서울고등법원 2019. 5. 17. 선고 2018나2060084 판결

제1심 판결의 제18면과 제19면의 3), 4) 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

따라서, 피고 인천시는 일반조건 제8절 제2항에 따라 원고에게 간접공사비 430,661,178원을 지급할 의무가 있다.』

제1심 판결 제25면의 '아. 소결론' 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

피고 인천시의 주장에 대한 판단

돌관공사비 청구 부분

피고 인천시의 주장의 요지

원고가 수행한 돌관공사는 피고 인천시의 지시에 따라 이루어진 것이 아니라, 원고의 요청에 의하여 원고와 피고 인천시 사이의 협의로 이루어진 것이고, ② 돌관공사 관련 공사지연 사유들은 이 사건 공사계약이 변경되면서 계약금액에 모두 반영되었으므로, 피고 인천시는 원고에게 돌관공사비를 지급할 의무가 없다.

돌관공사가 피고 인천시의 지시에 의한 것인지

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실들이 인정된다.

이 사건 공사는 지장물 간섭, 인근 주민의 민원, 현장여건 변경 및 설계변경 등 원고의 책임 없는 사유로 공사가 지연되었다. 피고 인천시는 감리단의 검토를 거쳐 2014. 1. 27. 제3회 변경계약을 체결하면서 공사기간을 214일 연장하였다. 제3회 변경계약 당시 지장물 간섭으로 83일, 민원사항 반영으로 61일, 현장여건 변경(설계 변경)의 사유로 157 일 합계 301일의 공사기간의 연장이 필요하였으나, 원고와 피고 인천시는 휴일 및 돌관 작업 등을 통하여 87일의 공사기간을 단축한다는 계획으로 최종 공사기간을 214일만 연장하였다.

이 사건 공사는 2014. 9. 19. O과 연결되는 도로를 건설하기 위한 것이어서, 피고 인천시는 그 전에 이 사건 도로를 개통하려 하였다. 피고 인천시는 2014. 3. 4. 감리단에, "시공사, 하도급사, 협력업체 등의 모든 인력, 장비, 기술력 등을 남은공사기간 동안 총 동원해서 6월 개통 일정에 차질 없도록 공정관리에 철저히 기하시기 바랍니다."는 내용의 지시를 하였다.

감리단은 원고에게 2014. 5. 27.부터 2014. 7. 8.까지 수차례에 걸쳐 당초 계획에 비해 공정이 계속 지연되고 있으니, 공정을 만회할 대책을 마련할 것을 지시하였고, 2014. 7. 28. 야간작업이 제대로 시행되지 않고 있으므로, 공정이 지연되지 않도록 조치해달라고 촉구하였다.

2014. 1. 27 제3회 변경계약이 체결된 이후에도 지장물의 이설이 지연되거나 예상하지 못했던 지장물이 발견되었고, B변 방음벽 변경 등 피고 인천시의 지시에 의한 설계 변경이 11회 있었다. 또한, 피고 인천시는 2014. 5. 12.부터 2014. 7. 7.까지 사이에 관급 자재를 공급하지 못하여 51일간 공정이 지연되었고, 인근 지역주민으로부터 민원이 발생하여 4일간 공정이 지연되었다.

위 인정사실 및 그에 드러난 다음과 같은 사정들, 즉, ① 앞서 본 돌관공사와 관련한 공사지연 사유들은 모두 원고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유들로서, 원고로서는 그로 인한 지체책임을 부담하지 아니하여, 굳이 비용이 추가되는 돌관공사를 시행할 이유가 없는 데 반해, ② 피고 인천시로서는 인천아시안게임 개막 전까지 이 사건 도로를 반드시 개통해야 할 절박한 사정이 있었던 점, ② 더욱이 원고가 당시 돌관공사를 실시하지 않았다면 인천아시안게임 개막 전까지 이 사건 도로를 개통하는 것이 불가능한 상황이었던 점, ③ 공정을 지연시키지 않기 위하여 피고 인천시는 감리단을 통하여 원고에게 공정 관리를 철저히 하고, 지연된 공정을 만회할 것을 지속적으로 지시하였던 점 등에 비추어 보면, 원고는 피고 인천시의 부득이한 사유로 인한 지시에 따라 돌관공사를 시행하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고 인천시는 일반조건 제5절 제6-나. 단서에 따라 원고에게 돌관공사비 47억 9,479만 원(부가가치세 포함)을 지급할 의무가 있다

피고 인천시가 제출한 증거들(을나 제24 내지 34호증)은 이 사건 돌관공사기간(2014. 6. 17. 부터 2014. 9. 18. 까지) 이전에 휴일 및 야간작업을 승인한 문서이거나, 피고 인천시나 감리단이, "인천 아시안게임 개막 전 도로 개통을 위한 잔여공사 공기 단축"을 위하여 휴일 및 야간 작업을 승인한 문서로서, 위 증거들만으로는 피고 인천시가 돌관공사를 지시한 바 없다는 피고 인천시의 주장을 인정하기 부족하다.

돌관공사비가 변경된 계약금액에 반영되었는지

간접공사비 청구 부분

피고 인천시의 주장 요지

이 사건 공사는 수차례 공사기간이 연장되었음에도, 원고는 준공기한까지 이를 완료하지 못하였는바, 이는 원고에게 책임 있는 사유에 기인한 것이다.

일반조건 제7절 4-가.는, 계약담당자는 공사기간 등 내용변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 이를 조정한다고 규정하고 있는데, 이 사건 공사는 최종 준공 당시 공사기간과 공사금액이 당초 예정에 비하여 연장되거나 증액되었다. 따라서 원고가 주장하는 공사기간 연장으로 인한 간접공사비는 계약 변경 당시 이미 모두 그 계약금액에 포함되어 있으므로 원고의 조정신청에 따른 이 사건 공사에 대한 계약금액의 조정은 그 필요성이 인정되지 않는다.

원고는 변경계약을 체결할 당시 최종 공사금액에 관하여 이의를 유보하지 않았으며, 2014. 8. 29.과 2014. 9. 5. 공사계약 내용의 변경에 합의하고, 아무런 이의를 제기하지 않기로 하는 합의서를 작성하기까지 하였으므로(을나 제12호증의 1, 2), 최종 공사금액을 초과하는 공사대금을 포기한 것으로 보아야 한다.

원고는 기성공사대금을 지급받을 때 개산급으로 지급받는다고 한 사실이 없어 기성공사대금은 확정되어 지급된 것이므로, 원고가 추가적으로 간접공사비의 지급을 구하는 것은 신뢰보호원칙에 반하고, 신의성실의 원칙과 공평의 원칙에 따라 제한되어야 한다.

이 사건 공사의 공사기간 지연의 책임

앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 인천시는 ① 2014. 8. 29. F아파트 주민의 민원에 의한 방음터널 설치로 인하여 공사기간을 7일 연장하여 준공기한을 2014. 8. 31.에서 2014. 9. 7.로 변경한 사실(제6회 변경계약), ② 2014. 9. 5. F아파트 주민의 교차로 및 횡단보도 설치 요구 반영을 이유로 공사기간을 20일 연장하여 준공기한을 2014. 9. 7.에서 2014. 9. 27.로 변경한 사실(제7회 변경계약), ③ 2014. 9. 19. '아시안게임 관련 공사 정지'를 이유로 공사기간을 16일 연장하여 준공기한을 2014. 9. 27.에서 2014. 10. 13.로 변경한 사실(제8회 변경계약), ⑤ 2014. 10. 14.부터 2015. 1. 17.까지 합계 96일 동안 다음 표와 같이 이 사건 공사의 공사기간이 지연된 사실을 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, ① 내지 ④의 43일(= 7일 + 20일 + 16일)과 ⑤의 96일 동안의 공사기간의 지연은 모두 민원, 피고 인천시의 지시, 공사현장의 여건 등에 따른 것으로서 원고에게 책임 없는 사유로 인하여 발생한 것으로 보인다. 따라서 2014. 9. 1.부터 2015. 1. 17.까지 139일의 공사기간의 지연이 원고에게 책임 있는 사유로 인한 것이라는 피고 인천시의 주장은 이유 없다.

계약금액을 조정하여야 할 필요성이 있는지

일반조건 제7절 4-가.는 공사기간 등 계약내용의 변경으로 계약금액을 조정하여야 할 필요가 있는 경우에는 그 변경된 내용에 따라 실비를 초과하지 아니하는 범위에서 이를 조정한다고 규정하고 있다.

앞서 든 증거들에 의하면, 이 사건 공사계약은 계약금액 69,274,735,803원, 준공기한 2014. 1. 29.(착수일 2012. 2. 10.)이었는데, 9회에 걸쳐 변경계약이 체결된 사실, ① 제1회 변경계약으로 계약금액이 69,274,735,803원에서 설계변경금액 5,969,664,197원이 증액되어 752억 4,440만 원으로 변경된 사실(준공기한은 변동 없음), ② 제2회 변경계약으로 계약금액이 752억 4,440만 원에서 설계변경금액 70억 4,880만 원이 증액되어 822억 9,320만 원으로 변경된 사실(준공기한은 변동 없음), ③ 제3회 변경계약으로 준공기한이 2014. 8. 31.으로 변경된 사실(계약금액은 변동 없음), ④ 제4회 변경계약으로 계약금액이 822억 9,320만 원에서 물가변경금액 656,382,000원이 증액되어 82,949,582,000원으로 변경된 사실(준공기한은 변동 없음), ⑤ 제5회 변경계약으로 계약금액이 82,949,582,000원에서 설계변경금액 21,746,058,000원이 증액되어 1,046억 9,564만 원으로 변경된 사실(준공기한은 변동 없음), ⑥ 제6회 변경계약으로 준공기한이 2014. 9. 7.로(계약금액은 변동 없음), ⑦ 제7회 변경계약으로 준공기한이 2014. 9. 27,로(계약금액은 변동 없음), ⑧ 제8회 변경계약으로 준공기한이 2014. 10. 13.로(계약금액은 변동 없음) 각 변경되었고, ⑨ 제9회 변경계약으로 계약금액이 1,046억 9,564만 원에서 설계변경금액 6억 7,078만 원이 증액되어 1,053억 6,642만 원으로 변경되었으나, 2015. 2. 23. 준공 당시 최종 공사대금은 1,097,153,000원을 감액하여 104,269,267,000원으로 정산하기로 한 사실을 인정할 수 있다.

원고가 간접공사비 채권을 포기하였는지

채권의 포기(또는 채무의 면제)는 반드시 명시적인 의사표시로만 하는 것이 아니고 채권자의 어떠한 행위 내지 의사표시의 해석에 의하여 그것이 채권의 포기라고 볼 수 있는 경우에도 이를 인정하여야 할 것이기는 하나, 이와 같이 인정하기 위해서는 당해 권리관계의 내용에 따라 이에 대한 채권자의 행위 내지 의사표시의 해석을 엄격히 하여 그 적용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56357 판결 등 참조).

갑 제6, 7, 8호증, 을나 제12호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고 인천시는 이 사건 공사의 준공계약을 체결하면서 최종 공사금액을 104,269,267,000원으로 정산하였고, 피고 인천시는 그 중 지체상금 238,572,200원을 공제한 104,030,694,800원을 원고에게 지급하였는데, 그 중 최종준공금 2,842,267,000원은 2015. 2. 27. 지급한 사실, 원고는 2015. 2. 24. 및 2015. 2. 25. 지체상금 238,572,200원을 포기하는 것이 아니고, 향후 계약 이행 중 발생된 설계변경과 기타 계약내용의 변경으로 인한 추가공사비 7,593,823,000원 및 연장 기간 동안 투입된 추가 간접비 813,813,000원을 청구할 예정이라는 취지로 피고에게 통지한 사실을 인정할 수 있다.

또한, 을나 제12호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2014. 8. 29.과 2014. 9. 5. 준공기한의 연장을 요청하면서, "이 사건 공사에 대하여 다음과 같이 공사계약 내용의 변경에 합의하고, 아무런 이의를 제기하지 않고 계약자로서의 의무를 성실히 이행할 것을 확약합니다"라는 내용의 합의서를 작성하여 피고 인천시에게 교부한 사실을 인정할 수 있으나, 원고가 명시적인 추가공사비나 간접공사비에 관한 언급 없이 미리 마련된 양식에 따라 위 합의서를 작성한 사실만으로는 위 추가 또는 간접공사비를 포기하였다고 보기는 어렵다.

따라서 피고 인천시의 이 부분 주장은 이유 없다.

그 밖의 주장에 대한 판단

계약금액의 조정신청이나 그에 따른 조정이 변경된 공사기간의 개시 전에 완료될 필요는 없으나, 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 계약금액조정의 대상이 되지 아니하므로 계약상대자는 늦어도 최종 기성대가 또는 준공대가의 지급이 이루어지기 전에 계약내용의 변경으로 인한 계약금액조정 신청을 마치면 된다(대법원 2006. 9. 14. 선고 2004다28825 판결 등 참조).

또한, 신뢰의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하려면 상대방에게 신뢰를 주었다거나, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 할 것인바, 피고 인천시가 주장하는 사정만으로는 원고가 추가공사비나 간접공사비를 청구하지 않는다는 신뢰를 피고 인천시에 주었다거나, 원고의 권리 행사가 피고 인천시의 신뢰를 침해하여 용인될 수 없는 상태에이르렀다고는 보기 어렵고, 달리 원고가 추가공사비와 간접공사비를 청구하는 것이 신 의성실의 원칙이나 공평의 원칙에 반한다고 인정할 증거가 없으므로 피고 인천시의 이 부분 주장은 이유 없다.

설계변경으로 인한 추가공사비 청구 부분

피고 인천시의 주장의 요지

판단

계약 일반조건 중 설계 변경의 관한 내용은 다음과 같다.

앞서 든 증거들에 갑 제18호증의 기재를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 및 그에 드러난 여러 사정들에 비추어 보면, D 입체교차로 E 지하차도 암구간에 대하여, 당시 현장 사정상 발파 공법의 시행이 불가능하였고, 이에 따라 원고는 이 사건 공사 시방서에 기재된 브레이커 공법으로 설계를 변경하여 시공하였는데, 위 설계변경에 관하여는 원고와 피고 인천시 사이의 묵시적인 합의가 있었다거나 피고 인천시의 추인이 있었다고 보인다. 따라서 피고 인천시는 원고에게 D 입체교차로 E 지하차도의 암구간을 발파 공법에서 브레이커 공법으로 변경하는 데 따라 증가된 추가공사비 223,907,000원(부가가치세 포함)을 지급할 의무가 있다.

D 입체교차로 E 지하차도는 암구간에 대하여 발파 공법으로 설계되었다.

암구간을 발파 공법으로 공사하기 위해서는 관할 경찰서로부터 화약류 사용에 관한 허가를 받아야 하는데, 관할경찰서는 이 사건 발파 현장이 B에 근접해 있고, 발파에 의하여 안전에 우려가 있다는 이유로 화약류 사용을 불허하였다. 또한, 위 암구간에는 통신관로 및 전주 등이 위치해 있었다.

이 사건 공사 시방서에는 "브레이커에 의한 파쇄공법은 발파 진동이나 비석에 의하여 안전저해가 우려되는 지역, 기존 구조물 제거, 소량의 발파암 절취 등에 활용되며, 시공범위와 장비의 규격, 사양 등은 설계도서에 따른다"고 기재되어 있었다. (라) 원고는 브레이커 공법으로 설계가 변경되어 시공된 부분에 관하여 2014. 5. 21.경 보조감리원 및 책임감리원의 확인을 받았다.

일반조건 제6절 제3항은, "계약상대자는 공사의 이행 중 지질, 용수, 지하매설물 등 공사현장의 상태가 설계서와 다른 사실을 발견하였을 때에는 지체 없이 설계서에 명시된 현장상태와 상이하게 나타난 현장상태를 기재한 서류를 작정하여 계약담당자와 공사감독관에게 동시에 이를 통지하여야 하고, 계약담당자는 위 통지를 받은 즉시 현장을 확인하고 현장상태에 따라 설계서를 변경하여야 한다"라고 규정되어 있는데, 원고가 발파 공법을 변경하여야 위와 같은 현장 사정을 피고 인천시에 명시적으로 통지하였다고 보이지는 아니하나, 피고 인천시는 원고로부터 위와 같은 통지를 받았을 경우 설계변경을 필요적으로 하여야 할 의무가 있고, 앞서 본 바와 같이 설계변경 시공 이후 감리원의 확인을 받았음에도, 피고 인천시가 이에 이의하지 않았던 점 등에 비추어 보면, 원고와 피고 인천시 사이의 설계변경에 관한 합의나 피고 인천시의 승인이 있었다고 볼 수 있다.

원고의 주장에 대한 판단

원고의 피고 인천시에 대한 청구 관련 주장 요지

일반조건 제8절 제1-나.에 의하면, 이 사건 공사가 준공되기 전이라도 발주자가 목적물을 관리·사용하는 경우에는 그 부분에 대하여는 지체상금의 기준이 되는 계약금액에서 공제하고 지체상금을 산출하여야 하는바, 원고는 2014. 9. 5. 이 사건 도로 전구간을 개통하였고, 피고 인천시는 그 무렵부터 이 사건 도로 전체를 관리·사용하였으므로 피고 인천시는 지체상금을 부과할 수 없다.

원고는 2015. 2. 4. 이 사건 공사를 완성하였으므로 피고 인천시가 2015. 2. 4. 이후의 기간 동안 지체상금을 부과하는 것은 부당하다.

원고의 책임 없는 사유로 인하여 공사기간이 2015. 1. 17.까지 연장되었으므로, 그 다음날인 2015. 1. 18. 기준으로 지체상금을 부과하여야 하는데, 2015. 1. 18. 기준으로 미시공금액은 0원이고, 이를 기준금액으로 하면 지체상금이 발생하지 않는다.

판단

계약 일반조건 중 지연배상금에 관한 내용은 다음과 같다.

위와 같이 일반조건 제8절 제1, 4항의 규정은, 계약담당자가 기성부분을 검사를 거쳐 인수한 경우 또는 인수하지 아니하고 관리·사용하고 있는 경우에는 그 부분에 상당하는 금액을 지체상금의 기준이 되는 계약금액에서 공제한다고 규정하고 있는바, 갑 제27, 78호증의 각 기재에 의하면, 피고 인천시가 2014. 9. 5. 이 사건 도로의 개통식을 한 사실을 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 피고 인천시가 준공검사를 거쳐 이 사건 도로를 인수하였다거나 이를 관리·사용하고 있다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

또한, 을나 제36호증의2의 기재에 의하면, 제8회 변경계약으로 정한 최종 준공기한은 2014. 10. 14.이었는데, 원고는 준공예정일이 지난 2015. 2. 4. 에서야 피고 인천시에 준공검사원을 제출한 사실, 피고 인천시가 2015. 2. 10. 준공검사를 실시하여, 2015. 2. 23. 준공검사를 완료한 사실을 인정할 수 있다.

또한, 이 사건 도급계약 일반조건 제8절 제1-가에 의하면, 계약상대자는 계약서에 정한 준공기한까지 공사를 완성하지 아니한 때에는 계약금액을 기준금액으로 하여 매 지체일수마다 계약서에 정한 지연배상금률을 곱하여 산출한 지연배상금을 계약담당자에게 지급할 의무가 있는데, 원고의 주장과 같이 2015. 1. 18. 기준으로 미시공 부분이 전혀 없다고 인정할 자료가 없고, 오히려, 원고와 피고 인천시 사이에 이 사건 공사가 완료된 이후 계약금액을 1,097,153,000원 감액하여 준공처리 한 점, 이 사건 공사계약서상 지체상금의 기준금액이 계약금액인 점 등 앞서 인정한 사실들이나 이 사 건 변론에 드러난 여러 사정들에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.