서울고등법원 2019. 5. 31. 선고 2018나2042383 판결

원고들은 제1심에서, E아파트 신축공사 등 5개 아파트 신축 공사에 관하여 피고가 L(이하 용어는 제1심판결에 따른다)에 철근콘크리트 공사 부분을 하도급하는 이 사건 각 하도급계약을 체결하고 L은 원고들에게 철근콘크리트 공사 중 철근콘크리트 해체·정리 공사를 재하도급하는 이 사건 각 재하도급계약을 체결하였는데 원고들이 L으로부터 노무대금을 받지 못하였다고 주장하면서, 피고를 상대로 ① 주위적으로 피고의 노무대금 지급 확약 내지 합의에 근거하여 노무대금 2,147,732,048원을 청구하고, ② 예비적으로 미지급 노무대금을 지급할 것처럼 원고들을 기망한 피고 직원들에 대한 피고의 사용자 책임에 근거하여 노무대금 상당액인 2,147,732,048원의 손해배상을 청구하였다.

제1심판결은 원고들의 주위적 및 예비적 청구를 모두 기각하였다. 제1심판결에 항소한 원고들은 청구금액 2,147,732,048원을 원고별로 구분하여 원고 A은 927,386,000원, 원고 B은 1,220,346,048원을 청구하면서 청구 형태와 청구원인도 변경하여, ① 주위적으로 원고들 및 원고들의 팀원과 피고 사이에 실질적인 근로관계가 존재한다고 주장하면서 임금을 청구하고, ② 종전의 주위적 청구를 예비적 청구로 변경하였다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 반대로 어떤 근로자에 대하여 누가 임금 및 퇴직금의 지급의무를 부담하는 사용자인가를 판단함에 있어서도 계약의 형식이나 관련 법규의 내용에 관계 없이 실질적인 근로관계를 기준으로 하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다107071, 107088 판결 등 참조). 그리고 원고용주에게 고용되어 제3자의 사업장에서 제3자의 업무를 수행하는 사람을 제3자의 근로자라고 하기 위해서는, 원고용주가 사업주로서의 독자성이 없거나 독립성을 결하여 제3자의 노무대행기관과 동일시할 수 있는 등 그 존재가 형식적·명목적인 것에 지나지 아니하고, 사실상 당해 피고용인은 제3자와 종속적인 관계에 있으며 실질적으로 임금을 지급하는 주체가 제3자이고 근로 제공의 상대방도 제3자이어서, 당해 피고용인과 제3자 사이에 묵시적 근로계약관계가 성립하였다고 평가할 수 있어야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 나. 갑 제6 내지 15호증의 각 기재에 의하면, 피고가 L에 E아파트 신축공사 등 5개아파트 신축 공사의 철근콘크리트공사를 하도급하고, L이 원고들에게 철근콘크리트공사 중 철근콘크리트 해체·정리 공사를 재하도급하는 전형적인 하도급, 재하도급 계약이 체결되었다가 L이 원고들의 일부 노무대금을 지급하지 못하게 된 것으로 보이고, 원고들의 주장과 증명 정도만으로는 계약 내용과는 달리 원고들과 원고들의 팀원이 피고와 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였고 실질적으로 임금을 지급하는 주체도 피고여서 원고들과 원고들의 팀원이 피고와 실질적인 근로관계에 있는 것으로 보긴 어렵다.

원고들과 원고들의 팀원을 피고의 근로자로 볼 수 없고, 임의적 소송신탁이 가능하여 원고들이 원고들 팀원으로부터 소송신탁을 받았다거나 원고들이 원고들의 팀원에게 임금을 모두 지급하였으므로 변제자 대위를 한다는 원고들의 주장을 인정할 근거나 증거도 없다.

원고들의 주위적 청구는 이유 없다.