서울고등법원 2020. 11. 5. 선고 2018나2074137 판결

항소심 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 다음 항에서 항소심에서 피고 B이 강조한 주장, 원고가 항소심에서 교환적으로 변경한 부당이득반환청구, 항소심에서 예비적으로 추가한 불법행위로 인한 손해배상청구에 관한 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다(다만, 교환적으로 변경되기 전의 '원상회복청구에 관한 판단' 부분은 제외. 이하에서 제1심판결의 약칭을 그대로 사용한다).

피고 B은, 2013. 5. 20.자 이 사건 차용증에 기재된 250,000,000원 중 실제 채무액은 146,981,356원에 불과하고, 나머지 금액은 다른 채권자들의 강제집행을 피하기 위한 허위 채무이므로, 이 사건 차용증 작성이 통정허위표시라는 취지로 주장한다. 그러나 갑 제9호증의 기재만으로는 피고 B의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 피고 B의 위 주장은 이유 없다.

피고 B은, 이 사건 차용증 말미에 기재된 바와 같이 피고 B이 원고에 대하여 100,000,000원의 채권을 가지고 있으므로, 위 채권으로 원고의 피고 B에 대한 250,000,000원의 채권과 상계한다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 인용한 제1심판결에서 본 바와 같이 위 100,000,000원은 피고 B이 이 사건 치과를 매각하고, 원고에게 250,000,000원을 반환하되, 그 후 피고 B이 다른 곳에 치과를 다시 개원하는 것을 조건으로 하는 권리라고 봄이 상당하며, 위 조건이 성취되었다고 볼 아무런 증거가 없으므로, 피고 B의 위 주장은 이유 없다.

피고 B은, 원고에 대한 17,677,462원의 소송비용액 상환 채권 및 원고가 2014. 8. 13.부터 2015. 6. 13.까지 착복한 병원 현금매출금 178,703,000원의 손해배상 채권이 원고의 피고 B에 대한 250,000,000원의 원금 채권에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다.

민사소송법 제149조에 정한 실기한 공격·방어방법이란 당사자가 고의 또는 중대한 과실로 소송의 정도에 따른 적절한 시기를 넘겨 뒤늦게 제출하여 소송의 완결을 지연시키는 공격 또는 방어의 방법을 말한다(대법원 2017. 5. 17. 선고 2017다1097 판결 등 참조).

그런데 을 제27호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 사정, 즉 위 소송비용액 상환 채권은 2019. 6. 12. 확정된 의정부지방법원 2019카확23 소송비용액확정 사건 결정에 의한 것이고, 피고 B이 주장하는 원고의 착복 기간은 2014. 8. 13.부터 2015. 6. 13.까지이므로, 피고 B으로서는 종전부터 위 주장을 할 기회가 충분히 있었던 점, 피고 B은 항소심 제5차 변론기일(2020. 5. 28.) 후 피고 B과 망인 사이의 은행거래내역 정리·제출을 위하여 두 차례 기일변경신청을 하였을 뿐인 점, 그런데 피고는 변론종결일인 항소심 제6차 변론기일(2020. 10. 8.) 직전에 제출한 2020. 9. 28.자 준비서면에서 비로소 은행거래내역 정리와 무관한 위 주장을 새롭게 한 점, 현금매출 발생 및 착복 여부나 피고 B의 공제 주장의 요건 및 충당 순서 등에 대해 심리할 경우 현저하게 소송이 지연될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 실기한 공격·방어방법에 해당한다고 할 것이므로, 이를 각하한다.

피고 B은, 원고의 급여를 월 5,000,000원으로 정한 것이 통정허위표시라는 취지로 주장한다. 그러나 을 제24호증의 기재만으로는 피고 B의 위 주장사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로 피고 B의 위 주장은 이유 없다.

피고 B은, 2015. 6. 13.자 해고가 해고예고의무를 위반한 것이더라도 정당한 사유가 있는 해고는 유효한데, 2015. 6. 13.자 해고에 정당한 사유가 있으므로, 원고의 근로관계는 유효한 2015. 6. 13.자 해고에 따라 2015. 7. 13. 적법하게 종료되었다는 취지로 주장한다.

그런데 앞서 인용한 제1심판결에서 본 바와 같이 위 2015. 6. 13.자 해고는 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 효력이 있다고 규정한 근로기준법 제27조를 위반한 것이다. 따라서 위 해고는 해고예고의무 위반 여부나 해고의 정당한 사유 유무와 무관하게 근로기준법 제27조에 어긋나 무효이다. 그리고 피고 B이 그 무렵 원고에 대하여 별도로 절차를 준수하여 해고 통지를 하였다고 볼 아무런 자료도 없다. 따라서 피고 B의 위 주장은 이유 없다.

피고 B은, 2018. 4. 20. 원고와 사이에, 피고 B이 원고에게 합의금 10,000,000원을 지급함과 동시에 원고가 이 사건 임금 및 퇴직금에 대하여 이의를 제기하지 않기로 합의하였다고 주장한다.

피고 B 주장의 위 합의 시점은 제1심판결 선고일(2018. 11. 14.)로부터 약 7개월, 변론종결일인 항소심 제6차 변론기일(2020. 10. 8.)로부터 약 2년 6개월 전이므로, 피고 B으로서는 종전부터 위 주장을 할 기회가 충분히 있었던 점, 피고 B은 항소심 제5차 변론기일(2020. 5. 28.) 후 피고 B과 망인 사이의 은행거래내역 정리·제출을 위하여 두 차례 기일변경신청을 하였을 뿐인 점, 그런데 피고는 2020. 9. 28.자 준비서면에서 비로소 은행거래내역 정리와 무관한 위 합의 주장을 새롭게 한 점, 위 합의의 증거로 제출한 합의서(을 제34호증)의 수기 부분 필적, 인영, 작성자 및 작성 경위 등에 대하여 원고와 피고 B이 서로 상반되는 주장을 하고 있고, 이를 새롭게 조사할 경우 현저하게 소송이 지연될 우려가 있는 점 등에 비추어 보면, 위 주장은 실기한 공격·방어방법에 해당한다고 할 것이므로, 이를 각하한다.

피고 I, J, K, L은, 청구의 기초에 변경이 있어 원고의 교환적 청구 변경이 부적법하다는 취지로 주장한다.

청구의 변경은 소송절차를 지연함이 현저한 경우가 아닌 한 청구의 기초에 변경이 없는 한도에서 사실심의 변론종결 시까지 할 수 있다. 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결 방법에 차이가 있음에 불과한 청구취지 및 청구원인의 변경은 청구의 기초에 변경이 없다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2010다28338, 2010다28345 판결 참조).

제1심에서 원고는 망인과 피고 B 사이에 체결한 이 사건 영업양도·양수계약이 통정허위표시로서 사해행위임을 전제로, 원상회복청구로서 망인을 상대로 피고 B에게 이 사건 치과 영업에 관하여 마친 사업자등록에 관한 이전등록절차를 이행하고, 이 사건 영업양도·양수계약 이후 발생한 국민건강보험공단에 대한 보험급여청구권을 양도할 것을 구하였다. 그런데 항소심에서 원고는 이 사건 영업양도·양수계약이 통정허위표시로서 사해행위임을 전제로, 피고 B이 이 사건 치과를 실제로 운영함에도 망인이 이 사건 치과의 매출금, 보험급여 등을 법률상 원인 없이 수령하였다고 주장하면서, 피고 I, J, K, L을 상대로 원고의 채권 465,000,000원(= 원고가 피고 B을 상대로 구하는 대여금 또는 약정금 250,000,000원 + 임금 및 해고예고수당 215,000,000원)을 보전하기 위하여, 피고 B을 대위하여 청구취지와 같이 피고 I, J, K, L의 각 상속분(피고 I 3/9, 피고 J, K, L 각 2/9)에 따른 부당이득반환을 구하는 것으로 청구를 교환적으로 변경하였다.

이러한 소송의 경과 및 변경 전후의 청구 내용 등에 비추어 보면, 원고로서는 동일한 생활 사실 또는 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에서 해결 방법을 달리 하고 있는 것에 불과하다. 따라서 청구의 기초에 변경이 없으므로, 위 피고들의 위 주장은 이유 없다.

원고는 앞서 인용한 제1심판결에서 본 바와 같이 피고 B에 대하여 약정금 채권 및 2014. 8. 13.부터의 임금 채권을 가지고 있으므로, 위 채권은 채권자대위소송의 피보전권리가 될 수 있다.

원고의 주장과 같이 피고 B이 망인에 대하여 부당이득반환청구권을 가지는지에 관하여 본다. 부당이득제도는 이득자의 재산상 이득이 법률상 원인을 갖지 못한 경우에 공평·정의의 이념에 근거하여 이득자에게 반환의무를 부담시키는 것이므로, 이득자에게 실질적으로 이득이 귀속된 바 없다면 반환의무를 부담시킬 수 없다(대법원 2017. 6. 29. 선고 2017다213838 판결 등 참조).

망인이 2016. 3. 1. 이 사건 치과에 관한 사업자등록을 마친 사실, 그러나 망인이 이 사건 치과에 출근한 내역이 확인되지 않고, 망인이 환자를 진료한 사실을 확인할 수 있는 자료 역시 없는 사실, 망인이 피고 B에게 치과의사 면허증을 대여하고 피고 B으로 하여금 이 사건 치과를 운영하게 하였다는 내용의 의료법위반 공소사실로 벌금형의 유죄 판결(의정부지방법원 고양지원 2017. 6. 8. 선고 2017고정309 판결, 의정부지방법원 2017. 10. 17. 선고 2017노1772 판결)을 선고받은 사실은 앞서 인용한 제1심판결에서 본 바와 같거나 갑 제15호증, 을 제26호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다. 이와 같은 이 사건 영업양도·양수계약 체결 후 이 사건 치과의 실제 운영 주체, 방식 등에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거만으로는 망인에게 이 사건 치과의 매출금, 보험급여 등의 이득이 실질적으로 귀속되었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 원고의 부당이득반환청구는 받아들일 수 없다.

예비적으로 원고는, 피고들이 공모하여 원고를 상대로 강제집행면탈의 불법행위를 하였으므로, 피고들은 원고에게 청구취지 기재 액수와 같은 손해를 배상할 의무가 있다고 주장한다. 그러나 원고가 제출한 증거만으로는 위 주장사실을 인정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.

그렇다면 제1심판결은 정당하므로 원고의 피고 B에 대한 항소 및 피고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하고, 항소심에서 교환적으로 변경한 원고의 피고 I, J, K, L에 대한 청구, 항소심에서 추가한 원고의 피고들에 대한 예비적 청구 역시 이유 없으므로 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사 김대웅(재판장) 김윤정 성원제

각주1) 항소심 계속 중인 2019. 10. 13. 망인의 사망으로 인하여 소송수계가 이루어졌다. 항소심에서 원고는 망인에 대한 사해행위취소에 따른 원상회복청구를, 원고가 피고 B을 대위하여 망인의 소송수계인들인 피고 I, J, K, L에 대하여 주위적으로 부당이득반환을 구하는 청구로, 교환적으로 청구를 변경하였다. 그리고 원고는 금전지급 청구와 관련하여, 피고 B에 대한 기존의 청구, 피고 I, J, K, L에 대한 위 부당이득반환청구를 주위적으로 구하는 한편, 항소심에서 피고들에 대한 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구를 예비적으로 추가하였다.

각주2) 피고 I에 대한 청구액 155,000,000원 = 83,333,333원(= 250,000,000원 × 상속분 3/9) + 71,666,667원(= 215,000,000원 × 3/9). 피고 J, K, L에 대한 각 청구액 103,333,333원 = 55,555,555원(= 250,000,000원 × 각 상속분 2/9) + 47,777,778원( = 215,000,000원 × 2/9)