지휘·감독 원고는 피고의 '영업팀원' 또는 '영업팀장'으로서 거래처를 확보하고 육류를 판매하는 영업 업무를 담당하였는데, 이는 축산물을 가공하여 판매하는 것을 목적으로 하는 피고의 주된 업무영역 중 하나로, 피고는 원고의 업무 수행 과정에서 다음과 같이 상당한 지휘·감독을 하였다.

이 사건 계약서 제5조에 의하면 원고는 상품의 판매처, 판매품목, 판매수량 등에 대하여 빠짐없이 일과 종료 후 피고에게 통보하여야 하며(제1항), 사실과 다른 허위의 통보를 한 경우 계약해지 사유에 해당하였다(제2항). 이에 따라 이 사건 영업사원들은 매일 자신이 납품할 판매처, 판매품목, 판매수량 등을 수기로 기재한 '일일주문 판매장'을 피고의 출고부 경리직원에게 전달하였는데, '일일주문 판매장'의 내용은 피고의 전산에 입력되어 피고가 이를 구체적으로 확인할 수 있고, 이 사건 계약서 작성 전후로 원고의 업무 수행 형태에 변화는 없었다.

이 사건 계약서 제4조 제2항에 의하면, 원고는 거래처 미수금을 수금하고 매월 10일 단위를 기준으로 월 매출액에 대한 일정 비율 이하의 미수금을 유지해야 할 구체적인 의무가 있다. 이에 따라 이 사건 영업사원들은 매월 10일, 20일, 30일에는 본사와 먼 영업지역에서 근무하는 경우에도 퇴근 후에 본사로 복귀하여 '영업팀장'을 통하여 피고에게 수금현황을 보고하고, 미수금이 발생하면 수금현황표 등의 경위서를 작성하여 '영업팀장'을 통해 피고에게 제출하였다. 피고의 대표이사 H도 수금현황 보고일 당일 또는 그 시점에 임박한 기간인 2015. 6. 30.부터 2015. 7. 10.까지의 기간에 '영업2팀장'인 원고에게 수시로 전화를 걸어 적극적으로 수금에 임할 것을 독려하거나 '영업2팀원'들의 수금현황 보고를 지시하였다.

이 사건 영업사원들은 거래처의 물량이나 수금 정도에 따라 판매 품목과 수량, 가격 등을 정할 수 있는 일정한 재량은 있었으나, 기본적으로 피고가 최저 판매가액(원가)을 정하였고 판매목표량을 부여하지는 않더라도 월 최저 매출목표를 제시하면서 그에 미달하는 상태가 지속될 경우 정리 단계(해고)로 간다는 이야기는 있어 왔다.

피고의 영업활동 중 광고에 관하여 보면, 인터넷 쇼핑몰 분야는 피고에 소속 된 온라인 판매담당 부서에서 수행하고, 오프라인 영업을 담당하는 이 사건 영업사원들은 광고 팸플릿을 거래처에 돌리는 방식으로 하여 왔는데, 그 광고 팸플릿은 피고가 제작한 것이다.

근태관리 등

원고는 피고가 인정하는 피고 소속 직원들(이하 '정규직원들'이라 한다)처럼 근로시간과 휴게시간 등을 규정한 근로계약서를 작성하거나 취업규칙·복무규정 등의 적용을 받지 않고 근태관리의 대상도 아니지만, 이 사건 계약서 제1조 제2항에 의하면 '출퇴근시간 등은 피고가 정한 바에 따라 영업활동 등에 지장이 없도록 운영'하게 되어 있고, 실제로 이 사건 영업사원들은 최소한 8시 이전에는 피고 본사로 출근을 하였던 것으로 보인다. 반품을 하거나 수금일인 경우 이외에는 자유로웠던 퇴근시간에 비하여, 출근시간이 사실상 정해진 것과 다름없게 된 이유는 피고가 매일 정해진 장소에서 일정한 시간(오전 8시)에 육류를 출하하기 때문으로, 계약상은 물론 사실상 '피고가 정한 바에 따라' 출근시간이 정해졌다고 보아야 할 것이다.

이 사건 영업사원의 업무는 거래처로 배송 및 수금, 영업을 하는 외근 방식이어서 근무 장소가 피고의 사옥으로 제한되지는 않고, 거래처는 원칙적으로 이 사건 영업사원이 개척하는 것으로 되어 있어 피고가 영업사원에게 구체적으로 지정해주는 것은 아니라 할 것이다. 그러나, 신입 영업사원이 자신의 거래처를 가지고 피고와 소사장 계약을 체결하는 것은 아니고 '영업팀장'이 신입 영업사원에게 영업지역을 설정해주는 방식으로 영업을 시작하게 되므로, 사실상 신입 영업사원은 피고가 이미 형성한 거래처에 대하여 피고의 축산물 배달 업무를 수행하는 셈이 된다.

피고는 이 사건 영업사원들의 휴가시기를 8월 첫째 주로 일괄 지정하였다.

차량, 비품의 제공 등

이 사건 계약서 제3조 제1항에 의하면 피고는 원고의 영업활동상 편의를 제공하기 위하여 피고 소유의 차량을 무상으로 제공하도록 되어 있다. 실제로 피고는 이 사건 영업사원들에게 피고의 광고가 실린 피고 소유의 차량(1톤 냉동탑차)을 제공하여 영업활동을 하게 하였으며, 영업사원이 퇴사 시에는 피고에게 이를 돌려주고 나간다. 또한 같은 조 제2항에서 유류대나 보험료 등 차량 운행에 소요된 비용은 이익금에서 경비처리 후 남은 금액을 피고와 영업사원이 배분하는 형식으로 부담하도록 되어 있는데, 피고는 피고 명의로 발급한 주유카드를 제공하여 원칙적으로 피고가 지정한 주유소만 이용하도록 하였고, 영업사원이 스스로 개인차량을 이용하여 영업활동을 한 사례는 없는 것으로 보인다.

피고는 이 사건 영업사원들에게 피고 명의로 개통한 휴대전화를 제공하여 영업활동을 할 때는 그 휴대전화를 사용하도록 하였다. 그리하여 거래처에 발급하는 거래명세표에 '공급자'는 피고, 대금을 입금할 계좌번호도 피고의 계좌번호가 기재되고,그 거래처를 담당하는 영업사원의 연락처로 영업사원 개인의 전화번호가 아니라 피고가 영업사원에게 제공한 휴대전화의 번호가 기재되었다.

이 사건 계약상 영업사원들이 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 것이 금지되어 있지는 않아 원칙적으로는 영업사원의 필요에 따라 판촉사원이나 배송기사를 스스로 비용 부담하여 채용할 수 있는 것으로 보이나, 구체적 사례는 증거로 현출되지 못하였다.

원고의 종속성 다음과 같은 사정들을 종합하면, 원고는 개인사업자로서 피고와 대등한 지위에 있었다기보다는 우월적 지위에 있는 피고에게 경제적으로 종속되어 있었다고 봄이 상당하다.

원고는 문서 형식으로 된 계약서를 작성하지 않은 채 피고에 근무하기 시작하였다가 피고가 마련한 양식의 이 사건 계약서를 작성하였다. 이 사건 계약서에는 그 성격을 '도급계약'이라고 지칭하면서 원고가 자신이 근로자임을 주장할 수 없다(제15조 특칙)고 되어 있으나, 통보(제5조), 주의의무(제6조), 인수인계(제7조), 책임 및 배상(제8조), 배상/상계(제9조), 신원보증(제10조), 해지(제11조) 등 주요내용이 계약 당사자 쌍방에 적용된다기보다 소사장인 원고에게만 적용되는 의무 내지 책임으로 되어 있다. 또한 이 사건 영업사원이 최초로 피고에 채용된 후 수습기간(3개월) 동안은 팀장이 아닌 피고로부터 수습월급 150만 원을 지급받았던 것으로 보인다.

앞서 본 바와 같이, 이 사건 계약상 원고가 창출한 이익금에서 유류대 등 각종 비용을 경비로 공제한 후 남은 이익금을 원고와 피고가 배분하고(제3조 제2항), 피고는 그 수익을 당사자 사이의 '별도 기준'에 따라 월 단위로 정산하여 익월 10일에 지급한다(제4조 제1항)고 되어 있는데, 영업수당내역에 따르면 '별도 기준'은 크게는 피고와 원고가 6:4의 비율로 배분하는 것으로 보인다. 그런데, 이익금 산정을 위해 매출액에서 공제되는 '비용'의 내역은 피고의 내부전산망에서 확인할 수 있다고는 하지만, 어떤 근거에서 어떤 비율로 계산되는 것인지 세부적인 '별도 기준'에 대하여서는 피고가 원고와 같은 영업사원에게 제대로 설명한 바 없는 것으로 보인다.

또한, 원고는 자기 몫에 해당한다는 이익금의 40%에서도 다시 '경비'로 통칭되는 공제금을 제한 나머지를 최종적으로 수령하게 되는데, 피고가 각 공제항목에 대하여 원고에게 제대로 설명하고 동의를 받았다는 점에 관한 자료는 제출하지 못하고 있다. 이 사건 계약서에서 찾아볼 수 있는 공제의 근거는, 매월 발생하는 매출액 대비 유지하여야 하는 미수금의 비율(10일 기준으로 30%, 20일 기준으로 30%, 30일 기준으로 25%)을 유지하지 못할 경우 그 기준을 초과하는 미수금의 3%에 해당하는 금액을 수익금에서 공제하고(제4조 제2항), 1개월 이상 거래가 되지 않는 거래처의 미수금은 피고로부터 지급받을 배당금에서 전액 공제하며(제4조 제3항), 거래처가 폐업 또는 도주하는 등의 사유로 회수하지 못한 미수금도 전액 책임져야 한다(제8조 제3항)는 것으로, 모두 미수금과 관련된 내용이면서 미수금에 대한 책임을 원고에게 징벌적으로 부담시키고 있다. 이는 독립된 사업자로서 손실의 초래 등 위험을 원고 스스로 안고 있었다기보다는 원고가 받아갈 영업수당에서 감액되는 각종 미수금 관련 공제 항목을 통해 피고가 그와 같은 위험을 통제하는 방식으로 관리되어 왔음을 알 수 있다.

피고는 원고가 이 사건 영업사원으로 근무한 기간 동안 원고가 사업자로서 부담하여야 하는 사업소득세의 신고, 납부의무를 모두 대행하여 주었다. 그런데 피고는 원고가 부담할 사업소득세의 전제가 되는 소득은 '영업이익' 중 40%에 해당하는 금액으로 계산하여 신고, 납부하였으면서도 원고에게는 그 금액에서 개인경비라는 명목으로 추가 공제항목의 금액을 뺀 나머지를 지급하였던바, 추가 공제된 금액 중 사업소득세 신고시 비용처리를 할 수 있을 것으로 보이는 부분(예를 들어 택배비, 운반비, 재고유실, 소모품, 통신비 등)도 있어 보인다. 게다가 위 (1)항에서 본 것과 같은 소사장 계약서 체결 경위 및 그 내용과 맞물려, 을 제63 내지 65호증의 각 1의 기재만으로는 원고가 독립한사업자로서 피고가 대행하였다는 원고의 사업소득세 신고 내역에 대하여 제대로 이해하고 있었다거나, 그 내용에 관하여 피고에게 이의 제기를 할 수 있었다고 보이지 않는다.

피고 조직과 원고의 관계(사용자에 대한 전속성 관련)

이 사건 계약서에 기재된 당사자는 원고 개인과 피고 법인이다. 계약서 첫머리에 도급계약을 체결한다고 하였음에도, 피고의 홈페이지에 있는 '조직도'에는 원고가 속한 영업2팀이 피고의 상무이사 직속의 영업지원부에 소속되어 있는 것으로 표기되어 있다. 한편, 영업지원부와 마찬가지로 상무이사 직속으로 되어 있는 피고의 지역별 지사의 '지사장' 직책은 원고의 직책이었던 '영업팀장'과 동급이고, 거래처의 성격에 따라 정육점과 유통업체 등 도매업소는 본사 '영업팀'이, 식당 등 소매업소는 지역별 '지사'가 담당하였다.

이 사건 계약서에는 계약기간을 '2011. 11. 23.부터 2012. 11. 23.까지'로 명시하면서 이 사건 계약이 파기되지 않을 경우 자동으로 연장된다고 기재(제12조)되어 있는데, 원고는 이 사건 계약서를 작성하기 전부터 피고의 '영업팀원'으로 근무하기 시작하여 2016. 2. 17. '영업팀장'으로 그만 둘 때까지 피고에서 계속하여 근무하였다.

피고는 원고가 이 사건 계약서를 작성한 지 한 달여 만인 2011. 12. 27. 원고에게 '우수사원'이라는 표창장을 수여하였을 뿐만 아니라, 2014. 12. 31.에는 원고가 피고의 '영업2팀' 소속 '팀장'이라는 재직증명서를 발급하기도 하였다.

또한, '팀장'이 퇴사한다고 하여 소속 '팀원'을 포함한 해당 팀 전원이 팀장과 함께 퇴사하는 것은 아니어서 '팀원'은 계속 근무를 하고, '팀원' 중 실적이 좋은 사람이 '팀장'으로 "승진"하게 되며, 본사 영업팀에 결원이 발생한 경우 팀장이 아니라 '피고'의 비용으로 채용 공고를 하였다.

피고는 원칙적으로 원고가 다른 업체의 육류를 구매하여 거래처에 공급하는 개인 사업을 병행하였다고 주장하나, 이 사건 계약서 제6조(주의의무)에는 "원고는 영업활동 등을 함에 있어 피고에게 해가 되는 행위를 하여서는 아니 되며, 이를 위반하였을 경우 본 계약의 해지 등 불이익을 감수하여야 한다."고 되어 있어, 피고의 위 주장과는 상반된 내용으로 보인다. 게다가 원고는, 피고의 거래처에서 기존에 거래하지 않던 매입 처의 특정 육류를 원하는 경우 피고에게 보고하고 그와 같은 특정 육류 취급처의 물건을 피고가 바로 결제하여 매입하지 못하는 때에는 원고가 일단 구매하여 거래처에 공급하고 피고와 추후 정산하는 방식으로 처리하기도 하였다는 것이어서, 을 제12호증, 을 제36호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 원고가 자신의 거래처에 공급할 육류를 구매하는 업체 여러 곳 중 하나에 불과한 피고와 이 사건 계약을 한 것이라는 취지의 피고 주장을 그대로 받아들이기 어렵다.

기타 사정 앞서 본 바와 같이 이 사건 계약서에 '도급계약(이 사건 영업사원)'이라고 기재되어 있고, 원고가 본사의 다른 직원들과는 달리 취업규칙 등의 적용을 받지 않으면서 4대 보험에 가입되어 있지 않았다는 점, 피고가 원고 명의로 사업소득세를 납부한 점 등은 도급제 근로자에게 나타날 수 있는 현상이거나 경제적으로 우월한 지위에 있는 피고가 사실상 임의로 정한 사정으로 볼 여지가 있으므로, 그와 같은 사정만으로 원고의 근로자성을 부정하기는 어렵다.

부당이득반환청구(불인정 시 미지급 임금청구)에 대한 판단

관련 법리 근로기준법 제20조는, "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다."라고 규정하고 있다. 한편, 근로기준법 제42조 제1항 본문에서 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다."라고 규정하여 이른바 임금 전액지급의 원칙을 선언한 취지는 사용자가 일방적으로 임금을 공제하는 것을 금지하여 근로자에게 임금 전액을 확실하게 지급받게 함으로써 근로자의 경제생활을 위협하는 일이 없도록 그 보호를 도모하려는 데 있으므로, 사용자가 근로자에 대하여 가지는 채권을 가지고 일방적으로 근로자의 임금채권을 상계하는 것은 금지된다고 할 것이지만, 사용자가 근로자의 동의를 얻어 근로자의 임금채권에 대하여 상계하는 경우에 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 터 잡아 이루어진 것이라고 인정할 만한 합리적인 이유가 객관적으로 존재하는 때에는 근로기준법 제42조 제1항 본문에 위반하지 아니한다고 보아야 할 것이고, 다만 임금 전액지급의 원칙의 취지에 비추어 볼 때 그 동의가 근로자의 자유로운 의사에 기한 것이라는 판단은 엄격하고 신중하게 이루어져야 한다(대법원 2001. 10. 23. 선고 2001다25184 판결 등 참조). 또한, 상계 또는 상계계약이 자동채권의 부존재 등의 이유로 효력이 없다면 그 대상이 된 상대방의 수동채권은 소멸하지 않고 여전히 존재하는 것이므로 상계 또는 상계계약을 내세워 수동채권의 소멸을 주장하는 자가 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로는 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 할 수 없다(대법원 1992. 5. 12. 선고 91다28979 판결, 대법원 2005. 4. 28. 선고 2005다3113 판결 등 참조).

판단

'D'의 미수금 28,000,000원 부분(부당이득 인정) 이 사건 계약서에 "원고는 1달 이상 거래가 되지 않는 거래처의 미수금은 원고가 그 전액을 부담하여야 하고, 부담방법은 피고가 원고에게 지급하여야 할 배당금에서 공제하는 것으로 한다."(제4조 제3항), "원고가 본 계약을 위반하여 발생한 모든 손해 및 미수금 등은 피고가 원고에게 지급하여야 할 배당금에서 우선 상계한 후 정산한다."(제9조)고 각 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제2호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 2012. 1. 9. 거래처인 'D'에 피고의 육류를 판매한 후 38,303,295원의 미수금이 발생하자 위 조항에 따라 그 중 28,000,000원을 피고에게 지급한 사실을 인정할 수 있다. 그런데 이 사건 계약 중 위와 같이 원고가 거래처의 미수금 전액을 부담하여야 한다는 약정은 앞서 판단한 것처럼 원고를 피고의 근로자로 보는 이상 근로계약불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액의 예정에 해당하는 것으로서 근로기준법 제20조에 위배되어 무효라고 보아야 할 것(대법원 2001. 6. 26. 선고 2000다40834 판결 등 참조)이다. 그렇다면, 피고가 원고로부터 받은 위 28,000,000원은 법률상 원인 없이 지급받은 것이므로 피고는 원고에게 28,000,000원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다(피고 주장과 같이 원고가 'D'로부터 물품대금 명목으로 10,300,000원을 지급받았다고 하더라도, 곧바로 원고가 그 범위에 해당하는 부분에 대한 부당이득반환을 구할 수 없는 것은 아니므로 피고의 이 부분 주장은 이유 없을 뿐만 아니라, 이 부분은 피고가 별도의 예비적 반소로써 원고에게 부당이득반환을 구하고 있으므로 뒤에서 본다).

피고가 임금에서 공제한 부분(부당이득 불인정, 미지급 임금으로 인정)

피고의 지급의무 피고가 '영업팀원'이 판매한 '매출액'에서 '육류 원가' 및 식대, 유류비, 휴대전화요금 등의 '영업비용'을 공제하여 '영업이익'을 산출한 다음 그 중 40%를 '영업수당'으로 '영업팀원'에게 지급하였고, '영업팀장'에게는 같은 '영업팀'에 속한 '영업팀원'들이 올린 '영업이익'의 10%를 '영업수당'으로 지급한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이 사건 영업사원들이 받은 '영업수당'은 기본급이나 고정급 없이 성과급의 형태로만 지급되었으나 이는 영업업무의 특성에 의한 것으로 보이고, 이 사건 영업사원들이 제공한 근로의 양과 질에 대한 대가로서의 임금의 성격을 부정하기는 어렵다. 따라서 원고가 받아야 할 '영업수당'은 임금에 해당한다고 할 것이다. 나아가 금액에 관하여 보면, 피고가 원고에게 지급하여야 할 2011. 6.분부터 2016. 2.분까지의 '영업수당'에서 '기타공제(또는 지급수수료)', '적립금', '사고처리', '수금미달성', '팀장급여차감액' 등의 명목으로 합계 68,654,562원[= 기타공제(또는 지급수수료) 6,557,310원 + 적립금 2,500,000원 + 사고처리금 41,509,540원(= 70,659,540원 - 28,000,000원 - 1,150,000원) + 수금미달성 7,983,555원 + 팀장급여차감액 10,104,157원]을 공제한 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다(원고 주장의 사고처리금 70,659,540원 중 2012. 1. 9.자 28,000,000원은 앞서 본 바와 같이 피고가 임금에서 공제한 부분이 아니라 원고가 별도로 피고에게 지급한 부분이고, 2012. 7. 10.자 적립금 출금대체 1,150,000원은 원고의 주장에 의하더라도 피고가 원고의 임금에서 공제하였다는 부분이 아니라 피고가 원고의 임금에서 공제하여 적립해온 '적립금' 항목을 전용하였다는 부분 이어서 '적립금' 공제항목에 포함된 금액과 중복되므로 위 공제금액에서 제외한다). 그런데, 앞서 본 바와 같이 대등한 관계에서 체결되었다고 볼 수 없는 을 제1호증을 비롯하여 피고가 제출한 증거들만으로는 위 각 공제항목에 대하여 원고가 자유로운 의사로 동의하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 위와 같이 공제한 부분은 근로기준법 제42조 제1항 본문에 반하여 무효라고보아야 할 것이나, 공제의 대상이 된 금액 상당은 원고가 지급받지 못한 임금 채권으로 남아 있다고 보아야 하므로 피고가 단순히 그 채무를 이행하지 않고 있다는 점만으로는 법률상 원인 없이 이익을 얻었다고 할 수 없다. 결국, 원고는 피고가 부당하게 공제한 금액을 부당이득으로서 반환을 구할 수는 없고 미지급 임금으로서 그 지급청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 부당이득 반환을 구하는 원고의 주장은 이유 없고, 앞서 본 바와 같이 원고는 당심에서 이 부분에 대하여 부당이득 주장이 인정되지 않는다면 미지급 임금으로서 그 지급을 구한다고 밝혔던바, 미지급 임금 68,654,562원의 지급을 구하는 원고의 주장은 일단 이유 있다.

피고의 소멸시효 항변 을 제1호증의 기재에 의하면 피고의 원고에 대한 임금지급일은 매 익월 10일인 사실이 인정되고, 이 사건 소가 2016. 3. 29. 제기된 사실은 기록상 명백하다. 위 인정사실에 의하면 원고의 2013. 2.분까지의 미지급 임금(지급일 2013. 3. 10.)은 이사건 소 제기 전에 이미 3년의 소멸시효가 완성되었다고 할 것이다. 구체적으로 원고가 구하는 미지급 임금채권 중 3년의 소멸시효가 완성된 부분을 정리하면 아래 표와 같다. (생략) 따라서 피고는 원고에게 이미 소멸시효가 완성된 부분을 제외한 나머지 미지급 임금 42,442,257원(= 68,654,562원 - 26,212,305원)을 지급할 의무가 있다 할 것이어서, 피고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

피고의 적립금 반환 주장 을 제48, 49호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 그동안 원고의 임금에서 공제하여 적립해 온 '적립금'에 대한 장부를 작성·관리하였는데 2016. 3. 31.까지의 원고의 적립금 잔액을 1,382,130원으로 계산하여 원고에게 지급한 사실을인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고가 지급한 위 1,382,130원은 원고가 이 사건에서 구하고 있는 원고의 임금에서 공제된 적립금을 일부 반환한 것이므로, 원고는 이를 제외한 나머지 금액을 미지급 임금으로 구할 수 있다고 보아야 한다. 그렇다면, 피고는 원고에게 41,060,127원(= 42,442,257원 - 1,382,130원)을 지급할 의무가 있고, 피고의 이 부분 주장은 이유 있다.

소결 따라서 피고는 원고에게 부당이득 또는 미지급 임금의 합계 69,060,127원(= 부당이득금 28,000,000원 + 부당공제로 인한 미지급 임금 41,060,127원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2016. 2. 1.부터 같은 달 17.까지의 미지급 임금청구에 대한 판단 원고가 '영업2팀장'으로서 피고로부터 '영업2팀'에서 관리하는 거래처에서 발생하는 전체 영업이익의 10%를 '영업수당'으로 지급받아 온 사실, 담당자가 없는 지역의 거래처를 '영업팀장'이 임시로 관리한 경우 '영업팀원'과 동일하게 피고로부터 그 지역의 거래처에서 발생한 '영업이익의 40%'를 '영업수당'으로 지급받는 사실, 원고가 2016. 2. 1.부터 퇴사한 같은 달 17.까지 송파지역의 거래처를 관리해 온 사실은 당사자 사이에다툼이 없고, 을 제6호증의 기재에 의하면 원고가 '영업2팀장'으로서 지급받아야 할 '영업수당'이 6,063,950원이고, 송파지역의 거래처에 대한 '영업수당'이 2,997,068원인 사실을 각 인정할 수 있다. 그런데, 원고는 팀장으로서의 수당 위 6,063,950원에서 별도 청구로 구하는 '사고처리금' 등을 포함한 '경비합계'를 제외한 나머지 3,534,723원과 위2,997,068원 중 송파지역샘플 480,000원을 제외한 2,517,068원(= 2,997,068원 - 480,000원) 등 합계 6,051,791원(= 3,534,723원 + 2,517,068원)을 구하고 있다. 살피건대, '2016. 2.'의 전체 영업사원별 영업수당 산출내역을 기재한 을 제6호증을 보면 'K(송파), 2016. 2. 17.', 'L팀장전환, 2016. 2. 17.'이라는 기재가 있는바, 이는 원고가 퇴사한 2016. 2. 17.부터 새로 입사한 K가 원고를 대신하여 송파지역 거래처를관리하고, 기존 '영업2팀원'이었던 L이 '영업2팀장'이 되었다는 의미로 보인다[피고의 2016. 2.분에 대한 사업소득지급대장(을 제10호증)에서 피고가 K에게 지급하였다는 2,997,068원이 같은 기간의 송파지역에 대한 '영업수당' 금액과 일치하는 점에서도 그러하다]. 따라서, '송파지역'과 '영업2팀장'의 '영업이익(40%)' 기재란 금액 전부가 원고의 몫이라고 봄은 경험칙에 맞지 않는다. 여기에 원고가 '사고처리' 등 다른 공제항목에 대하여는 적극적으로 다투면서 '급여지원' 항목에 관한 피고의 주장에 대하여 그다지 다투지 않는 점을 더하여 보면, '급여지원' 항목에 기재되어 차감된 금액은 피고 주장과 같이 원고의 몫이 아니라 원고가 퇴사한 이후 송파지역의 거래처를 관리하게 된 K, '영업2팀장'을 맡은 L에게 각 지급되어야 할 돈이라고 봄이 상당하므로 피고가 원고에게 지급해야 할 임금의 범위에서 제외한다. 나아가, 을 제5호증의 기재에 의하면 피고가 2016. 3. 28. 원고에게 1,152,712원을 지급한 사실을 인정할 수 있는데, 피고는 그 중 106,091원이 '송파지역'에 관한 부분임을 인정하고 있다. 다만, 앞서 본 바와 마찬가지로 원고가 자신이 받을 2월분 '송파지역' 영업수당에서 '경비내역'에 기재되어 있는 '매출할인', '재고유실', '잡손실', '팀장경비' 등의 각 공제항목에 기재된 돈을 공제하는 것에 대하여 자유로운 의사에 터잡아 동의하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없을 뿐만 아니라, 공제항목 중 '소득세', '주민세'에 대한 피고의 원천징수세액의 납부의무는 원칙적으로 그소득금액을 지급하는 때에 성립하는 것이고 이에 대응하는 근로자의 수인의무의 성립시기도 같다고 할 것이므로, 피고가 위 소득금액의 지급시기 전에 미리 원천세액을 징수·공제할 수는 없다(대법원 1994. 9. 23. 선고 94다23180 판결 등 참조). 따라서, 피고는 원고에게 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 17.까지의 기간에 대하여 1 '영업2팀장'으로서 지급받아야 할 857,641원(= 원고가 구하는 3,534,723원 급여지원 2,677,082원), 2 '송파지역'에 관하여 지급받아야 할 313,596원(= 원고가 구하는 2,517,068원 - 급여지원 2,097,381원 - 피고가 2016. 3. 28. 지급한 106,091원)의 합계 1,171,237원(= 857,641원 +

퇴직금청구에 대한 판단 원고가 피고의 근로자로 근무하다 퇴직한 이상, 피고는 근로자퇴직급여보장법 및 근로기준법이 정한 바에 따라 원고에게 퇴직금을 지급하여야 한다. 그런데, 앞서 본 바와 같이 이 부분에 대한 원고의 청구를 일부 인용한 제1심 법원의 판단에 대하여 피고만이 항소하였고, 피고가 다투는 내용은 원고가 퇴직금 지급 대상인 근로자가 아니라는 점과 이미 지급한 금액은 원고가 구하는 부당이득금에서 공제해야 한다는 취지여서 퇴직금액 산정과 관련된 주장은 새로운 것이 없는바, 을 제61호증, 제62호증의 1, 2 등 이 법원에서 조사한 증거를 보태어 보더라도 제1심 판결이 인정한 사실관계나 판단을 바꾸기 어렵다. 이에 이 부분에 대한 이 법원의 판결이유는 민사소송법 제420조 본문에 따라 그대로 인용한다.

소결 그렇다면, 피고는 원고에게 106,552,580원(= 부당이득금 28,000,000원 및 부당공제액 상당의 미지급 임금 합계 41,060,127원 + 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 17.까지의 미지급 임금 1,171,237원 + 퇴직금 36,321,216원) 및 그 중 부당이득금 28,000,000원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2016. 4. 12.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 11. 23.까지 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 그 중 미지급임금 42,231,364원(부당공제액 상당의 미지급임금 합계 41,060,127원 + 2016. 2. 1.부터 2016. 2. 17.까지의 미지급임금 1,171,237원)에 대하여는 원고가구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2016. 4. 12.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 11. 23.까지 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지퇴직금 36,321,216원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달 다음날임이 기록상 명백한 2016. 4. 12.부터 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심 판결 선고일인 2017. 8. 24.까지 상법에서 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 원고가 본소청구로서 반환을 구한 부당이득금에는 피고의 거래처인 'D'의 미수금으로서 원고가 책임지기로 한 28,000,000원이 포함되어 있다. 만약 피고가 위 미수금 상당의 돈을 원고에게 반환해야 한다면, 원고는 'D'로부터 미수금의 일부로 받았던 10,300,000원을 피고와의 관계에서 부당이득한 것이 되므로, 피고는 예비적 반소로서 원고에 대하여 10,300,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다.

판단 원고가 'D'로부터 2013. 2. 25.부터 2015. 1. 7.까지 23회에 걸쳐 'D'가 피고에게 지급해야 할 미수금 중 총 10,300,000원을 지급받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이 사건 계약 중 원고가 거래처의 미수금 전액을 부담하여야 하거나 피고가 이를 원고에게 지급하여야 할 임금에서 공제할 수 있다는 약정은 근로기준법 제20조, 제42조 제1항 본문에 위배되어 무효이므로, 원칙적으로 피고가 원고에게 원고가 거래처 대신 지급한 미수금 상당의 돈을 부당이득으로 반환하거나, '사고처리금' 등의 명목으로 공제한 금액 상당의 임금을 지급할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같다. 따라서 위에서 보았듯이 원고가 본소청구 중 자신이 부담한 'D'의 미수금을 부당이득으로 주장하여 그 부분이 인용된 이상, 피고가 'D'로부터 지급받아야 할 미수금 중 원고가 회수한 10,300,000원은 피고와의 관계에서 법률상 원인이 없어 원고는 이를 피고에게 부당이득으로 반환하여야 한다(이에 대한 반대사정으로 "원고가 'D'로부터 10,300,000원을 지급받는 점에 대하여 피고가 동의하였다"는 점에 대하여는 원고의 주장 외에 이를 인정할 증거가 없다). 그렇다면, 원고는 피고에게 부당이득으로 원고가 'D'로부터 지급받은 10,300,000원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날임이 기록상 명백한 2018. 2. 28.부터 원고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2018. 11. 23.까지 민법에서 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에서 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 원고가 'D'로부터 미수금을 지급받은 최종시점의 다음날인 2015. 1. 8.부터의 지연손해금을 구하고 있으나, 부당이득반환채권은 원칙적으로 기한의 정함이 없는 채권이므로 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 부당이득반환의 의사를 표시한 이 사건 반소장 부본 송달 다음날부터의 지연손해금을 구할 수 있을 뿐이다. 따라서 위 인정범위를 초과하는 피고의 나머지 지연손해금 청구는 이유 없다).