서울고등법원 2019. 7. 11. 선고 2018나2029854 판결

제13면 제1~2행을 다음과 같이 고쳐 쓴다. 「[인정근거] 다툼없는 사실, 갑 제1 내지 32, 44, 45호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 L의 증언, 변론 전체의 취지」 2. 원고가 구성한 청구원인 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 제1심판결 이유 중 제13면 제4행부터 제14면 제8행까지 기재 내용과 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

청구원인에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 제1심판결 이유 중 제14면 제11행부터 제15면 제3행까지의 기재 내용과 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

피고들의 주장에 관한 판단

이 사건 각 위약벌 등 조항에 관한 의사합치가 없었다는 주장에 관하여 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 제1심판결 이유 중 제15면 제6행부터 제16면 제2행까지의 기재 내용과 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

약관의 규제에 관한 법률(이하 '약관규제법'이라고 한다) 또는 민법 제103조 위반 주장, 위약벌 액수가 과다하므로 감액되어야 한다는 주장에 관하여 이 법원이 이 부분에 기재할 이유는, 제1심판결 제19면 제13행의 "타당하다." 다음에 아래와 같은 내용을 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유 중 제16면 제4행부터 제24면 제2행까지의 기재와 동일하므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. 「(피고들은 당심에서, "원고가 '피고들에게 이 사건 각 위약벌 등 조항의 내용을 설명한 사람'으로 지목한 제1심 증인 L이 '피고들에게 위 내용을 설명한 적이 없다'고 증언하였고, 원고의 심의위원회 또한 피고들에게 위 내용을 설명하지 않았으며, 심의위원회가 개최될 당시 피고들에게 위 조항이 기재된 영업제규정집 또는 이 사건 각 계약서가 제공된 적도 없으므로, 결국 이 사건 각 위약벌 등 조항에 관한 설명의무가 이행된 것으로 볼 수 없다"라는 취지로 주장하고 있다. 그러나 이 사건 각 위약벌 등 조항이 설명의무의 대상 자체가 되지 않는다고 보는 이상, 설령 피고들의 위 주장 사실이 모두 인정된다고 하더라도 그것만으로 설명의무 위반이 있었다고 단정하기는 어럽다)」 3) 이 사건 각 위약벌 등 조항이 근로기준법 제20조에 반하여 무효라는 주장에 관하여 가) 주장의 요지 근로기준법 제20조는 "사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약을 체결하지 못한다"라고 규정하고 있고, 위 규정은 강행규정이다. 피고들은 근로기준법상 근로자에 해당하고, 이 사건 각 위약벌 등 조항은 위 규정이 금지하고 있는 '근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상을 예정하는 계약'에 해 당하므로, 위 위약벌 등 조항은 강행규정에 반하여 무효이다.

판단

관련 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 실질적으로 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지에 따라 판단하여야 하고, 종속적인 관계가 있는지는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤 창출과 손실 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010다50601 판결 등 참조).

이 사건의 경우

피고들은 자신들이 근로기준법상 근로자에 해당하는 것으로 보아야 하는 구체적인 근거로, 1 원고가 피고들의 근무시간 또는 교육일정 등을 강제하였고, 2 피고들에게 이 사건 각 계약에서 정한 판매대상이 아닌 상품의 판매를 강요하였으며, 3 실적이 좋지 않을 경우 지점을 폐쇄하겠다고 협박하였고, 4 수당 금액 또한 피고들과의 협의나 합의없이 일방적으로 통보하였으며, 5 피고들이 담당한 업무가 '보험상품판매'가 아닌 '소속 보험설계사들 및 지점 관리'에 불과하여 근로자형 위촉계약을 체결한 사람들의 업무 내용과 다르지 않았다는 점 등의 사정을 들고 있다.

그러나 갑 제1 내지 5, 44호증, 을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 피고들이 제출한 증거들만으로 피고들이 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1 이 사건 각 계약서 제2조 제2항에 따르면, 피고들에게는 근로자에게 적용되는 취업규칙 및 제반 규정이 적용되지 않는다. 원고의 영업제규정은 지점장을 사업가형 지점장과 근로자형 지점장으로 구분하고 있고, 위 두 유형 사이의 처우나 지위도 달리하고 있다. 피고들은 그중 사업가형 지점장에 해당하는 것으로 보인다. 2 이 사건 각 계약(제4조) 및 원고의 영업제규정(제7조)상 사업단장 또는 지점장이 위탁받은 업무는, 가 지점(또는 ABM팀)의 운영계획 수립 및 운영 업무, 나 지점(또는 ABM팀)의 교육훈련 및 판매활동 지원 업무, 다 지점(또는 ABM팀)의 조직 및 업적, 효율, 민원 고객 관리 업무, 라 지점(또는 ABM팀)의 사무관리 및 재무관리, 시설물 관리 업무, 마 TFA 위탁업무에 정해진 업무(지점장) / TFA, EM(매니저), ABM(지점장 후보) 위탁업무에 정해진 업무(사업단장), 바 기타 원고가 별도 위탁하는 업무이다. 사업단장과 지점장의 주된 업무는 지점(또는 ABM)의 운영·관리, 소속 보험설계사 등에 대한 교육·관리 등으로서 그 업무의 성격상 상당한 범위의 결정권 또는 재량권이 보장되었던 것으로 보인다. 3 원고가 피고들에게 정기적으로 업무계획, 목표 수치 등을 제시하고 이를 독려하는 등의 방법으로 업무수행 과정에서 피고들에 대한 상당한 지휘·감독을 하였음을 인정할 수 있는 별다른 증거가 없다 [피고들과 함께 2017. 8.경 N 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)로 이직한 보험설계사 등이 작성한 각 확인서(을 제2호증의 1내지 37)에 일부 이에 관한 내용이 기재되어 있기는 하나, 그 내용이 구체적이지 않을 뿐 아니라, 위 보험설계사들은 피고들과 함께 입사한 후 다시 소외 회사로 이직한 사람들로서 피고들과 이해관계를 같이 하는 것으로 보여 위 확인서 기재 내용을 온전히 믿기는 어렵다. 피고들은 원고가 출퇴근 시간과 교육일정을 강요하였다고 주장하나, 이 법원이 믿지 아니하는 위 각 확인서(을 제2호의 1 내지 37) 외에는 이를 인정할 증거가 없다. 설령 원고가 피고들의 출퇴근 시간과 교육일정을 지정하였다고 하더라도, 그러한 사정을 근로자성의 징표가 되는 '구속력 있는 근태관리'로 보기 위해서는 '출퇴근 시간을 확인할 수 있는 장치나 시스템의 존재' 또는 '근로시간을 준수하지 않았을 때 제재조치의 마련' 등의 사정들이 추가로 인정되어야 하는데, 이를 인정할 증거도 없다. 4 피고들은 원고가 이 사건 각 계약에서 정하고 있지 않은 상품판매를 강요하였고, 실적이 좋지 않을 경우 지점을 폐쇄하겠다고 협박하였으며, 수당 금액 또한 피고들과의 협의나 합의없이 일방적으로 통보하였다고 주장하나, 위 주장 사실에 부합하는 위 각 확인서(을 제2호의 1 내지 37)의 기재 내용은 이를 믿기 어렵고, 을 제3호증의 기재만으로 이를 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고들이 담당한 업무가 근로자형 사업단장 또는 근로자형 지점장의 그것과 동일하였다는 점에 관하여도 이를 인정할 증거가 없다. 5 원고가 피고들이 납부할 근로소득세를 원천징수하였다거나 피고들이 사회보험(4대 보험)에 가입되어 있었음을 인정할 증거가 없다. 오히려 가 이 사건 각 계약서 제2조 제1항에서 사업단장 또는 지점장의 신분에 관하여 '보험업법 제2조 제9호에서 정하는 보험설계사의 신분을 가진 독립사업자'로 규정하고 있는 점, 나 원고의 영업제규정 제19조(조세 관련 책임)가 '원고로부터 지급받은 수수료, 기타 수입과 관련하여 위촉자에게 부과되는 일체의 제세공과금은 위촉자가 부담한다'라고 정하고 있는점 등의 사정들을 종합해 보면, 피고들은 원고로부터 지급받은 수수료 또는 기타 수입과 관련하여 자신의 명의로 사업소득신고를 한 후 사업소득세를 납부하였던 것으로 보인다. 6 피고들은 과거 O 주식회사 등에서 근무하다가 2015년 2월부터 2016년 9월 사이에(피고 B은 2015. 2. 27., 피고 C, D은 각 2016. 1. 15., 피고 E는 2016. 9. 7.) 각 이 사건 지점장 계약을 체결하면서 원고의 지점장으로 위촉되었고, 2017. 8.경 해촉 신청을 한 후 소외 회사로 이직하였다. 원고, 지점장으로의 위촉 및 소외 회사로의 이직 당시 소속 보험설계사들이 피고들과 함께 이동하였다. 이처럼 피고들의 근무기간이 상대적으로 길지 않아 근로 제공 관계의 계속성 또는 사용자인 원고에 대한 전속성이 인정된다고 보기 어려운 점, 소속 보험설계사들이 피고들과 함께 거취를 결정할 정도로 피고들이 소속 보험설계사들에 대하여 상당한 지배력을 가지는 것으로 보이는 점 등에 비추어 보더라도 피고들을 통상적인 근로자로 보기 어렵다. 7 통상적으로 사용자는 근로자들이 근무하는 사업장의 각종 집기, 비품, 시설 비용을 전적으로 부담한다. 그러나 이 사건 각 계약 제12조 제1항은 피고들이 원고로부터 사업단 또는 지점의 집기/비품/전산인프라 비용을 지원받기는 하지만, 그 유지와 시설에 대한 사용료는 피고들 스스로가 부담하여야 하는 것으로 정하고 있다.

소결론 따라서 피고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

원고의 귀책사유로 인한 계약해지이므로 위약벌 조항의 적용이 없다는 주장에 관하여 가) 주장의 요지 이 사건 지점장 계약 제12조 제5항 제2호, 이 사건 사업단장 계약 제12조 제4항 제2호는 원고의 귀책사유로 인하여 계약이 해지되는 경우에는 이 사건 각 위약벌 등 조항이 적용되지 않은 것으로 정하고 있다. 이 사건 각 계약은 부당한 강요, 협박, 일방적인 계약변경 등 원고 측의 귀책사유로 해지되었으므로 피고들에게는 위 각 위약벌 등 조항이 적용되지 않는다.

판단

피고들은 원고의 귀책사유로 이 사건 각 계약이 해지되었다고 주장하면서 그 구체적 사유로서 위 3.나.3)나)(2)(가)항 기재 사정들(피고들이 근로기준법상 근로자임을 주장하기 위해 든 사정들)을 원용하고 있다. 그러나 위 사정들에 관하여 이 법원이 믿지 아니하는 을 제2호증의 1 내지 37과 그러한 사정들을 인정하기에 부족한 을 제3호증 외에 별다른 증거가 없음은 앞서 본 것과 같다.

또한 갑 제12호증의 1, 갑 제18호증의 1, 갑 제23호증의 1, 갑 제28호증의 1의 각 기재에 의하면, 피고들이 원고를 상대로 '개인사유'를 이유로 해촉신청을 한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 즉, 피고들이 위 해촉신청 당시 '원고의 귀책사유 있는 채무불이행'을 해촉 신청 사유로 삼지는 않았다.

따라서 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

원고가 피고들 및 그 소속 보험설계사들을 집단적으로 스카우트한 것이 독점 규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라고 한다)이 정하는 불공정거래행위이자 민법 제103조 위반이라는 주장에 관하여 가) 주장의 요지 원고는 다른 보험회사에서 근무 중이던 피고들 및 피고들이 운영하던 지점 소속 보험설계사(이하 '소속 보험설계사'라고 하고, 피고들과 소속 보험설계사들을 한꺼번에 지칭할 때에는 '피고들 등'이라고 한다)들에게 '이직만 하면 이전 보험회사와는 비교 할 수 없을 정도로 많은 이익을 제공하겠다'라고 스카우트 제의를 하면서 피고들 등을 한꺼번에 집단적으로 이직시켰다. 그 이직 과정에서 체결된 이 사건 각 계약은 공정거래법 제23조 제1항 제5호가 정하는 불공정거래행위(다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위)이고, 더 나아가 민법 제103조에 따라 무효이다. 이 사건 각 계약이 위와 같은 이유로 무효이므로, 위 각 계약에 포함된 이 사건 각 위약벌 등 조항 또한 무효이다.

판단

을 제5호증의 1, 2의 기재에 의하면, 1 피고들 등이 원고의 사업단장, 지점장 또는 보험설계사로 활동하다가 2017. 8.경 소외 회사로 한꺼번에 이직한 사실, 2 원고가 '위와 같은 이직 과정에서 피고들 등과 소외 회사 사이에 공모가 있었고, 그것이 공정거래법이 정하는 불공정거래행위 중 사업 활동방해(인력의 부당유인·채용)에 해당하는 불법행위'라고 주장하면서 공정거래위원회에 공정거래분쟁조정 신청을 한 사실, 3 원고가 이와는 별도로 P과 소외 회사를 상대로 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상청구의 소(서울중앙지방법원 2018가합582796)를 제기하여 현재까지도 소송 계속 중인 사실이 각 인정된다.

피고들은, 원고가 과거 피고들 등을 스카우트할 때 사용한 방식이 원고가 불공정거래행위라고 주장하는, 소외 회사가 피고들 등을 스카우트할 때 사용한 방식과 동일하다는 전제에서 원고의 위 스카우트 행위가 공정거래법상 불공정거래행위라고 주장하는 듯하다. 그러나 소외 회사의 스카우트 방식이 불공정거래행위에 해당한다는 유권적인 판단이 내려진 적이 없을 뿐 아니라, 원고의 스카우트 방식이 소외 회사의 그 것과 유사하다는 것을 인정할 증거도 없다. 따라서 전항 기재 사정들만으로 원고가 피고들 등을 스카우트 한 행위가 공정거래법 제23조 제1항 제5호가 정하는 불공정거래 행위(다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위)에 해당하는 것으로 보기에는 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 또한 전항 기재 사정만으로 위 이직 당시 체결된 이 사건 각 계약 내용이 민법 제103조가 정하는 '선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위'라고 단정하기도 어렵다.

따라서 피고들의 이 부분 주장 또한 이유 없다.

위약벌 액수의 산정

피고별 위약벌 액수 앞서 인정한 사실에 의하여 각 피고별로 산정한 위약벌 액수는 아래와 같다.

피고 B

피고 B은 2015. 2. 27. 이 사건 지점장 계약 체결 후 원고로부터 지점장 초기보장수수료 36,436,935원, 시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용 3,047,000원, 집기 비품 구입비용 17,791,400원, 네트워크 장비 등 비용 7,898,000원을 지원받았고, 그 후 계약 체결일로부터 2년 초과 3년 이내인 2017. 8. 7. 이 사건 지점장 계약을 해지하였으므로, 피고 B이 이 사건 지점장 위약벌 등 조항에 의하여 원고에게 지급하여야 할 위약벌은 45,621,334원[= (36,436,935원 + 3,047,000원 + 17,791,400원 + 7,898,000원)× 70%, 원 미만 버림, 이하 같다]이다.

피고 B은 2015. 10. 1. 이 사건 사업단장 계약 체결 후 원고로부터 사업단장 초기보장수수료 12,000,000원, 인테리어비용 27,137,000원, 시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용 15,972,000원, 집기비품 구입비용 4,182,200원, 네트워크 장비 등 비용 3,014,000원을 지원 받았고, 계약 체결일로부터 1년 초과 2년 이내인 2017. 8. 7. 이 사건 사업단장 계약을 해지하였으므로, 피고 B이 이 사건 사업단장 위약벌 등 조항에 의하여 원고에게 지급하여야 할 위약벌은 56,074,680원[= (12,000,000원 + 27,137,000원 + 15,972,000원 + 4,182,200원 + 3,014,000원) × 90%]이다.

피고 C

피고 C는 2016. 1. 15. 이 사건 지점장 계약 체결 후 원고로부터 지점장 초기보장수수료 49,862,825원, 인테리어비용 72,930,000원, 시스템에어컨 납품 및 설치 공사 비용 19,217,000원, 집기·비품 구입비용 9,570,000원, 네트워크 장비 등 비용 8,338,000원을 지원받았고, 계약 체결일로부터 1년 초과 2년 이내인 2017. 8. 7. 이 사건 지점장 계약을 해지하였으므로, 피고 C가 이 사건 지점장 위약벌 등 조항에 의하여 원고에게 지급하여야 할 위약벌은 143,926,042원[= (49,862,825원 + 72,930,000원 + 19,217,000원 + 9,570,000원 + 8,338,000원) × 90%]이다.

피고 C는 2016. 8. 29. 이 사건 사업단장 계약 체결 후 원고로부터 사업단장 초기보장수수료 12,000,000원을 지원받았고, 계약 체결일로부터 1년 이내인 2017. 8. 7. 이 사건 사업단장 계약을 해지하였으므로, 피고 C가 이 사건 사업단장 위약벌 등 조항에 의하여 원고에게 지급하여야 할 위약벌은 12,000,000원(= 12,000,000원 × 100%)이다.

피고 D 피고 D은 2016. 1. 15. 이 사건 지점장 계약 체결 후 원고로부터 지점장 초기 보장수수료 34,273,794원, 인테리어 비용 40,260,000원, 시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용 23,188,000원, 집기·비품 구입비용 31,073,900원, 네트워크 장비 등 비용 8,855,000원을 지원받았고, 계약 체결일로부터 1년 초과 2년 이내인 2017. 8. 7. 이 사건 지점장 계약을 해지하였으므로, 피고 D이 이 사건 지점장 위약벌 등 조항에 의하여 원고에게 지급하여야 할 위약벌은 123,885,624원[= (34,273,794원 + 40,260,000원 + 23,188,000원 + 31,073,900원 + 8,855,000원) × 90%]이다.

피고 E 피고 E는 2016. 9. 7. 이 사건 지점장 계약 체결 후 원고로부터 지점장 초기 보장수수료 14,854,359원을 지급받았다. 한편 피고 E는, 원고로부터 인테리어비용 43,120,000원, 시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용 14,773,000원, 집기 비품 구입비용 22,110,000원, 네트워크 장비 등 비용 8,613,000원, 합계 88,616,000원(= 43,120,000원 + 14,773,000원 + 22,110,000원 + 8,613,000원)을 지원받아 J가 운영하던 K지점을 승계하였다. 그런데 법인세법 시행규칙 별표 제4호, 제6호에 의하면 보험업의 업종별자산 기준내용연수는 5년이고, 내용연수 5년인 감가상각자산의 정률법에 의한 상각률은 0.451이므로, 원고가 J에게 지원한 인테리어비용, 집기·비품, 네트워크 장비 등의 가액을 피고 E의 이 사건 지점장 계약 체결일 기준으로 정률법에 의하여 감가상각하여 산정한 피고 E에 대한 지점장 집기·비품 구입비용 등은 58,641,638원[= 88,616,000원 - (88,616,000원 × 0. 451 × 9/12개월)]으로 봄이 타당하다. 피고 E는 계약 체결일로부터 1년 이내인 2017. 8. 7. 이 사건 지점장 계약을 해지하였으므로, 피고 E가 이 사건 지점장 위약벌 등 조항에 의하여 원고에게 지급하여야 할 위약벌은 73,495,997원[= (14,854,359원 + 58,641,638원) × 100%]이다.

피고들의 주장 및 그에 관한 판단

피고들 주장의 요지

이 사건 각 위약벌 등 조항은 약관에 해당하므로 약관규제법 제5조 제2항에 따라 고객인 피고들에게 유리하게 해석하여야 하므로, 위약벌을 산정할 때 이 사건 각 계약 및 원고의 영업제규정에서 명시적으로 정하고 있는 항목만을 포함시켜야 한다. 시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용, 인테리어 비용, 네트워크 장비 등 비용, 사업단장에 대한 초기보장수수료 등은 이에 관한 명시적인 규정이 없으므로, 위약벌을 산정할 때 포함시켜서는 안된다.

원고가 주장하는 집기 - 비품 구입비용, 인테리어비용, 네트워크 장비 등 비용, 시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용 등이 실제로 지급되었음을 인정할 증거가 없다(세금계산서 외에 실제 영수증이나 입금내역을 확인할 수 있는 자료가 제출되어야 한다).

피고 E는 직접 지점개설을 한 것이 아니라 J가 개설한 지점을 승계하였을뿐이므로, 초기보장수수료 외에 나머지 비용은 위약벌을 산정할 때 포함시켜서는 안된다.

명시적인 근거가 없는 항목은 위약벌을 산정할 때 포함시켜서는 안된다는 주장에 관하여 (1) 인테리어비용, 네트워크 장비 등 비용, 시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용 등에 관하여 (가) 이 사건 지점장 계약 제12조 제4항과 이 사건 사업단장 계약 제12조 제3항이 이 사건 각 계약의 중도 해지 시 지점장 또는 사업단장이 부담하여야 할 위약벌에 포함되는 항목에 관하여 '제12조 제1항에 따른 점포인테리어 비용과 집기비품 구입을 포함한 임차료 및 초기보장수수료'라고 정하고 있고, 이 사건 각 계약 제12조 제1항이 원고의 초기 비용 지원 항목으로 '초기보장수수료'와 '집기/비품/전산인프라'를 각 규정하고 있음은 이 판결이 인용하는 제1심판결 이유 중 "1. 기초사실" 부분에서 인정된 사실과 같다. 또한 갑 제5, 44호증의 각 기재에 의하면, 원고의 영업제규정 제55조 제11호가 원고의 지점장에 대한 초기 비용 지원 중 집기 및 비품 지원 항목에 관하여 아래 표 기재와 같은 내용을 정하고 있는 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 피고들이 위약벌 산정 시에 제외하여야 한다고 주장하는 항목 중 일부(시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용 등)에 관하여는 원고의 영업 제규정에 명시적인 근거가 없다고 볼 여지가 있다.

그러나 다음과 같은 사정들을 종합해 보면, 원고의 영업제규정 중 집기·비품 지원품목에 관한 조항은 열거적인 것이 아니라 예시적인 것에 불과하고, 위 조항에서 명시적으로 정하고 있지 않은 품목이라도 사업단장 또는 지점장이 사업단 또는 지점의 개설·이전 초기에 안정적으로 정착할 수 있도록 지원하는 성격을 가지는 것이라면 위약벌을 산정할 때 포함시킬 수 있는 것으로 봄이 타당하다. 1 이 사건 각 계약 제12조 제1항이 원고가 점포 내지 지점의 집기·비품·전산인프라 및 초기보장수수료 등을 원고의 영업제규정의 기준에 의거하여 지원하도록 정하고 있기는 하나, 이는 원고가 의무적으로 이행하여야 할 최소한의 지원 범위를 정한 것일 뿐, 영업제규정의 기준을 초과하는 지원을 금지하는 취지는 아닌 것으로 보인다. 만일 영업제규정 중 지원품목에 관한 조항을 열거적인 것으로 본다면, 지점 개설·이전 시에 지원이 필요한 항목을 사전에 일일이 특정하기 곤란한 문제가 발생할 뿐 아니라, 지원의 필요성이 있는 새로운 품목이 나타나더라도 영업제규정을 개정하기 전에는 지원을 할 수 없게 되는 결과가 초래된다는 점에서 부당하다. 2 이 사건 지점장 계약 제12조 제4항과 이 사건 사업단장 계약 제12조 제3항은 위약벌의 구체적 산정방법에 관하여 '제12조 제1항에 따라 지원받은 점포인테리이 비용과 집기비품 구입을 포함한 임차료 및 초기보장수수료를 아래의 기간 경과에 따른 위약률로 산정한 위약금'라고 규정함으로써 제1항에서 예시하고 있지 않은 점포인테리어 비용과 임차료를 명기하고 있다. 특히 점포인테리어비용은 영업제규정에서 명시적인 지원 근거를 찾을 수 없다. 이러한 사정들 또한 영업제규정에 지원품목으로 규정되어 있지 않은 항목이라고 하더라도 위약벌 산정 시에 포함시킬 수 있다고 볼 근거가 된다. 3 이 사건 위약벌 등 조항은 원고가 지점 등 개설에 상당한 경제적 지원을 하였음에도 불구하고 피고들의 귀책사유로 계약이 조기에 종료되는 경우 예상되는 원고의 손해를 보전하고 사전에 계약의 조기 종료를 방지하기 위한 규정이다. 이러한 이 사건 위약벌 등 조항의 취지에 비추어 볼 때 원고가 필요하다고 판단하여 상당한 규모의 경제적 지원을 하였음에도 영업제규정에 지원품목으로 규정되어 있지 않다는 이유만으로 위약벌 산정에서 제외된다고 보는 것은 부당하다. 이렇게 새기는 것이 약관법 제5조 제2항의 '약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석되어야 한다'는 규정에 어긋나는 해석이라고 할 수도 없다.

위와 같은 기준에 비추어 볼 때, 원고가 위약벌 산정 시에 포함시킨 인테리어비용, 네트워크 장비 등 비용, 시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용 등은 모두 피고들이 사업단 또는 지점의 개설 초기에 안정적으로 정착할 수 있도록 지원하는 성격을 가지는 것으로서, 이 사건 각 위약벌 등 조항이 정하는 '원고로부터 지원받은 점 포인테리어 비용과 집기비품 구입을 포함한 임차료 및 초기보장수수료'에 포함되는 것으로 판단된다. 따라서 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

사업단장에 대한 초기보장수수료 피고는, 원고의 영업제규정 증 지점장(2015. 4. 1.자 조직개편으로 '사업단장'으로 변경되었다)에 관한 조항에 '초기보장수수료'라는 표현이 사용되지 않고 있다는점을 들어 사업단장에 대한 초기보장수수료를 위약벌 산정 시에 포함시킬 근거가 없다고 주장하는 것으로 보인다. 그러나 이 사건 사업단장 계약 제12조는 이 사건 지점장 계약 제12조와 마찬가지로 '초기보장수수료'를 위약벌 산정의 주된 대상으로 삼고 있음은 앞서 살펴본 것과 같다. 따라서 비록 영업제규정 관련 조항에서 사업단장에 대하여 '초기보장수수료'라는 개념을 전제하고 있지 않다고 하더라도, 위 사업단장 계약 제12조가 정하고 있는 '초기보장수수료는 그 내용상 사업단장 위촉 초기에 조건 없이 보장되는 수수료를 의미하는 것으로 해석함이 타당하고, 위 수수료 또한 이 사건 사업단장 계약 제12조 제3항에 따라 위약벌을 산정할 때 포함시켜야 한다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다.

인테리어 비용, 집기·비품 구입비용, 네트워크 장비 등 비용, 시스템에어컨 납품 및 설치공사 비용이 실제로 지급되었음을 인정할 증거가 없다는 주장에 관하여 원고는 위 비용 지출을 증명하기 위해 견적서, 세금계산서 등을 증거로 제출하였고, 위 견적서, 세금계산서가 실제 물품이나 용역의 공급이 없었음에도 허위로 작성되었다거나 위 서류들에 기재된 금액이 실제보다 부풀려진 것으로 의심할만한 정황은 발견되지 않는다. 피고들도 위 견적서, 세금계산서에 기재된 각종 공사가 실시된 사실과 집기·비품이 구입되어 설치된 사실 자체는 다투지 않는 것으로 보인다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 위 서류들에 의하여 위 서류들에 기재된 각종 공사, 집기·비품 구입과 관련하여 앞서 인정된 것과 같은 금액이 지출되었음이 넉넉히 인정된다. 따라서 피고들의 이 부분 주장 또한 받아들이지 않는다.

피고 E에 대해서는 초기보장수수료를 제외한 나머지 항목은 위약벌 산정에서 제외하여야 한다는 주장에 관하여 이 사건 각 위약벌 등 조항의 취지가 원고가 지점 등 개설에 상당한 경제적 지원을 하였음에도 불구하고 피고들의 귀책사유로 계약이 조기에 종료되는 경우 예상되는 원고의 손해를 보전하고 사전에 계약의 조기 종료를 방지하는 데에 있음은 앞서 살펴본 것과 같다. 비록 피고 E가 스스로 지점을 개설하지 않은 사실이 인정되기는 하나, 피고 E가 J가 개설한 K지점을 그대로 승계함으로써 원고로서는 J에게 지원한 각종 집기·비품과 시설 등을 일부 감가상각이 이루어진 상태로 다시 피고 E에게 지원하는 것과 같은 상황에 처하게 되었다. 이 경우에도 피고 E의 귀책사유로 계약이 조기에 종료된다면 위와 같이 투자한 비용을 회수하지 못하게 되는 것은 마찬가지이다(다만 회수하지 못하게 되는 것은 J에게 최초 지원한 비용 전액이 아닌 피고 E가 승계한 시점에서 일부 감가상각이 반영된 금액이 될 뿐이다). 또한 피고 E에 대한 관계에서도 계약의 조기 종료를 방지할 필요성은 여전히 존재한다. 이러한 사정들에 비추어 보면, 피고 E에 대한 관계에서도 이 사건 지점장 계약이 정하는 위약벌 조항은 여전히 필요한 것으로 판단되므로, 위 피고에 대하여도 위 위약벌 조항이 적용되는 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 서있는 피고 E의 위 주장 또한 받아들이지 않는다.

소결론

결국 피고 B은 101,696,014원(= 지점장 계약에 따른 위약벌 45,621,334원 + 사업단장 계약에 따른 위약벌 56,074,680원) 중 원고가 구하는 101,696,010원 및 1 그 중 제1심판결에서 인용된 85,188,314원에 대하여는 원고가 구하는 이 사건 소장 부본 최종 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2017. 10. 20.부터 위 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 5. 25.까지는 상법이 정하는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을, 2 나머지 16,507,696원(=위 101,696,010원 - 위 85,188,314원)에 대하여는 위 2017. 10. 20.부터 위 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 당심 판결 선고일인 2019. 7. 11.까지는 상법이 정하는 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정하는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있고, 나) 피고 C는 155,926,042원(= 지점장 계약에 따른 위약벌 143,926,042원 + 사업단장 계약에 따른 위약벌 12,000,000원) 중 원고가 구하는 155,926,040원 및 1 그중 제1심판결에서 인용된 138,630,742원에 대하여는 위 2017. 10. 20.부터 위 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2018. 5. 25.까지는 상법이 정하는 연 6%의, 그 다음 날부터 다