서울고등법원 2020. 1. 7. 선고 2018나2049230 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심 판결 이유 중 '1. 기초 사실' 항목 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

원고들은 비록 피고와 형식적으로 위임계약을 체결하였지만, 실질적으로 근로기준법이 정한 근로자에 해당하므로, 피고는 원고들에게 청구취지 기재 퇴직금 및 그에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사) 규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 등 참조).

또한 채권추심원의 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 소속된 채권추심 회사의 지점, 지사 등 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없고, 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나 채권추심원의 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 당해 사건에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 채권추심원의 근로자성이 부정될 수 있다[대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다40612(본소), 2013다40629(반소) 판결, 대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결 등 참조].

갑 제4호증의 3, 4, 갑 제7호증의 4, 갑 제8호증, 갑 제9호증의 1 내지 5, 갑 제10호증의 1 내지 3, 갑 제21 내지 26호증, 을 제40 내지 56, 78, 79호증(가지번호를 따로 기재하지 않는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정을 종합하여 보면, 원고 L 등은 근로기준법상 근로자에 해당한다고 봄이 타당하다.

또한 피고는 원고 L 등에게 채권 위임시기로부터 1개월 이내 및 직전 조사시기로부터 매 1년 이상 재산조사를 실시하도록 지시하고, 그 외에도 매월 실시해야 하는 연체고객 1인당 독촉활동의 목표량도 예를 들어 2009년 4월의 경우 통화 6.8건, 최고장 1.28건, SMS 3.29건이라는 식으로 구체적으로 정하였다(을 제45호증, 제1쪽 참조). 이에 따라 피고는 Z은행 채권추심원들의 회수채권액수, 회수 목표율 등에 관한 사항 외에도 전화건수, 최고장, SMS, 완결건수, 입금약속 등을 관리·점검해 왔으며, 위 각 사항을 고려하여 원고 L 등에 대하여 부진, 보통, 우수로 나눠 등급평가를 하였다.

위 각 사정을 고려하면, 피고는 원고 L 등의 업무 수행 과정에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였다고 할 것이다(이에 대하여 피고는 자신이 아니라 위임사인 Z은행이 원고 L 등의 업무 수행 과정을 지휘·감독하였다고 주장한다. 그러나 설령 Z은행이 원고 L 등에게 일부 업무상 지시를 직접 하였다 하더라도, 이는 피고의 용인 하에 이루어졌으므로, 그 역시 피고가 원고 L 등의 업무 수행 과정에 대해 지휘·감독을 한 것으로 볼 수 있다. 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다).

원고 L 등은 위와 같이 피고의 근로자이므로, 피고는 원고 L 등에게 근로자 퇴직급여 보장법에서 정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다.

나아가 을 제6호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고 L 등이 피고로부터 각 퇴직일 전 3개월 또는 1년 동안의 수수료로 별지 '퇴직금 산정표' 중 '산정기간 수령액'란 기재 각 해당액을 지급받은 사실이 인정된다. 이에 따라 원고 L 등의 1일 평균임금을 계산하면 위 표 중 '1일 평균임금'란 기재 각 해당액이다[원고 L이 퇴직 전 3개월간 지급받은 수수료(3,269,950원)에 기초한 1일 평균임금은 35,933원인 반면, 1년간 지급받은 수수료(32,893,640원)를 기초로 한 1일 평균임금은 89,873이다. 그와 같이 전자가 후자에 비하여 현저하게 적으므로, 전자를 기준으로 평균임금을 산정하는 것은 부당하고, 퇴직 전 1년 동안 지급받은 수수료를 기준으로 위 원고의 1일 평균임금을 산정한다(대법원 2010. 4. 15. 선고 2009다99396 판결 참조)].

이에 따라 원고 L 등의 퇴직금을 '1일 평균임금 × 30일 × 총 재직일수/365일(계산 편의상 원 미만은 반올림)'의 방식으로 산정하면 별지 '퇴직금 산정표' 중 '법정퇴직금'란 기재 위 원고별 각 해당액이다(한편 원고 L은 자신의 법정퇴직금이 29,531,872원이라고 주장하나, 그 액수가 29,458,646원임이 계산상 분명하므로, 위 원고의 주장은 위 인정 범위 내에서만 받아들인다).

피고는, 원고 L 등이 피고의 근로자라면, 원천징수의무자인 피고로서는 원고 L 등의 소득에 대하여 근로소득세율을 적용해 원천징수했어야 함에도, 그보다 낮은 사업소득세율을 적용하여 원천징수함에 따라, 원고 L 등은 법률상 원인 없이 그 차액 상당의 이득을 취하였는바, 피고의 원고 L 등에 대한 위 차액 상당의 부당이득반환채권으로 원고 L 등의 피고에 대한 퇴직금 채권과 상계한다고 주장한다.

살피건대, 소득세법 제80조 제2항 제2호에 의하면, 과세관청은 "근로소득자의 퇴사로 원천징수의무자의 이행이 어렵다고 인정되는 경우에는 종합소득세 과세표준확정신고를 하지 아니한 원천납세의무자를 상대로 직접 경정결정을 할 수 있다. 또한 소득세를 원천징수할 갑종근로소득에 대한 원천징수가 누락되었다면 그 소득자에 대하여 종합소득세로서 이를 부과할 수 있다(대법원 1992. 3. 13. 선고 91누9527 판결 등 참조). 그와 같이 과세관청이 원천납세의무자인 원고 L 등에 대하여 바로 경정·부과결정을 할 여지가 있음에도, 피고가 원고 L 등의 근로소득에 대한 원천징수세액을 실제로 납부하였다고 인정할 증거가 없으므로, 원고 L 등이 확정적으로 피고 주장 차액 상당의 이익을 얻었다거나 피고가 확정적으로 그 상당액의 손해를 입었다고 할 수 없다.

따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

피고는 원고 L 등에게 별지 '퇴직금 산정표' 중 '법정퇴직금'란 기재 위 원고 별 각 돈 및 그 각 돈에 대하여 원고 L 등의 퇴직일로부터 14일이 지난 다음 날인 위 표 중 '지연손해금 기산일'란 기재 각 위 원고별 해당일부터 원고 F, H의 경우 다 갚는 날까지 근로기준법이 정한 연 20%의 비율에 의한 지연손해금을, 원고 L의 경우 피고가 다툼이 상당한 제1심 판결 선고일인 2018. 8. 17.까지 상법이 정한 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 위 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

앞서 든 증거들, 갑 제28, 37, 44호증, 을 제5, 24, 33, 57 내지 74, 78 내지 91호증의 각 기재와 당심 증인 AA의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합하면, 당심 증인 AA의 일부 증언을 비롯하여 나머지 원고들이 제출한 증거들만으로는 나머지 원고들이 근로기준법상 피고의 근로자라고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 있는 나머지 원고들의 주장은 받아들일 수 없다.

그와 같이 1인당 관리건수가 많고 관리액수도 다액인 관계로, 피고 및 정리금융공사는 N채권과 달리 공사채권에 관하여 재산조사시기 및 연체고객에 대한 최고장 발송 횟수, 통화 횟수 등의 독촉활동 목표량을 정하지 않았다. 이에 따라 나머지 원고들은 자신이 배분받은 채권 중 어느 채권을 먼저 추심할 것인지 및 통화, 실사, 최고장 발송 여부 등의 구체적인 추심방법을 스스로 결정하여 추심업무를 수행하였다.

다만 나머지 원고들은 채무 감면조치를 취할 경우 피고 또는 정리금융공사의 승인을 얻어야 했고, 피고가 나머지 원고들에게 채무자와의 상담내용 등을 메모 형식으로 전산시스템에 입력하라고 요청하였기는 하다. 그러나 ① 정리금융공사와 피고는 채권자 또는 채권자로부터 추심을 위임받은 수임인으로 채무 감면에 관한 기준을 정하고 감면 여부에 대한 승인권을 행사할 수 있는 지위에 있다. 따라서 채권추심 업무만을 위임받은 나머지 원고들이 채무 감면 여부나 감면 기준의 설정에 관한 재량을 가지지 못하였다고 하여, 그러한 사정이 나머지 원고들의 업무 수행 과정에 대하여 상당한 지휘·감독이 있었음을 의미한다고 보기 어렵다. ② 피고가 상담내용 등을 메모 형식으로 입력할 것을 요구한 것 역시 나머지 원고들 외에는 추심진행상황을 알 수 없는 상황에서 위임 사무의 진행 상황을 최소한으로나마 파악하기 위한 조치로 보일 뿐, 그 메모 내용이 나머지 원고들의 업무수행 과정을 평가하는 자료로 사용되었다거나 그에 근거하여 피고가 나머지 원고들에게 업무지시를 하거나 불이익을 가하였음을 인정할 증거가 없다. 실제로 공사채권 추심팀의 팀장이었던 당심 증인 AA도 메모 등록이 부실함을 이유로 나머지 원고들에게 제재를 하지는 않았다고 진술하였다(위 증인에 대한 녹취서 제44쪽 참조). 위 각 사정을 고려하면, 나머지 원고들이 채무 감면 과정에서 피고의 승인을 얻었어야 한다거나 메모 입력을 요청받았다는 사정을 들어, 피고가 나머지 원고들의 업무 수행 과정에 대하여 상당한 지휘·감독을 하였다고 인정하기에 부족하다.

그러나 ① 추심실적에 관하여 이해관계를 가지고 있는 피고가 추심실적을 높이기 위하여 실적에 따라 수수료 지급률을 달리하고 회수실적이 우수한 채권추심원에 대하여 포상 등 인센티브를 제공하는 것이 나머지 원고들과 피고의 관계를 근로계약관계로 보는 경우에만 설명이 가능한 것이라고 할 수 없다. ② 추심팀장은 회수실적을 정식으로 문서로 제출하지 않고 피고의 관리팀 직원에게 메신저를 통하여 제출하였을 뿐이며, 추심팀장이 회수실적을 집계·제출한 것은 수수료 액수가 정확한지를 정산·확인하기 위한 조치로 볼 수 있다(위 증인에 대한 녹취록 제3, 22쪽 참조). 따라서 피고가 나머지 원고들의 회수실적을 제출받았다고 하여 업무 수행 과정에 대해 상당한 지휘·감독을 하였다고 인정하기 어렵다. ③ 다만 피고가 약정건수에 미달하는 경우 수수료를 차감하는 조치를 취하고, 팀원들의 실적에 따라 수수료를 지급받는 팀장 제도를 둠으로써 나머지 원고들에 대하여 실적 달성을 독려하였다고 보이기는 한다. 그러나 한편 ㉮ 피고는 약정건수 미달 건수 1건당 2만 원씩을 차감하였을 뿐이므로, 그 불이익의 정도가 크다고 하기 어려운 점, 1년간 수수료가 약 550만~1,200만 원으로 추심실적이 저조한 채권추심원들에 대하여도 피고가 위임계약 해지 조치를 취하지 않은 경우가 다수 있는 점 등에 비추어, 위와 같이 수수료를 일부 차감하는 조치로 인하여 나머지 원고들이 피고의 실적독려나 업무지시에 따를 수밖에 없었다고 단정하기 어렵다. ㉯ 팀장은 피고 또는 정리금융공사에 제출하는 채무감면서류가 필요한 형식을 갖추었는지를 확인하는 등 팀원들을 조력·보조하는 역할도 수행하였을 뿐만 아니라, N채권과는 달리 공사채권의 추심팀장이 팀원들에 대하여 연장근로 등을 지시하였다는 점에 관한 객관적인 증거가 없으며, 설령 연장근로 등을 요청하였다 하더라도 아래 3)항에서 보는 것과 같이 팀원들이 팀장의 요청에 불응하였을 경우 채권배정 등에 있어서 불이익을 받았다고 인정되지도 않는다. 따라서 피고가 팀장 제도를 통하여 위임업무 처리에 필요한 관리를 벗어나 나머지 원고들의 업무 수행 과정을 실질적으로 지휘·감독하였다고 하기 어렵다.

이에 대하여 나머지 원고들은, 피고가 회수실적이 저조하거나 근무태도가 불량한 채 권추심원들에 대하여 제비뽑기의 개수를 달리 적용하는 방법으로 채권을 차등하여 배분함으로써 불이익을 주었다고 주장한다. 그러나 나머지 원고들의 위 주장에 부합하는 당심 증인 AA의 일부 증언은 ① AA 이 당심 법정에서 채권을 차등 배분하는 방법에 대하여 구체적으로 진술하지 못한 점, ② AA의 진술에 의하더라도, 피고가 나머지 원고들에 대한 근태기록부를 마련하지는 않았고, AA 자신만이 알아 볼 수 있게끔 책상용 달력에 팀원들의 근태상황을 기록하였다는 것인데, 위 책상용 달력도 제출되지 않아 근태관리의 구체적 내용을 확인할 수 없는 점, ③ AA은 근태불량을 이유로 채권배분에서 불이익을 준 사람으로 AC를 언급했으나, AC는 AD, AE, AF 보유의 채권에 대한 재배정 과정에서 불이익을 받지 않았다고 보이며, 그 밖에 채권의 차등배분에 관한 구체적인 증거가 없는 점 등을 고려할 때, 이를 그대로 믿기 어렵고, 나머지 원고들이 제출한 나머지 증거만으로는 피고가 채권 배분 제도를 채권추심원의 업무수행 과정을 관리·통제하는 수단으로 사용하였다고 인정하기 어렵다. 따라서 나머지 원고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

공사채권 추심업무를 수행하기 위하여는 정리금융공사의 전산시스템에 접속하여야 하고, 이는 피고의 사무실에서만 사용할 수 있었기는 하다. 그러나 나머지 원고들이 업무수행 과정을 전산시스템에 실시간으로 기록하여야 하는 것은 아닌 점, N채권 추심원들과 달리 나머지 원고들에 대하여 출·퇴근, 연장근로 등에 대한 지시가 있었다고 인정할 구체적 증거가 없는 점 등을 고려하면, 전산시스템을 이용하는 업무수행이라는 측면에서 보더라도 출근 여부나 출근시간이 실질적으로 강제되었다고 보기 어렵다.

또한 피고는 그 소속 직원들에 대하여 지문인식기의 출·퇴근 버튼을 누르도록 함으로써 출·퇴근 기록을 전산으로 관리하고 있으나, 나머지 원고들에 대하여는 지문인식기의 출·퇴근 버튼을 누를 것을 요구하지 않았다. 그와 같은 사정에 앞서 본 것과 같이 피고가 나머지 원고들에 대하여 근무태도 불량을 이유로 불이익을 주었다고 인정되지 아니하는 점 등을 보태어 보면, 피고가 나머지 원고들의 근무시간을 정하였다거나 나머지 원고들이 그에 구속되었다고 인정되지 아니한다.

그러나 피고가 채권추심인력을 충원하는 과정에서 위임계약을 체결하는 것이 배제된다고 할 수 없고, 앞서 본 것과 같이 실제로 상당한 지휘·감독을 하였다는 점에 대한 나머지 원고들의 증명이 부족한 이상, 나머지 원고들의 주장과 같이 상당한 지휘·감독을 하고자 하는 유인이 크다는 사정만으로는 나머지 원고들의 근로자성이 인정된다고 할 수 없다. 또한 N채권과 공사채권은 각 채권의 내용, 성격 및 피고와 위임사들의 요구사항이 다른 점, N채권의 채권추심원들은 파티션을 두는 등의 방법으로 공사채권의 채권추심원들과 공간적으로 분리되어 근무하였던 점 등을 고려할 때, 피고가 나머지 원고들에 대하여 원고 L 등과 동일한 형태로 업무를 지휘·감독하였을 것이라고 추인할 수도 없다.

원고 F, H의 청구는 인용하고, 원고 L의 청구는 위 인정범위 내에서 인용하며, 원고 L의 나머지 청구 및 나머지 원고들의 청구는 각 기각하여야 한다. 제1심 판결 중 나머지 원고들에 대한 부분은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고, 나머지 원고들의 청구를 각 기각하며, 제1심 판결 중 원고 L 등에 대한 부분은 정당하므로, 피고의 원고 L 등에 대한 항소는 각 기각한다.

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표