서울고등법원 2020. 8. 13. 선고 2018노840 판결

피고인 B

사실오인 또는 법리오해 주장

주식회사 AD(이하 'AD'이라 한다)은 2009. 6.경 주식회사 M(이하 'M'라 한다)와 제대혈 줄기세포 매매계약을 체결하고, 그 무렵 M로부터 매도대금을 전부 지급받았으며, 제대혈 줄기세포는 점유개정의 방법으로 인도하였으므로, 이로써 위 매매계약은 이미 종료되었다. 피고인 B은 2009. 6.경 AD 및 M의 대표이사도 아니었다. 따라서 2011. 7. 1.부터 시행된 「제대혈 관리 및 연구에 관한 법률」(이하 '제대혈법'이라 한다)이 피고인 B에게 소급적용될 여지가 없다.

설령 제대혈법이 적용된다고 하더라도, 피고인 B은 제대혈법 제정·시행 전에 체결된 제대혈 줄기세포 매매계약에도 제대혈법이 적용되는지 여부에 관하여 보건복지부에 문의를 하였고, 보건복지부는 제대혈법이 소급적용되지 않는다고 답변하였다. 보건복지부에서 제대혈 자체가 아닌 제대혈 줄기세포의 수량과 관리 상태를 조사·감독하지도 않았다. 또한, 피고인 B은, 위 2009. 6.경 매매계약이 종료됨으로써 위 제대혈 줄기세포의 소유권은 M에 있고, AD은 단지 위 제대혈 줄기세포를 보관만 하고 있는 상태에서 이에 대한 요청이 있을 때마다 현실인도가 이루어지는 것이 제대혈법 위반에 해당한다고 인식할 수도 없었다. 따라서 피고인 B에게는 위법성의 인식이 없었다.

그럼에도 피고인 B에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

추징부분에 관한 주장

제대혈법 제40조 제5항에 의한 필수적 추징은, 제대혈 줄기세포 매도인으로부터 '매도대금'을, 이식 행위자로부터 '치료비 등 이식대가'를 추징하는 경우에 적용되고, 매수인으로부터 '매수대금'을 추징하는 경우에는 적용되지 않는다. 따라서 피고인 B에 대한 공소사실 중 제대혈 줄기세포 매수 범행 부분은 필수적 추징 대상이 아니다.

피고인 B에 대한 공소사실 중 제대혈 줄기세포 매도 범행 관련하여, 그 재산상 이익은 피고인 B이 아닌 법인인 AD에 귀속된 것이므로, AD으로부터 이를 추징하여야 하고, 피고인 B으로부터 추징할 수 없다. 설령 피고인 B에게 추징을 명할 수 있다고 하더라도, 다음 금액은 추징액에서 공제되어야 한다. 즉, 1 원심판결 범죄일람표(7) 순번 14 기재 182,416,534원은 피고인 A이 AD의 대표이사로 재직하던 중 체결한 매매계약의 이행으로 이루어진 것이고, 매도대금도 피고인 A이 미리 받았다. 2 범죄일람표 (7) 순번 68 기재 4,500,000원은 AD이 피고인 F에게 2012. 10. 26. 매도한 제대혈 줄 기세포 121unit[범죄일람표(7) 순번 49 기재 부분]에 포함되는 것이고, 이는 피고인 F이 AE신경외과로 출고하게 한 것이다. 3 범죄일람표(7) 순번 85 기재 545,000,000원은 그 실질이 매매가 아닌 담보설정계약이고, 위 계약은 결국 해제되어 대금이 피고인 주식회사 P(이하 'P'이라 한다)에 반환되었다.

그럼에도 원심이 피고인 B에게 제대혈법 제40조 제5항에 근거하여 추징을 명한 것은 추징 대상이나 추징액 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 주장 원심이 피고인 B에게 선고한 형량은 지나치게 무거워서 부당하다(아래 형량 내역표 순번 1 '원심 선고 형량' 기재와 같다. 이하 다른 피고인들의 경우에도, 아래 형량 내역표의 해당 순번 '원심 선고 형량' 란 기재 참조).

피고인 C, 주식회사 O

사실오인 주장 피고인 주식회사 O(이하 'O'라 한다)의 대표이사인 피고인 C가 AD으로부터 '제대혈줄기세포'를 받은 사실 자체는 인정한다. 그러나 제대혈법 시행 이후부터는 위 제대혈줄기세포를 자체적인 실험연구 및 화장품 원료 시험에 사용하였고, AF(또는 AG)의원(이하 '협력병원'이라 한다)에 공급하지 않았다. 피고인 C는 2011. 5.경부터는 제대혈법 적용대상이 아닌 '제대 줄기세포'를 협력병원에 공급하여 이를 환자들에게 시술해 준 것이다. 즉, 피고인 C는 위 제대혈 줄기세포를 '제3자에게 주기 위하여' 받은 것이 아니다. 그럼에도 피고인 C, O에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 잘못 인정한 위법이 있다.

양형부당 주장 원심이 피고인 C, O에게 선고한 각 형량은 지나치게 무거워서 부당하다.

피고인 E, I, 주식회사 P

사실오인 또는 법리오해 주장 피고인 P의 대표이사인 피고인 E과 피고인 I은 AD으로부터 담보목적으로 제대혈 줄기세포에 대한 매매계약을 체결한 것과 지인들에게 무상으로 제대혈 줄기세포 시술을 해준 것이 제대혈법 위반에 해당한다고 인식할 수 없었다. 따라서 피고인 E, I에게는 위법성의 인식이 없었다. 그럼에도 피고인 E, I, P에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

추징부분에 관한 주장

제대혈법 제40조 제5항에 의한 필수적 추징은, 제대혈 줄기세포 매도인으로부터 '매도대금'을, 이식 행위자로부터 '치료비 등 이식대가'를 추징하는 경우에 적용되고, 매수인으로부터 '매수대금'을 추징하는 경우에는 적용되지 않는다. 피고인 E에 대한 공소사실은 제대혈 줄기세포 매수에 관한 것이고, 위 매수의 실질은 담보설정계약이며, 위 계약은 결국 해제되었다. 따라서 피고인 E의 위 범행은 필수적 추징 대상이 아니다.

피고인 I에 대한 공소사실 중 제대혈 줄기세포 매수 범행 부분은 제대혈법 제40조 제5항에 의한 필수적 추징 대상이 아니다. 또한 피고인 I에 대한 공소사실 중 제대혈 줄기세포 이식 범행 부분에 관하여, 피고인 I은 제대혈 줄기세포 이식 행위대가로 취득한 재산상 이익이 없거나 이에 대하여 전혀 조사가 이루어지지 않았으므로, 제대혈법 제40조 제5항에 의한 추징을 명할 수 없다.

그럼에도 원심이 피고인 E, I에게 제대혈법 제40조 제5항에 근거하여 추징을 명한 것은 추징 대상이나 추징액 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 주장 원심이 피고인 E, I, P에게 선고한 각 형량은 지나치게 무거워서 부당하다.

피고인 F, J, K

사실오인 또는 법리오해 주장

피고인 F이 AD으로부터 매수한 제대혈 줄기세포는 변호사로부터 법률자문을 받았고, 회생법원에서 매매 허가까지 받은 것이었다. 따라서 피고인 F에게는 위법성의 인식이 없었다.

피고인 J, K은 제대혈 줄기세포가 약사법상의 의약품이 아니라는 식품의약품안전처의 회신을 믿었다. 따라서 피고인 J, K에게는 위법성의 인식이 없었다.

그럼에도 피고인 F, J, K에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 잘못 인정하거나 법리를 오해한 위법이 있다.

추징부분에 관한 주장

제대혈법 제40조 제5항에 의한 필수적 추징은, 제대혈 줄기세포 매도인으로부터 '매도대금'을, 이식 행위자로부터 '치료비 등 이식대가'를 추징하는 경우에 적용되고, 매수인으로부터 '매수대금'을 추징하는 경우에는 적용되지 않는다. 피고인 F에 대한 공소사실은 제대혈 줄기세포 매수 범행에 관한 것이다. 따라서 피고인 F의 위 범행은 필수적 추징 대상이 아니다.

피고인 J, K에 대한 공소사실은 제대혈 줄기세포 이식 범행에 관한 것이다. 그런데 피고인 J, K은 제대혈 줄기세포 이식 행위대가로 취득한 재산상 이익이 없거나 이에 대하여 전혀 조사가 이루어지지 않았다. 따라서 피고인 J, K에게 제대혈법 제40조 제5항에 의한 추징을 명할 수 없다.

그럼에도 원심이 피고인 F, J, K에게 제대혈법 제40조 제5항에 근거하여 추징을 명한 것은 추징 대상이나 추징액 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 주장 원심이 피고인 F, J, K에게 선고한 각 형량은 지나치게 무거워서 부당하다.

피고인 G 원심이 피고인 G에게 선고한 형량은 지나치게 무거워서 부당하다.

피고인 H

사실오인 주장 피고인 H은 직접 재산상 이익을 받지 않았고, 피고인 A이 주식회사 AH(이하 'AH'라 한다)로부터 제대혈 줄기세포를 매수하는 거래에 관여한 사실이 없다. 그럼에도 피고인 H에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 사실을 잘못 인정한 위법이 있다.

법리오해 주장

제대혈법은 의약품에 해당하지 않는 제대혈제제의 관리에 관하여 규정하고 있다. 따라서 제대혈로부터 중간엽 줄기세포를 분리.추출한 뒤 배양한 제대혈 줄기세포가 의약품에 해당한다면, 피고인 H이 이를 주사한 행위는 제대혈법 적용대상이 아니고, 의사의 의료행위로서 허용된다.

피고인 H이 주사기를 통하여 제대혈 줄기세포를 환자에게 단순히 주사하는 것은 제대혈법 제2조 제4호에서 규정하는 '제대혈이식'에 해당하지 않는다.

제대혈법 제25조 제2항 위반 범행의 주체는 의료기관의 개설자 내지 대표자에 한정되고, 단순히 제대혈 줄기세포 이식행위를 한 의사는 이에 포함되지 않는다. 따라서 AJ의원에 소속된 의사에 불과한 피고인 H의 제대혈 줄기세포 이식행위를 제대혈법 제25조 제2항 위반으로 의율할 수 없다.

그럼에도 피고인 H에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

추징부분에 관한 주장 제대혈 줄기세포 매수대금, 치료비 등은 모두 피고인 A이 개설한 AJ의원의 계좌를 통하여 입금되었으므로, 피고인 H에게 추징을 명할 수 없다. 설령 피고인 H으로부터 추징을 명한다고 하더라도, 피고인 H의 지분인 30%를 초과하여 추징을 명할 수는 없다. 그럼에도 원심이 피고인 H에게 제대혈법 제40조 제5항에 근거하여 추징을 명한 것은 추징 대상이나 추징액 산정에 관한 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다.

양형부당 주장 원심이 피고인 H에게 선고한 형량은 지나치게 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 주장(피고인 A, J, K에 대하여)

피고인 A에 대하여

피고인 A이 2009. 1. 2.경부터 2011. 4. 8.경까지 제조한 제대혈 줄기세포(이하 '이 사건 제대혈 줄기세포'라 한다)는 채취·보관·배양하는 과정에서 배지 등을 첨가하여 세포를 분열시킴으로써 줄기세포를 증식시키는 방법으로 제조한 것이다. 피고인 A이 주장하는 제조방법에 의하더라도, 제대혈에서 처음 분리한 후의 단핵구에 포함된 조혈모세포와 중간엽 줄기세포의 구성비율 및 형태(부유형)와 2일 내지 20일간 배양한 후의 단핵구에 포함된 조혈모세포와 중간엽 줄기세포의 구성비율 및 형태(부착형)가 달라진다. 따라서 위와 같은 조작방법을 생물학적 특성이 유지되는 범위 내에서 안전성에 문제가 없는 최소한의 조작만을 가하는 것이라고 볼 수 없다. 결국 이 사건 제대혈 줄기세포는 원래 채취된 제대혈 줄기세포와 그 성질이 다르고, 세포단위로 사용되는 약사법상의 의약품에 해당한다.

피고인 A이 2006. 12.경 식품의약품안전처에 질의한 내용은, 피고인 A이 실제로 이 사건 제대혈 줄기세포를 제조한 방법과 전혀 다른 것이다. 따라서 식품의약품안전처가 2007. 2.경 위 질의에 대하여 세포치료제에 해당되지 않는다는 취지의 회신을 보냈다고 하더라도, 피고인 A의 「보건범죄 단속에 관한 특별조치법」(이하 '보건범죄단속법'이라 한다) 위반 행위에 대한 고의가 부정될 수 없다.

따라서 식품의약품안전처장으로부터 의약품 제조업허가를 받지 않고 무허가의약품인 이 사건 제대혈 줄기세포를 제조, 판매, 판매목적 취득한 피고인 A의 행위는 각 보건범죄단속법위반에 해당한다. 그럼에도 피고인 A에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 잘못 인정한 위법이 있다.

피고인 J에 대하여 원심판결 범죄일람표(15) 순번 1 내지 9, 12, 14, 16, 18, 19, 37, 48 내지 50 기재 이식 범행의 점에 관하여, 피고인 J은 수사기관에서 자신의 환자는 아니지만 모두 자신이 제대혈 줄기세포 주사기를 통하여 이식 행위를 하였다고 진술한 점, 피고인 F도 수사기관에서 자신의 환자들을 AE신경외과로 보내 제대혈 줄기세포 주사를 맞게 하였다고 진술한 점 등을 종합하면, 피고인 J의 위 부분에 관한 제대혈법 위반 범행이 충분히 인정된다. 그럼에도 피고인 J에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 잘못 인정한 위법이 있다.

피고인 K에 대하여 원심판결 범죄일람표(16) 순번 1 내지 9 기재 이식 범행의 점에 관하여, 피고인 K이 직접 제대혈 줄기세포 이식 행위를 하지는 않았으나, 피고인 E, I의 부탁을 받고 피고인 K이 운영하던 AK성형외과의원에서 이식 행위가 이루어지도록 장소를 제공하였다. 따라서 피고인 K은 피고인 I의 위 부분 제대혈법위반 범행의 공범 또는 적어도 방조범에는 해당한다. 그럼에도 피고인 K에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 잘못 인정한 위법이 있다.

법리오해 주장(피고인 C, E, I에 대하여) 피고인 C, E, I은 각 징역형(집행유예)을 선고받아 형이 확정된 자로, 형법 제59조 제1항 단서에서 규정한 선고유예 결격사유인 '자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자'에 해당하므로, 위 피고인들에 대하여는 선고유예의 판결을 할 수 없다. 그럼에도 피고인 C, E, I에 대하여 선고유예의 판결을 한 원심판결에는 법리를 오해한 위법이 있다.

양형부당 주장(피고인들에 대하여) 원심이 피고인들에게 선고한 각 형량은 지나치게 가벼워서 부당하다.

원심이 피고인 A에 대하여 무죄를 선고한 각 보건범죄단속법위반(부정의약품제조등)의 점에 관한 공소사실(각 범죄사실 항목별로 포괄일죄의 관계에 있음을 전제로 한 것이다)을 아래 [주위적 공소사실]로 유지하면서, (2) 제1 예비적으로, 공소사실을 아래 [제1 예비적 공소사실] 기재와 같이 각 범죄사실이 연도별로 하나의 죄를 구성하고 그 상호간에는 경합범 관계에 있다는 내용으로, 죄명을 "보건범죄단속법위반(부정의약품제조등)"으로, 적용법조를 "보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항, 형법 제37조, 제38조, 제39조, 형사소송법 제334조 제1항, 제2항"으로, (3) 제2 예비적으로, 공소사실을 아래 [제2 예비적 공소사실]로, 죄명을 "제대혈법위반"으로, 적용법조를 "제대혈법 제40조 제1항 제1호, 제5조 제1항 제1호, 제40조 제2항 제1호, 제5조 제2항, 제40조 제3항 제5호, 제25조 제2항, 제1항, 형법 제30조, 제37조, 제38조, 제대혈법 제40조 제5항"으로 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였다. 이 법원은 2018. 12. 4. 제6회 공판기일과 2020. 6. 25. 제11회 공판기일에서 이를 각각 허가하였고, 이로써 이 법원의 심판대상이 추가되었다. [주위적 공소사실] 『[범죄전력] 피고인 A은 2012. 11. 23. 수원지방법원 성남지원에서 자본시장과금융투자업에 관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 그 판결이 확정되었고, 2014. 3. 20. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 6월을 선고받고 2014. 5. 29. 그 판결이 확정되었다. [범죄사실] 1. 피고인 A의 보건범죄단속에관한특별조치법위반 피고인 A은 2003년경부터 2012. 1. 4.까지 AD의 대표이사였고, 2012. 8. 17.부터 H과 AJ의원을 공동으로 운영하였으며, AH를 실제 운영하였던 사람이다. 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품을 제조, 그 정황을 알고 판매, 판매할 목적으로 취득, 판매를 알선, 진료 목적으로 구입을 하여서는 아니 된다.

무허가 의약품 제조 피고인 A은 2009. 1. 2.경 서울 강동구 AL에 있는 AD 사무실에서 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, AD이 운영하던 제대혈은행인 'AM'에서 질병치료나 의학적 연구 등을 위하여 산모로부터 위탁.기증 받아 보관 중이던 제대혈로부터 중간엽 줄기세포를 분리·추출한 뒤 2주 또는 20일간 배양하는 방법으로 의약품인 제대혈 줄기세포 1unit을 제조한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2011. 4. 8.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 제대혈 줄기세포 합계 1,429unit을 제조하였다.

무허가 의약품 판매 피고인 A은 2009. 1. 2. 16:30경 위 AD 사무실에서 위 가.항 기재와 같은 의약품인 제대혈 줄기세포 3unit을 항노화 환자 AN에게 이식하기 위하여 AO 의원에 2,500,000원을 받고 판매한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2011. 12. 14.까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 총 168회에 걸쳐 합계 2,643unit을 O, M, AP병원, AQ의원 등에 판매하였다.

AJ의원에서의 판매목적 취득 피고인 A은 2012. 10. 4.경 서울 강남구 AR호텔 5층에 있는 AJ의원에서 AH로부터 위 가.항과 같은 의약품인 제대혈 줄기세포 3unit을 판매목적으로 취득한 후 무릎관절 환자 AS에게 이식하면서 이식비용으로 2,000만 원을 받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2014. 3. 4.까지 별지 범죄일람표(3) 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 48unit을 판매목적으로 취득하였다.

AH에서의 판매목적 취득 피고인 A은 2012. 4. 2.경 서울 강남구 AT, AU에 있는 AH 사무실에서 AD으로부터 위 가.항 기재와 같은 의약품인 제대혈 줄기세포 5unit을 판매목적으로 취득한 후 아토피 환자 AV에게 1unit 당 약 200만 원에 판매한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2012. 10. 4.까지 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 75unit을 판매목적으로 취득하였다.』 [제1 예비적 공소사실] 『1. 피고인 A의 보건범죄단속에관한특별조치법위반 피고인 A은 2003년경부터 2012. 1. 4.까지 AD의 대표이사였고, 2012. 8. 17.부터 H과 AJ의원을 공동으로 운영하였으며, AH를 실제 운영하였던 사람이다. 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고 의약품을 제조, 그 정황을 알고 판매, 판매할 목적으로 취득, 판매를 알선, 진료 목적으로 구입을 하여서는 아니 된다.

무허가 의약품 제조 피고인 A은 2009. 1. 2.경 서울 강동구 AL에 있는 AD 사무실에서 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, AD이 운영하던 제대혈은행인 'AM'에서 질병치료나 의학적 연구 등을 위하여 산모로부터 위탁.기증 받아 보관 중이던 제대혈로부터 중간엽 줄기세포를 분리.추출한 뒤 2주 또는 20일간 배양하는 방법으로 의약품인 제대혈 줄기세포 1unit을 제조한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2011. 4. 8.까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 2009년에는 공급가액 합계 한화 259,649,990원 및 미화 54,000달러 상당, 2010년에는 공급가액 합계 한화 443,949,990원 및 미화 18,000달러 상당, 2011년에는 공급가액 합계 한화 382,979,850원 상당, 2012년에는 공급가액 합계 한화 353,033,326원 상당, 2013년에는 공급가액 합계 한화 260,477,114원 상당, 2014년에는 공급가액 합계 한화 83,752,056원 상당의 제대혈 줄기세포 합계 1,429unit을 각 제조하였다.

무허가 의약품 판매 피고인 A은 2009. 1. 2. 16:30경 위 AD 사무실에서 위 가.항 기재와 같은 의약품인 제대혈 줄기세포 3unit을 항노화 환자 AN에게 이식하기 위하여 AO 의원에 2,500,000원을 받고 판매한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2011. 12. 14.까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 2009년에는 공급가액 합계 한화 705,450,000원 및 미화 60,000달러 상당, 2010년에는 공급가액 합계 한화 1,990,150,000원 및 미화 18,000달러 상당, 2011년에는 371,980,000원 상당을 각 판매하여 도합 총 168회에 걸쳐 합계 2,643unit을 주식회사 O, 주식회사 M, AP병원, AQ의원 등에 판매하였다.

AJ의원에서의 판매목적 취득 피고인 A은 2012. 10. 4.경 서울 강남구 AR호텔 5층에 있는 AJ의원에서 AH로부터 위 가.항과 같은 의약품인 제대혈 줄기세포 3unit을 판매목적으로 취득한 후 무릎관절 환자 AS에게 이식하면서 이식비용으로 2,000만 원을 받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2014. 3. 4.까지 별지 범죄일람표 (3) 기재와 같이 2012년에는 10회 합계 30unit 공급가액 59,000,000원 상당, 2013년에는 5회 합계 15unit 공급가액 합계 6,600,000원 상당, 2014년에는 1회 3unit 공급가액 불상을 각 취득하여 도합 16회 48unit 공급가액 총 65,600,000원 상당을 판매목적으로 취득하였다.

AH에서의 판매목적 취득 피고인 A은 2012. 4. 2.경 서울 강남구 AT, AU에 있는 AH 사무실에서 AD으로부터 위 가.항 기재와 같은 의약품인 제대혈 줄기세포 5unit을 판매목적으로 취득한 후 아토피 환자 AV에게 1unit 당 약 200만 원에 판매한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2012. 10. 4.까지 별지 범죄일람표(4) 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 75unit을 판매목적으로 취득하였다.』 [제2 예비적 공소사실] 『1. 피고인 A 피고인은 2003년경부터 2012. 1. 4.까지 AD의 대표이사였고, AH를 실제 운영하였던 사람이다. 누구든지 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고받거나 주고받을 것을 약속하고 타인의 제대혈제제를 제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위 또는 이를 약속하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 2011. 7. 23.경 서울 송파구 AL AW빌딩에 있는 AD 사무실에서 C 운영의 O에 항노화 환자 AX의 이식을 위해 제대혈제제 6unit을 600만 원에 매도한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2011. 12. 14.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 항노화, 디스크관절, 알츠하이머, 각막변성, 루게릭, 파킨슨, 자가면역질환, 척수동공증, 혈액암, 발달장애/자폐성장애, 전립선비대증, 간기능 저하 등 환자들에게 이식하는 AQ의원, AY의원, AZ의원, AP병원 및 유통업체인 O, M 등에게 총 61회에 걸쳐 합계 272unit을 매도하였다. 이로써 피고인은 금전 또는 재산상의 이익을 받고 산모가 기증하거나 위탁한 타인의 제대혈제제를 제3자에게 주었다.

재산상 이익 목적 제대혈제제 이식 누구든지 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고받거나 주고받을 것을 약속하고 타인의 제대혈, 제대혈제제 및 그 밖의 부산물(이하 '제대혈 등'이라 한다)을 제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위 또는 이를 약속하는 행위가 있음을 알았을 때에는 그 행위와 관련되는 제대혈 등을 관리하거나 이식하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2012. 10. 4. 15:00경 서울 강남구 AR호텔 5층에 있는 AJ의원에서 AH로부터 제대혈제제 3unit을 건네받고 무릎관절 환자 AS에게 이식하면서 이식비용으로 2,000만 원을 받은 것을 비롯하여 위 일시경부터 2014. 3. 4.까지 별지 범죄일람표(5) 기재와 같이 총 16회에 걸쳐 합계 48unit을 항노화, 무릎관절, 하반신마비, 치매, 난청, 파킨슨 등 환자들에게 이식하고 합계 65,600,000원을 받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 금전 또는 재산상의 이익을 받고 산모가 기증하거나 위탁한 타인의 제대혈제제를 제3자에게 준다는 것을 알았음에도 제대혈제제를 이식하였다.

제대혈이식의료기관 외 이식 제대혈이식을 하고자 하는 의료기관(이하 '제대혈이식의료기관'이라 한다)은 「장기 등 이식에 관한 법률」 제25조 제1항에 따른 장기이식의료기관 중 골수를 이식할 수 있는 의료기관에 한하고, 제대혈이식의료기관이 아니면 제대혈이식을 할 수 없으며, AJ의원은 보건복지부장관으로부터 제대혈이식의료기관으로 지정받은 사실이 없었다. 그럼에도 피고인들은 공모하여 2012. 9. 27.경 위 AJ의원에서 AH로부터 제대혈제제 3unit을 건네받아 당뇨환자 BA에게 이식한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2014. 3. 4.까지 별지 범죄일람표(6) 기재와 같이 AJ의원에서 총 38회에 걸쳐 합계 114unit을 항노화, 무릎관절, 하반신마비, 치매, 난청, 파킨슨 등 환자들에게 이식하였다.』 3. 판단의 순서 가. 아래 제4항에서는 피고인 A에 대한 검사의 사실오인 주장의 당부 및 보건범죄단속법위반(부정의약품제조등)죄의 죄수(罪數)를 판단하고, 제5항에서는 피고인 J, K에 대한 검사의 사실오인 주장의 당부를 판단한다. 검사의 법리오해 주장은 피고인 C, E, I이 유죄임을 전제로 한 것이므로, 위 주장 판단에 앞서 위 피고인들의 사실오인, 법리오해 주장의 당부를 먼저 판단한다.

이에 따라 아래 제6항에서는 피고인 B의 사실오인, 법리오해 주장의 당부를, 제7항에서는 피고인 C, O의 사실오인 주장의 당부를, 제8항에서는 피고인 E, F, I, J, K, P의 사실오인, 법리오해 주장의 당부를, 제9항에서는 피고인 H의 사실오인, 법리오해 주장의 당부를 각각 판단한다. 제10항에서는 피고인 C, E, I에 대한 검사의 법리오해 주장의 당부를 판단한다.

아래 제11항에서는 원심판결 중 피고인 B, C, D, E, F, G, H, I, J, K에 대한 추징부분에 대하여 직권으로 판단한다. 나아가 피고인 B, E, F, H, I, J, K의 추징부분에 관한 주장의 당부도 판단한다. 제12항에서는 피고인 G, I, J, K의 죄수에 대하여 직권으로 판단한다.

아래 제4 내지 제12항에서 판단한 결과, 원심판결 중 피고인 주식회사 L(이하 'L'라 한다), O, P을 제외한 나머지 피고인들에 대한 부분은 모두 파기되어야 한다. 이에 따라 제13항에서는 피고인 L, O, P에 대한 양형부당 주장의 당부를 판단한다. 위와 같은 판단을 거쳐 제14항에서는 이 사건 전체에 대한 최종적 결론을 도출하였다.

피고인 A의 주장

제대혈 줄기세포가 약사법상 의약품인 세포치료제에 해당하려면, 식품의약품안전처 고시인 「생물학적제제 등의 품목허가·심사 규정」 제2조 제14호(이하 '이 사건 식약처 고시규정'이라 한다) 세포치료제 정의규정에 따라, 생물학적 특성이 변화되었다는 점이 증명되어야 한다. 그런데 이 사건 제대혈 줄기세포는 그 채취 및 배양과정에서 생물학적 특성이 변화되지 않았으므로, 약사법상 의약품인 세포치료제에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 제대혈 줄기세포가 의약품임을 전제로 하는 피고인 A에 대한 공소사실은 모두 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

나아가 피고인 A은 식품의약품안전처로부터 이 사건 제대혈 줄기세포가 의약품에 해당하지 않는다는 취지의 질의회신을 받아 이를 믿고 위 줄기세포를 제조, 판매, 판매목적 취득한 것이므로, 보건범죄단속법위반 행위에 대한 고의도 부정된다.

원심의 판단 원심은 피고인 A에 대한 주위적 공소사실에 대하여 아래와 같은 이유를 들어, 이 사건 제대혈 줄기세포가 그 채취 및 배양과정에서 생물학적 특성이 변화되었다고 보기 어려워 약사법상 의약품에 해당된다고 볼 수 없고, 피고인 A에게 보건범죄단속법 위반행위에 대한 고의가 있었다고 보기도 어려우므로, 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이를 무죄로 판단하였다.

약사법 제31조 제1항 및 이 사건 식약처 고시규정은 다음과 같다.

위 관련규정에 따르면, 피고인 A이 제조, 판매, 취득한 이 사건 제대혈 줄기세포가 의약품인 세포치료제에 해당하기 위해서는 그 채취 및 배양과정에서 제대혈 줄기세포가 지닌 생물학적 특성이 변화될 것이 요구된다. 그런데 검사가 제출한 증거들 중 일부 위 공소사실에 부합하는 취지의 증거들은 줄기세포 관련 분야의 전문적인 지식을 가지고 있지 않은 직원

약사법 제31조 제1항 및 이 사건 식약처 고시규정은 다음과 같다.

위 관련규정에 따르면, 피고인 A이 제조, 판매, 취득한 이 사건 제대혈 줄기세포가 의약품인 세포치료제에 해당하기 위해서는 그 채취 및 배양과정에서 제대혈 줄기세포가 지닌 생물학적 특성이 변화될 것이 요구된다. 그런데 검사가 제출한 증거들 중 일부 위 공소사실에 부합하는 취지의 증거들은 줄기세포 관련 분야의 전문적인 지식을 가지고 있지 않은 직원의 진술이거나 질문방향에 따라 답변내용이 달라질 수밖에 없는 개인적인 평가가 담긴 문서 등에 불과하여 이를 그대로 믿기 어렵다. 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 피고인 A이 제대혈에서 단핵구를 추출하여 이를 배양하는 과정에서 그 생물학적 특성이 변화되었다고 보기 어려우며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

오히려 1 제대혈 줄기세포는 신체의 각종 조직으로 분화·발달할 가능성을 내포하고 있으나, 특정 성분이 포함된 배양액에 배양하는 등의 특별한 조작을 가하지 않는 이상 특정 조직세포의 특성을 전혀 지니지 아니한 제대혈에 포함된 하나의 성분에 불과한 점, 2 피고인 A이 제대혈에서 제대혈 줄기세포가 포함된 단핵구를 추출하여 이를 일정기간 배양한 방법은 세포가 체외에서 생존할 수 있는 최소한의 조건만 갖춘 배지에 두는 방법으로 이는 사실상 세포를 방치하는 것과 유사하여 이를 통해 배양된 단핵구는 기존에 추출된 것과 비교할 때 세포표면항원(단백질마커) 검사를 통하여 확인할 수 있는 생물학적 특성이 완전히 동일하여 인위적인 조작을 가하였다고 볼 수는 없는 점 등에 비추어보면, 피고인 A은 제대혈로부터 줄기세포를 풍부히 포함하고 있을 것으로 보이는 '단핵구'를 추출하여 생물학적 변화 없이 체외에서 배양한 것에 불과하여 이 사건 제대혈 줄기세포는 약사법 제31조 제1항의 '의약품'에 해당된다고 볼 수 없다.

나아가 피고인 A은 2006. 12.경 식품의약품안전처에 위와 같이 추출한 단핵구가의약품에 해당하는지 여부에 관하여 질의하였는데, 식품의약품안전처에서는 '단핵구세포들 각각이 증식하지 않고, 세포의 생물학적 특성이 변화되지 않는다면 세포치료제 범주에 해당하지 아니함을 알려드립니다.'라는 내용의 회신을 하였다. 피고인 A이 행한 배양과정에서는 세포의 수가 감소하기도 하였고, 세포의 생물학적 특성도 그대로 유지되었다. 따라서 피고인 A으로서는 위와 같은 단핵구, 그 안에 포함된 제대혈 줄기세포는 의약품이 아니라고 믿을 수밖에 없었기에 위 법률위반에 대한 고의가 있었다고 보기도 어렵다.

이 법원의 판단

피고인 A의 보건범죄단속법위반(부정의약품제조등)죄 성립 여부 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 이 사건 제대혈 줄기세포는 사람의 질병 치료를 목적으로 인체조직이 아닌 세포단위로 사용되는 것이므로, 그 생물학적 특성 변화 여부를 불문하고 의약품에 해당하고, 나아가 피고인 A에게는 이에 대한 고의 및 위법성 인식이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 A에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

관련 법리

약사법은 의약품에 관하여 임상시험계획의 승인이나 제조품목허가의 권한을 식품의약품안전처장에게 부여하였을 뿐 의약품의 구체적 범위를 하위 법령으로 정하도록 위임하는 규정을 두고 있지 않다. 따라서 약사법의 규제를 받는 의약품인지 여부는 그 정의 규정인 약사법 제2조의 해석에 따라 판단하여야 한다. 약사법은 제2조 제4호 나목에서 '사람이나 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 물품 중 기구·기계 또는 장치가 아닌 것'을 의약품의 하나로 규정하고 있다. 사람의 신체에서 분리된 세포가 사람의 질병 치료를 목적으로 인체조직이 아닌 세포단위로 사용되는 경우에는 위 규정에 따른 의약품에 해당하므로, 약사법의 규제대상이 된다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결 참조).

약사법의 입법목적과 취지 그리고 의약품을 정의한 약사법 제2조 제4호의 규정내용과 그 취지에 비추어 보면, 약사법에서 말하는 '의약품'은 대한약전에 실린 것 외에 사람 또는 동물의 질병을 진단·치료·경감·처치 또는 예방할 목적으로 사용하는 것이거나 혹은 사람이나 동물의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용하는 것을 모두 포함하는 개념으로서, 반드시 약리작용상 어떠한 효능의 유무와 관계 없이 그 성분, 형상, 명칭, 거기에 표시된 사용목적, 효능, 효과, 용법, 용량, 판매할 때의 선전 또는 설명 등을 종합적으로 판단하여 사회일반인이 볼 때 위 목적에 사용되는 것으로 인식되거나 약효가 있다고 표방된 경우에는 이를 모두 의약품으로 보아 약사법의 규제대상이 된다고 해석하여야 한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4785 판결 등 참조).

중간엽 줄기세포는 저온보관 중인 제대혈의 백혈구(단핵구)에서 조혈모세포 등과 구분하여 선별한 다음 성장인자 등을 첨가하여 체외에서 증식·배양한 후 사람의 질병 치료를 목적으로 세포단위로 인체에 투여되는 것이므로 약사법의 규제를 받는 의약품에 해당한다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2007다3162 판결 참조).

형법 제16조에서 규정한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다(대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조). 한편, 행정청의 허가가 있어야 함에도 허가를 받지 아니하여 처벌 대상의 행위를 한 경우라도 허가를 담당하는 공무원이 허가를 요하지 않는 것으로 잘못 알려주어 이를 믿었기 때문에 허가를 받지 아니한 것이라면, 허가를 받지 않더라도 죄가 되지 않는 것으로 착오를 일으킨 데 대하여 정당한 이유가 있는 경우에 해당하여 처벌할 수 없다(대법원 1993. 9. 14. 선고 92도1560 판결 등 참조).

인정되는 사실관계

이 사건 제대혈 줄기세포 제조 과정 AD 직원이었던 BB, BC, BD, BE, BF의 제대혈 줄기세포 채취, 세척, 냉동, 해동, 배양 등의 과정에 대한 수사기관 및 원심 법정에서의 진술 등을 종합하면, 이 사건 제대혈 줄기세포 제조 과정은 다음과 같다. 1 제대혈은행팀은 입고된 제대혈을 그 양에 따라 CB 또는 SCB번호를 부여한 후, 면역유전학팀의 HLA 항원검사(조직적합성 항원검사)를 거친 다음, 제대혈에서 유핵세포를 원심분리기를 통해 채취하여 이를 냉동 보관하거나 줄기세포은행팀으로 넘긴다. 줄기세포은행팀은 위 유핵세포를 원심분리기를 이용하여 버피코트 층만 추출하는 방법으로 유핵세포층(단핵구)을 추출한 후 배양을 시킨다. 2 줄기세포은행팀은 피콜(LSM, 유핵세포를 분리하는 용액)과 원심분리기를 이용하여 유핵세포만을 분리한 후, 워싱용액(PBS: 물 종류, DMEM: 배양액-세포의 양분)을 이용하여 세척한다. 그 후 플라스크에 배지(DMEM), 우태아혈청(FBS: 소의 혈청), 항생제(Antibiotics) 등의 배양액을 넣고 그 위에 세척된 유핵세포를 넣은 다음 세포배양기(Incubator)에 넣어 배양한다. 인큐베이터에서 배양액을 갈아주면서 약 2주일간 유핵세포를 배양한다. 줄기세포은행팀은 추출팀(분리팀)과 배양팀(워싱팀, 입고팀)으로 구분되는데, 배양팀에서 배양한 유핵세포를 추출팀에서 회수해 간 후, 다시 배양팀에게 세포배양기에 넣어둘 것과 냉동 보관할 것을 분리하여 전달한다. 배양팀은 세포배양기에 넣어둘 것으로 분류된 유핵세포를 다시 배양하고, 추출팀은 이를 다시 회수한 후 배양팀에 전달한다. 그 과정에서 세포수를 카운팅하여 일정한 기준을 넘으면 SC로 분류하고, 넘지 못하면 EX로 분류한다.

제조된 이 사건 제대혈 줄기세포의 성질 배양 전 유핵세포에는 조혈모세포와 중간엽 줄기세포가 혼재되어 있다. 그런데 약 2주일간의 배양과정에서 '부유형'의 조혈모세포들은 사멸하고, '부유형'의 중간엽 줄기세포들은 '부착형'으로 형태가 변화되어 살아남게 된다. 그 결과 배양과정에서 전체 유핵세포의 수가 증가한 경우도 있지만 감소한 경우도 있었다.

식품의약품안전처에 대한 질의 및 그 회신 내용

피고인 A은 2006. 12.경 식품의약품안전처에 '1 제대혈에서 원심분리법으로 단핵구를 분리(단핵구 총수: 1.34×108), 2 분리된 단핵구를 IMDM, STEMLINETM II에 24시간 정치시킨 후 배양접시에 부착시킴(단핵구 총수: 1.94×107), 3 재차 IMDM, STEMLINETM II에 24시간 정치시킨 후 배양접시에 부착시킴(단핵구 총수: 1.55×107), 4 상기 각 단계에서의 세포표면항원 모두 동일하게 양성을 나타냄, 5 상기와 같은 처리절차를 거치는 동안 단핵구 수가 줄어들고 세포표면항원에 차이가 없는 단핵구를 질병 치료목적으로 사용하고자 할 경우 세포치료제에 해당하는지 여부'와 같은 내용으로 질의하였다.

이에 대하여 식품의약품안전처는 2007. 2.경 '1 약사법에 따른 「생물학적제제 등 허가 및 심사에 관한 규정」에 의한 세포치료제라 함은 "세포와 조직의 기능을 복원시키기 위하여 살아있는 자가, 동종 또는 이종 세포를 체외에서 증식ᆞ선별하거나 여타한 방법으로 세포의 생물학적 특성을 변화시키는 등의 일련의 행위를 통하여 치료, 진단 및 예방의 목적으로 사용되는 의약품"을 말하는 것으로, 2 단핵구세포들 각각이 증식하지 않고, 세포의 생물학적 특성이 변화되지 않는다면 세포치료제 범주에 해당하지 않는다.'는 내용으로 회신하였다.

약사법상 의약품 해당 여부

약사법의 규제를 받는 의약품인지 여부는 이 사건 식약처 고시규정과는 무관하고, 약사법 제2조 제4호에 대한 해석만으로 판단하여야 한다. 대법원 역시 의약품범위에 관한 위와 같은 해석을 견지해 오고 있다[위 가)의 (1), (2)항 법리 참조]. 특히 대법원 2007다3162 판결의 원심(서울고등법원 2006. 12. 14. 선고 2006나15474 판결)은 '줄기세포가 약사법 및 그 시행규칙의 위임을 받은 이 사건 식약처 고시규정에서 정의하는 세포치료제에 해당하므로 의약품에 해당한다'고 판단하였다. 이에 대하여 위 대법원 2007다3162 판결은 '약사법이 의약품의 범위를 식품의약품안전처 고시에 위임한 것이라고 해석한 원심판결의 이유 설시는 부적절하다'는 취지로 판단하면서, 약사법 규정 자체만으로 판단하여야 한다는 점을 명확히 하였다.

약사법 제2조 제4호는 '사람의 질병을 진단·치료·경감할 목적' 또는 '사람의 구조와 기능에 약리학적 영향을 줄 목적'으로 사용하는 물품을 의약품이라고 규정하고 있다. 이 사건 제대혈 줄기세포는 무릎관절, 하반신마비, 치매, 난청, 파킨슨, 루게릭, 당뇨, 간기능 저하, 심근경색, 척추손상, 만성신부전증, 암, 대상포진, 전립선비대증 등의 치료.경감을 목적으로 사용 및 홍보되었고, 질병의 치료를 목적으로 하지 않더라도 탈모개선, 항노화 등 사람의 구조·기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 사용되기도 하였다. 나아가 이 사건 제대혈 줄기세포는 다량의 세포가 투여되지만 세포가 모여서 하나의 단위로서 기능을 하는 것이 아니라 세포가 각각 독립하여 기능을 하는 것이므로 세포단위로 투여되는 것으로 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건 제대혈 줄기세포는 제대혈에서 분리된 유핵세포가 사람의 질병 치료 또는 사람의 기능에 약리학적 영향을 줄 목적으로 인체조직이 아닌 세포단위로 사용되는 경우에 해당하므로, 약사법상의 의약품에 해당한다[위 가)의 (1)항 법리 참조].

피고인 A과 그 변호인은 대법원 2007다3162 판결 중 위 가)의 (3)항 판시에 근거하여, 줄기세포가 의약품에 해당하기 위한 요건으로 '성장인자 등 첨가' 및 '체외에서 증식.배양'이 필요하다는 전제하에, 이 사건 제대혈 줄기세포는 성장인자를 첨가하지 않았고 체외에서 인위적으로 증식시키지도 않았으므로, 의약품이 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 위 가)의 (3)항 판시는, 대법원 2007다3162 판결 사건에서 문제된 중간엽 줄기세포가 그와 같은 방법으로 제조되었다는 사실인정에 관한 것일 뿐이고, 의약품의 요건에 대한 것이 아니다. 위 대법원 판결은 줄기세포가 질병치료를 목적으로 하고, 세포단위로 사용되었다면 의약품에 해당된다는 위 가)의 (1)항과 같은 법리를 판시한 것일 뿐이다.

이 사건 식약처 고시의 내용은 제조·품목허가과정에서 의약품의 종류에 따라 제출자료 범위가 다르다는 것을 규정하고 있을 뿐이다. 한편, 아래 라)항에서 보는 바와 같이 이 사건 제대혈 줄기세포는 위 고시에서 정하는 세포치료제에 해당된다고 봄이 타당하고, 설령 세포치료제의 범주에 속하지 않더라도, 약사법상 의약품에 해당하는 이상 제조.품목허가를 받거나 임상시험계획승인을 받아야 하는 것에는 변함이 없고, 제출자료, 심사기준 등이 달라질 뿐이다.

이 사건 식약처 고시규정에서 정하는 세포치료제 해당 여부 다음과 같은 이유로 이 사건 제대혈 줄기세포는 이 사건 식약처 고시규정에서 정하는 세포치료제에도 해당된다고 판단된다.

이 사건 제대혈 줄기세포는 살아있는 동종 세포를 체외에서 배양하거나 선별하는 등 물리적, 화학적, 생물학적 방법으로 조작하여 제조되었다. 그러므로 위 다.1)항에서 본 이 사건 식약처 고시규정, 즉 세포치료제 정의규정 중 본문을 충족한다.

이 사건 식약처 고시규정은 세포치료제에서 제외되기 위한 요건(세포치료제 정의규정 중 단서)으로, 1 의료기관 내에서 의사가 2 당해 수술이나 처치 과정에서 3 안전성에 문제가 없는 최소한의 조작(생물학적 특성이 유지되는 범위 내에서의 단순분리, 세척, 냉동, 해동 등)만을 할 것의 3가지를 규정하고 있다. 즉, 제대혈 줄기세포가 위 3가지 요건 중 하나라도 충족하지 않으면, 세포치료제에 해당되는 것이다. 그중 위 1, 2 요건은 줄기세포 채취, 선별부터 투여에 이르는 과정이 단일 해당 의료기관에서 의사의 당해 시술 범위 내에서 이루어져야 한다는 의미로 해석된다. 그러나 이 사건 제대혈 줄기세포는 의료기관 내에서 의사에 의하여 채취, 배양, 선별이 이루어진 것이 아니었다. 또한 분리, 세척, 배양, 냉동 등 제대혈 줄기세포 제조는 AD 사무실에서 이루어졌는데, 위 줄기세포는 여러 유통업체, 의료기관에 판매된 후, 판매된 의료기관 등에서 위 줄기세포 주사 투여가 이루어졌다. 따라서 이 사건 제대혈 줄기세포는 위 1, 2 요건을 충족한 것이라고 볼 수 없다.

혈액제제, 말초혈액 조혈모세포 수혈 등과의 비교 피고인 A과 그 변호인은, 이 사건 제대혈 줄기세포 이식은 성분헌혈 방식 또는 말초혈에서 조혈모세포만을 분리하여 이식하는 방법인 PBSCT(Peripheral Blood Stem Cell Transplantation; 말초혈액 조혈모세포 수혈) 방식과 유사한데, 위 방식은 의약품제조로 간주되지 않아 식품의약품안전처장의 허가를 받지 않는 점에 비추어 보면, 이 사건 제대혈 줄기세포 역시 의약품으로 보아서는 안 된다는 취지로도 주장한다. 그러나 다음과 같은 이유로 위 주장은 받아들일 수 없다.

혈액의 성분이 의약품이 될 수 있는지와 관련하여, 「혈액관리법」은 제2조 제8호에서 '혈액제제'를 약사법 제2조에 따른 의약품이라고 명시적으로 규정하고 있고, 제6조 제4항에서 혈액제제 제조 등 혈액관리업무를 하려는 자는 약사법 제31조에 따라 의약품 제조업의 허가를 받아야 하며, 품목별로 품목허가를 받거나 품목신고를 하여야 한다고 규정하고 있다. 즉, 혈액의 성분 중 혈액제제는 의약품에 해당한다.

약사법 제2조 제4호의 해석과 대법원 2007다3162 판결의 법리에 비추어 보면, '조혈모세포' 역시 질병 치료의 목적으로 세포단위로 사용되었다면 의약품에 해당한다고 봄이 타당하다. 다만 PBSCT 방식을 위한 조혈모세포 획득과정은, 널리 일반적인 수요에 응하기 위하여 미리 의약품을 산출하는 행위를 의미하는 의약품 '제조'가 아니라, 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하는 목적으로 사용하도록 약제를 만드는 행위를 의미하는 의약품 '조제'에 해당한다(약사법 제2조 제11호). 따라서 의약품인 PBSCT 방식을 위한 조혈모세포 조제는 식품의약품안전처장의 허가를 받지 않고 약사가 수행하거나, 당해 수술이나 처치과정에서의 사용이라면 의사가 수행할 수 있는 것이다(약사법 제23조 제1항, 제4항). 한편 2018. 5. 8. 대통령령 제28872호로 개정된 「장기등 이식에 관한 법률 시행령」 제2조 제5호는 '조혈모세포를 이식할 목적으로 채취하는 말초혈'을 「장기등 이식에 관한 법률」에 의하여 규율되는 '장기 등'의 범위에 포함시켰다. 따라서 현재는 골수 이식과 마찬가지로 PBSCT 방식 역시 위 법령의 적용을 받게 된다.

「인체조직안전 및 관리 등에 관한 법률」 제3조 제1호, 제4조에 의하면, '인체조직 자체'는 의약품이 아니거나 약사법의 적용을 받지 않고, 인체조직 보다 상위 개념인 '장기 등' 역시 마찬가지라고 봄이 타당하다. 다만, 인체조직에서 유래한 물질은 의약품이 될 수 있고(대법원 2009. 1. 15. 선고 2006도9317 판결 참조), 사람의 신체에서 분리된 세포 역시 '인체조직이 아닌 세포단위'로 사용되는 경우에는 의약품에 해당하는 것이다(위 대법원 2007다3162 판결 참조).

위법성 인식의 착오 및 정당한 이유 존부 다음과 같은 사정을 종합하여 볼 때, 피고인 A이 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다.

피고인 A이 식품의약품안전처에 질의를 할 당시의 고시규정 내용은 '세포의 생물학적 특성을 변화시킬 것'이 적극적 요건으로 되어 있었다. 식품의약품안전처 역시 위 나)의 (3)항에서 본 바와 같이 세포치료제 판단요건으로 '세포의 증식' 및 '생물학적 특성 변화' 여부를 중요하게 보고 있었던 것으로는 보인다.

그러나 피고인 A은 1 2일간 배양.정치하는 공정으로 질의하였으면서도, 실제로는 적어도 2주일간은 배양을 하였고, 2 IMDM, STEMLINETM 배지를 사용하는 것으로 질의하였으면서도, 실제로는 DMEM, FBS 등을 사용하였으며, 3 구체적으로 각 단계에서의 세포수가 줄어들었다는 내용으로 질의하였으면서도, 실제로는 세포수가 증가하는 경우도 있었다. 위와 같이 피고인 A의 질의사항은 단핵구 세포수가 줄었다는 점에 치중되어 있고, 구체적인 배양공정에 대한 내용이 없었다. 즉, 피고인 A은 실제 제대혈 줄기세포 제조 공정내용으로 질의를 하지 않았다. AD 직원인 BB은 '식품의약품안전처 질의회신 공문의 내용으로 작업한 것이 아니다.'라는 취지로 진술하였고, 줄기세포 학회 역시 피고인 A의 실제 제조 공정 내용을 검토한 후에는 세포치료제에 해당한다는 유권해석을 하였다.

피고인 A은, 의약품인지 여부는 이 사건 식약처 고시규정과 무관하게 약사법 자체의 해석만으로 판단해야 한다는 위 대법원 2007다3162 판결의 피고 본인이었음에도 불구하고, 그 판결 선고일인 2010. 10. 14. 이후에도 이 사건 제대혈 줄기세포 제조, 판매 등의 행위를 계속하였다. 이러한 사정들을 종합하면, 피고인 A은 독단적으로 이 사건 제대혈 줄기세포가 세포치료제에 해당하지 않는다고 판단한 것으로 보인다. 피고인 A이 자신의 행위의 위법의 가능성에 대하여 심사숙고를 하거나 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수는 없다. 나아가 피고인 A이 매분기별로 제대혈 및 줄기세포 사용현황을 보건복지부에 보고하여 왔으나, 별다른 지적이 없었다는 점을 더하여 보더라도 마찬가지이다.

보건범죄단속법위반(부정의약품제조등)죄의 죄수에 관한 직권 판단

보건범죄단속법 제3조 제1항은 약사법 제31조 제1항의 허가를 받지 아니하고 의약품(이하 '부정의약품'이라 한다)을 제조한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 등(이하 이러한 행위를 '제조, 판매, 취득 등'이라 한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다고 하면서, 제2호에서 부정의약품의 가액(價額)이 소매가격으로 연간 1,000만 원 이상인 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있다(이하 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호를 '이 사건 조항'이라 한다).

아래에서 보는 바와 같은 이 사건 조항의 입법취지 및 목적, 그 문언 및 규정형식 등을 종합하면, 부정의약품의 가액이 '제조, 판매, 취득 등'의 각 행위별로 소매가격으로 연간 1,000만 원 이상인 경우 이 사건 조항 위반의 각 1죄가 성립하고, 나아가 이 사건 조항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하여 그 상호간 경합범 관계에 있으며, 여기에서 '연간'이란 역법상의 한 해인 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년간을 의미한다고 봄이 타당하다.

이 사건 조항은 부정의약품 제조, 판매, 취득 등 행위가 국민의 생명과 건강에 심각한 위협을 가할 수 있는 반사회적인 범죄임에도 불구하고, 약사법의 처벌 규정이 지나치게 가벼워 범죄예방의 실효를 거두지 못하고 있는 현실에 대한 반성적인 고려에서 입법된 것이다.

보건범죄단속법 제3조 제1항은 부정의약품을 제조한 사람, 그 정황을 알고 판매하거나 판매할 목적으로 취득한 사람 등을 그 소정 각 호의 구분에 따라 처벌한다고 규정하고, 같은 조 제2항은 제조, 판매, 취득 등을 한 제품의 소매가격을 기준으로 벌금형을 병과하도록 규정하고 있다. 보건범죄단속법 제3조의 위 규정 취지는 부정의약품의 제조, 판매, 취득 등 행위를 개별적으로 가중처벌하는 것이어서, 부정의약품의 제조행위, 판매행위, 취득행위 등은 각각 독립된 행위로서 별개의 죄를 구성한다고 봄이 타당하다(대법원 1984. 10. 23. 선고 84도1945 판결 참조).

나아가 부정의약품 제조, 판매, 취득 등 행위별로 그 제품의 가액이 소매가격으로 연간 1,000만 원 이상인 경우에는 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 1죄만이 성립하고, 이 사건 조항 위반죄는 1년 단위로 하나의 죄를 구성하여 그 상호간에는 경합범 관계에 있다고 봄이 타당하다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. 1 이 사건 조항은 제조, 판매, 취득 등을 한 부정의약품 가액을 소매가격 기준으로 1년간 일정액 이상이라는 가중사유를 구성요건화하여 하나의 범죄유형으로 하고 그에 대한 법정형을 별도로 규정한 것이다. 이와 같이 부정의약품의 '가액'이라는 항상변하는 기준을 가지고 범인을 가중하여 처벌하고 있으므로 이러한 경우에 법원으로서는 그 '가액'의 해석을 객관적으로 엄격하게 할 수밖에 없고, 가중적 구성요건의 충족 여부, 기수시기 등에 있어서 일반법과는 달리 해석하여야 한다. 2 이 사건 조항이 '연간 소매가격'을 기준으로 법정형을 규정하고 있는 이상, 제조, 판매, 취득 등을 한 부정의약품의 가액 합산액이 소매가격으로 1,000만 원 이상이라는 요건을 충족하는 연도에 대하여만 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호 위반의 1죄가 성립한다'고 보는 것이 이 사건 조항의 문언에 충실한 해석이다. 그러므로 부정의약품의 연간 소매가격 합산액이 기준금액(1,000만 원)에 미달하거나 소매가격을 알 수 없는 경우에는 이 사건 조항에 포함된 구성요건인 약사법위반죄만이 성립할 뿐이라고 보아야 한다. 3 영업범의 특성상 부정의약품의 제조, 판매, 취득 등 이 사건 조항 위반행위는 범행 적발시까지 상당히 장기간 계속되는 경우가 많다. 그런데 장기간 저질러진 부정의약품 제조, 판매, 취득 등 행위를 모두 포괄일죄로 보아 그 제조, 판매, 취득 등 가액 전부를 합산한 다음 이를 기준으로 이 사건 조항 위반 여부를 판단한다면, '연간'이라는 법문의 의미가 없어지게 되어 부당하다. 한편 대법원 1980. 3. 25. 선고 79도2962 판결은 1972년부터 1979년까지의 의약품 불법 제조 행위에 관하여 포괄일죄로 공소제기된 사안에서, '연간 소매가격이 구 보건범죄단속법 제3조 제1항 제1호 소정의 100만 원에 미달하는 때가 있었다고 하더라도 1977년부터 1979년까지는 연간 소매가격이 매년 100만 원을 넘고 있다면, 위 법조를 적용함이 정당하다'는 취지로 판시한 바 있으나, 이와 같은 해석 역시 형벌법규의 엄격해석원칙에 부합한다고 보기 어렵다. 4 보건범죄단속법 제3조 제2항은 부정의약품 제조 등 관련 범죄의 재범을 방지하고 범행 수익을 박탈하게 하려는 입법목적을 달성하기 위하여 벌금형의 필수적 병과규정을 두고 있다. 그런데 만일 대법원 79도2962 판결과 같이 해석한다면, 장기간 저질러진 부정의약품 제조, 판매, 취득 등 범행 중 단 1년의 소매가격 합산액이 기준금액(1,000만 원)을 초과하기만 하면, 나머지 기간의 연간 소매가격 합산액이 기준금액(1,000만 원)에 모두 미달하더라도, 전체 범행기간의 소매가격을 모두 합산한 가액을 기준으로 2배 이상 5배 이하의 벌금형을 필수적으로 병과하게 되므로, 이 사건 조항의 문언의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것일 뿐 아니라, 재범의 방지 및 불법적인 수익의 박탈이라는 보건범죄단속법의 입법목적을 넘어서 범죄자에게 과도한 경제적 고통을 안겨주는 가혹한 결과가 초래될 수 있다. 5 나아가 2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정된 형법 제70조 제2항은 선고하는 벌금이 1억 원 이상 5억 원 미만인 경우에는 300일 이상, 5억 원 이상 50억 원 미만인 경우에는 500일 이상, 50억 원 이상인 경우에는 1,000일 이상의 유치기간을 정하도록 하고 있다. 보건범죄단속법 제3조 제2항의 벌금형 필수적 병과규정과 형법 제70조 제2항의 노역장유치조항이 결합될 경우 범죄자에게 더욱 가혹한 결과가 될 수 있으므로, 대법원 79도2962 판결 당시와는 사정이 변경된 것으로 볼 수 있다.

한편 '연간'이라는 용어를 사용하면서 그 기산 시점을 특정하지 아니한 경우에는 역법상의 한 해인 1월 1일부터 12월 31일까지의 1년간으로 이해하는 것이 일반적이며 이렇게 보는 것이 형벌법규의 명확성 요청에 부합한다(대법원 2000. 4. 20. 선고 99도3822 전원합의체 판결 참조).

이 사건의 죄수에 관한 판단 원심 및 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 피고인 A의 2009년, 2010년, 2011년 각 이 사건 제대혈 줄기세포 제조행위, 2009년, 2010년, 2011년 각 이 사건 제대혈 줄기세포 판매행위, 2012년 이 사건 제대혈 줄기세포 판매목적 취득행위는 각 연도별로 포괄하여 각 이 사건 조항위반죄가 성립하며, 그 상호간은 경합범 관계에 있다. 나아가 2013~2014년 이 사건 제대혈 줄기세포 판매목적 취득행위는 포괄하여 약사법위반죄를 구성한다.

보건범죄단속법위반(부정의약품제조등) 피고인 A은 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, (1) 부정의약품 제조: 별지 범죄일람표 1 기재와 같이, 1 2009. 1. 2.부터 2009. 12. 29.까지 합계 한화 1,350,058,135원 및 미화 67,500달러 상당, 2 2010. 1. 4.부터 2010. 12. 30.까지 합계 한화 412,515,443원 및 미화 4,500달러 상당, 3 2011. 1. 4.부터 2011. 4. 8.까지 합계 한화 50,218,664원 상당의 제대혈 줄기세포 합계 1,429unit을 각각 제조하였다.

부정의약품 판매: 별지 범죄일람표 2 기재와 같이, 1 2009. 1. 2.부터 2009. 12. 1.까지 합계 한화 665,450,000원 및 미화 60,000달러 상당의, 2 2010. 1. 8.부터 2010. 12. 11.까지 합계 한화 1,990,150,000원 및 미화 18,000달러 상당의, 3 2011. 1. 5.부터 2011. 12. 14.까지 합계 한화 371,980,000원 상당의 제대혈 줄기세포 합계 2,643unit을 총 168회에 걸쳐 O, M, AP병원, AQ의원 등에 판매하였다.

부정의약품 판매목적 취득: 1 별지 범죄일람표 3-1 기재와 같이 2012. 10. 4.부터 2012. 12. 1.까지 10회에 걸쳐 합계 59,000,000원 상당의 제대혈 줄기세포 30unit을, 2 별지 범죄일람표 4 기재와 같이 2012. 4. 2.부터 2012. 10. 4.까지 16회에 걸쳐 합계 75,716,642원 상당의 제대혈 줄기세포 75unit을 판매목적으로 취득하여 총 합계 134,716,642원 상당의 제대혈 줄기세포를 판매목적으로 취득하였다.

약사법위반 피고인 A은 약국개설자로 등록하거나 의약품 도매상 허가를 받지 아니하고, 별지 범죄일람표 3-2 기재와 같이 2013. 1. 2.부터 2014. 3. 4.까지 6회에 걸쳐 합계 6,600,000원 상당의 제대혈 줄기세포 18unit을 판매목적으로 취득하였다.

소결론

이 사건 제대혈 줄기세포는 의약품에 해당하고, 피고인 A에게는 이에 대한 고의 및 위법성 인식이 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인 A에 대한 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위

약사법위반 피고인 A은 약국개설자로 등록하거나 의약품 도매상 허가를 받지 아니하고, 별지 범죄일람표 3-2 기재와 같이 2013. 1. 2.부터 2014. 3. 4.까지 6회에 걸쳐 합계 6,600,000원 상당의 제대혈 줄기세포 18unit을 판매목적으로 취득하였다.

소결론

이 사건 제대혈 줄기세포는 의약품에 해당하고, 피고인 A에게는 이에 대한 고의 및 위법성 인식이 있었다고 봄이 타당하므로, 피고인 A에 대한 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 제대혈 줄기세포 제조, 판매, 취득행위는 각 연도별로 포괄하여 경합범 관계에 있다고 봄이 타당하므로, 이에 다른 전제에서 이 사건 제대혈 줄기세포 제조, 판매, 취득행위가 각 범행기간 전체에 대하여 포괄일죄에 관계에 있음을 전제로 한 주위적 공소사실은 받아들일 수 없고, 위 법리에 따른 제1 예비적 공소사실을 유죄로 인정하여야 한다. 다만, 검사는 이 사건 줄기세포 판매목적 취득행위에 대하여 AH로부터의 취득 부분 [제1 예비적 공소사실 범죄일람표(3)]과 AD으로부터의 취득 부분[제1 예비적 공소사실 범죄일람표(4)]도 경합범 관계에 있음을 전제로 공소제기하였으나, 2012년도 이 사건 줄기세포 판매목적 취득행위는 취득 상대방을 구별함이 없이 모두 포괄일죄 관계에 있다고 봄이 타당하다. 한편 2013~2014년도 이 사건 줄기세포 판매목적 취득행위는 소매가격의 연도별 가액이 1,000만 원에 미치지 못하거나 소매가격을 알 수 없으므로, 이 사건 조항 위반죄에 포함된 약사법위반죄만 성립한다고 보아야 한다. 따라서 이와 같은 범위 내에서는 제1 예비적 공소사실을 받아들일 수 없다.

위와 같이 보건범죄단속법위반의 점(이에 포함된 약사법위반의 점 포함)에 관한 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 검사가 이 법원에서 공소장변경을 통해 추가한 제대혈법위반의 제2 예비적 공소사실에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.

피고인 J에 대한 판단

이 부분 공소사실의 요지 피고인 J은 원심 판시 범죄사실 제9항과 같은 방법으로, 2013. 5. 20.부터 2014. 7. 4.까지 별지 범죄일람표(15) 순번 1 내지 9, 12, 14, 16, 18, 19, 37, 48 내지 50 기재와 같이 총 18회에 걸쳐 AD으로부터 제대혈제제를 구입하여 환자들에게 이식하였다. 이로써 피고인 J은 AD에서 금전 또는 재산상의 이익을 받고 산모가 기증하거나 위탁한 타인의 제대혈제제를 제3자에게 준다는 것을 알았음에도 제대혈이식의료기관이 아닌 AE신경외과에서 제대혈제제를 이식하였다.

원심의 판단 원심은, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 J이 이 부분 공소사실 기재 일시 및 장소에서 환자들에게 직접 제대혈제제를 이식하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로, 피고인 J에 대한 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이를 무죄로 판단하였다.

이 법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다. 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정들을 종합하면, 피고인 J에 대한 이 부분 공소사실은 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 봄이 타당하다. 피고인 J에 대한 검사의 사실오인 주장은 이유 있다.

피고인 J은 이 부분 공소사실에 기재된 환자들은 자신과 무관한 환자들이라고 주장한다. 그러나 피고인 J은 수사기관에서 '총 50회에 걸쳐 143unit을 투여한 사실이 있다. 다만, 진료차트를 32매만 제출한 이유는 나머지 환자들은 피고인 F이나 AD의 BB 부장 및 그 직원들이 데리고 와서 제대혈 줄기세포를 투여해달라고 부탁하였기 때문이다. BB이 소개하여 오는 환자들에게는 1회 투여시 20~30만 원 상당을 받았다.'라는 취지로 진술하였다.

범죄일람표(15) 중 '(거래)시술 의료기관'란에 'F/AE'으로 된 부분은 피고인 F의 제대혈제제 매수 범행에 대한 범죄일람표(11)의 각 해당 부분과 일치한다. 이에 대하여 피고인 F은 경찰에서 'BB이 AE신경외과의 피고인 J을 소개해주었다. 자신의 한의원 환자이기는 하나, 한의원에서는 주사기로 치료할 권한이 없기 때문에 AE신경외과에 환자들을 보내어 제대혈 줄기세포를 투여하게 하였다.'는 취지로 진술하였다. 피고인 F은 검찰에서 '피고인 J이 직접 자신의 지인이나 환자들에게 제대혈 줄기세포를 이식해 준 것이다.'라고 진술하기도 하였다.

그렇다면 피고인 J은 이 부분 공소사실에 기재된 환자들에 대하여도 직접 제대혈제제를 이식하였다고 봄이 타당하다.

피고인 K에 대한 판단

이 부분 공소사실의 요지 피고인 K은 원심 판시 범죄사실 제10항과 같은 방법으로, 2013. 11. 13.경 서울 강남구 BI역 BJ번 출구 앞에 있는 AK성형외과의원에서 P으로부터 제대혈제제 3unit을 건네받아 루게릭 환자 BK에게 이식한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2014. 1. 22.까지 별지 범죄일람표(16) 순번 1 내지 9 기재와 같이 총 9회에 걸쳐 P 등으로부터 제대혈 제제를 건네받아 항노화, 노환 등 환자들에게 이식하였다. 이로써 피고인 K은 AD에서 금전 또는 재산상의 이익을 받고 산모가 기증하거나 위탁한 타인의 제대혈제제를 제3자에게 준다는 것을 알았음에도 제대혈이식의료기관이 아닌 AK성형외과의원에서 제대혈제제를 이식하였다.

원심의 판단 원심은 다음과 같은 이유를 들어, 피고인 K에 대한 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이를 무죄로 판단하였다.

별지 범죄일람표(16) 순번 3, 4항은 공소장 범죄일람표 기재 자체로 AK성형외과의원에서 시술하지 않은 것이 명백하다.

피고인 I, E 등은 원심 법정에서 '별지 범죄일람표(16) 순번 1 내지 9항은 I이 6촌 매제관계에 있는 피고인으로부터 위 병원의 시설을 빌려 시술한 것이다. I이 창원에서 병원을 운영하고 있어 서울에 거주하는 사람들에게 시술을 하기 위해서 제대혈제제를 주사할 수 있는 위 병원을 사용하게 해달라고 부탁한 데 따른 것이다. 위와 같이 시술을 받은 사람들은 모두 I의 가족 등 지인이다.'라고 진술하였다.

따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 K이 위 공소사실 기재 일시 및 장소에서 위 환자들에게 직접 제대혈제제를 이식하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 법원의 판단 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 범죄일람표(16) 순번 4 기재 환자 BL에 대한 시술은 피고인 I이 AK성형외과에서 한 것으로 보인다. 따라서 원심이 순번 4 기재 환자가 AK성형외과의원에서 시술받지 않은 것이 명백하다고 판단한 데에는 사실을 오인한 잘못이 있다. 그러나 원심이 든 위와 같은 나머지 사정들에다가 이 사건 기록과 변론에 나타난 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 피고인 K에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 검사의 주장처럼 사실을 잘못 인정한 위법이 있다고 할 수 없다. 결국 검사의 사실오인 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 I은 원심 법정에서 '피고인 K에게 부탁하여 피고인 K이 AK성형외과 장소를 빌려주었고, 자신이 범죄일람표(16) 순번 1~9 부분 환자에게 주사를 놓았다.'라고 진술하였다. 피고인 E은 원심 법정에서 '수사기관에서 피고인 K이 시술하였다고 진술한 것은 그 병원장이 피고인 K이어서 그렇게 진술하였던 것이다. 또한 경찰이 압수한 AD의 출고기록이 기재된 엑셀파일에 AK성형외과로 되어 있어서 이를 확인해 준 것이다'는 취지로 진술하였다.

범죄일람표(16) 순번 1 내지 9 기재 부분은 피고인 E의 제대혈제제 매수 범행에 대한 범죄일람표(11)의 각 해당 부분과 일치한다. 따라서 이 부분은 피고인 E이 매수한 제대혈제제를 의사인 피고인 I이 이식한 것이라고 봄이 타당하다.

피고인 K은 위 부분 환자들에게 직접 제대혈제제를 이식하지 않았다. 또한 순번 3항을 제외하고 단순히 시술 장소만을 빌려준 피고인 K에게 공동가공의 의사가 있었다고 보기는 어렵고, 기능적 행위지배가 인정된다고 볼 수도 없다. 다만, 검사의 주장과 같이 피고인 K의 위와 같은 행위가 정범을 피고인 I으로 하는 재산상 이익 목적.무자격 제대혈 이식 범행에 대한 방조범으로 평가될 여지는 있다. 그러나 ᄀ 이 부분에 대하여 순번 3항을 제외하고는 피고인 I이 기소되지 않은 점, ᄂ 그런데 순번 3항은 범죄일람표 기재 자체로 AK성형외과의원에서 시술하지 않은 것이 명백한 점, ᄃ 검사는 이 법원에 이르기까지 피고인 K이 이 부분 공소사실 범행에 대하여 방조범의 죄책을 진다는 취지의 공소장변경을 하지도 않은 점, ᄅ 포괄일죄의 단독정범으로 기소된 경우 법원이 그중 일부 범행만을 공소장변경 없이 방조범으로 인정할 의무는 없고, 이를 인정할 경우 피고인 K의 방어권의 행사에 실질적 불이익을 줄 우려가 있다고 평가되는 점 등을 고려하여, 이 법원은 공소장변경 없이 피고인 K에 대하여 방조범의 죄책을 인정하지는 않기로 한다.

관련 법리

형법 제16조에 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지를 말하는 것이 아니고 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 않는다는 취지이다(대법원 2000. 9. 29. 선고 2000도3051 판결 등 참조).

소급입법은 새로운 입법으로 이미 종료된 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 진정소급입법과 현재 진행 중인 사실관계 또는 법률관계에 적용케 하는 부진정소급입법으로 나눌 수 있는데, 이 중에서 기존의 법에 의하여 이미 형성된 개인의 법적 지위를 사후입법을 통하여 박탈하는 것을 내용으로 하는 진정소급입법은 개인의 신뢰보호와 법적 안정성을 내용으로 하는 법치국가 원리에 의하여 허용되지 아니하는 것이 원칙인 데 반하여, 부진정소급입법은 원칙적으로 허용되지만 소급효를 요구하는 공익상의 사유와 신뢰보호를 요구하는 개인보호의 사유 사이의 교량과정에서 그 범위에 제한이 가하여지는 것이다. 또한, 법률불소급의 원칙은 그 법률의 효력발생 전에 완성된 요건사실에 대하여 당해 법률을 적용할 수 없다는 의미일 뿐, 계속 중인 사실이나 그 이후에 발생한 요건사실에 대한 법률적용까지를 제한하는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 2014. 6. 12. 선고 2014다12270 판결 등 참조).

이 법원의 판단 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, AD과 M 사이에 체결된 매매계약에 기한 제대혈제제 수령행위에 제대혈법을 적용하는 것이 형벌불소급의 원칙에 위배된다고 할 수 없고, 피고인 B에게는 위법성의 인식이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 B에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인 B의 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 B은 제대혈법 시행 전인 2009. 6.경 이미 제대혈제제가 매수인인 M에게 점유개정의 방법으로 인도된 것이고, 따라서 그 소유권이 M에게 있으므로, 제대혈법 시행 후 AD에서 M로 제대혈제제가 현실인도될 때에는 제대혈법이 소급 적용되지 않는다는 취지로 주장한다. 그러나 제대혈법 시행 이전에 제대혈제제가 점유개정에 의한 방법으로 이미 인도되었다거나 매매계약에 따른 법률관계가 이미 종료되었다는 점을 뒷받침할 별다른 자료는 제출되지 않았으므로, 위 피고인의 행위에 대하여 제대혈법을 적용하는 것이 형벌불소급의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

나아가 제대혈법 제40조 제1항 제1호, 제5조 제1항 제1호는 유상으로 타인의 제대혈 등을 '제3자에게 주거나 제3자에게 주기 위하여 받는 행위' 자체를 금지하고 이를 위반하면 처벌하고 있다. 따라서 제대혈법 시행 후 제대혈제제에 대한 현실적인 수수가 있었다면, 이에 대한 약속과 재산상 이익 지급은 제대혈법 시행 전에 있었더라도, 이를 유상거래로 보아야 하고, 이를 무상 수수로 평가할 수는 없다. 따라서 위 현실적인 제대혈제제 수령행위에 제대혈법을 적용하는 것이 형벌불소급 원칙에 반한다고 할 수 없다.

피고인 B이 주장하는 제1의

나)항 기재와 같은 사유는 단순한 법률의 부지에 해당하는 경우라고 할 것이고, 이를 법률의 착오에 기인한 행위라고 할 수 없다. 또한 피고인 B이 '제대혈법 시행 전 체결된 매매계약에는 제대혈법이 소급하여 적용되지 않는다'는 보건복지부의 질의회신을 만연히 믿은 것만으로 자신의 행위의 위법 가능성에 대하여 심사숙고를 하거나 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없다. 피고인 B이 M의 대표이사로서 제대혈제제를 수령한 범행의 시기는 2011. 8.경부터 2011. 11.경까지인데, 위 질의회신이 이루어진 시기는 2013. 1.경으로 사후적 확인에 불과하므로, 이는 범행 당시 피고인 B의 위법성 인식에 아무런 영향을 미칠 수 없다. 따라서 설령 이를 법률의 착오로 보더라도, 피고인 B이 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수도 없다. 이는 보건복지부에서 제대혈 줄기세포의 수량과 관리 상태를 조사.감독하지 않았다는 점을 더하여 보더라도 마찬가지이다.

원심의 판단 피고인 C와 원심 변호인은 원심에서도 앞서 본 제1의

1)항 기재 주장과 동일·유사한 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은 아래와 같은 이유를 들어, 피고인 C는 제대혈법이 시행된 이후에도 환자의 치료 등을 위하여 협력병원에 공급할 목적으로 AD으로부터 제대혈제제를 제공받았다고 판단하고, 피고인 C, O에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

피고인 A은 원심 법정에서 'O에 제대혈제제를 공급하기 전에 O에서 제공한 환자의 혈액 등 정보를 바탕으로 그 환자에게 맞는 제대혈제제를 찾기 위한 검사를 하였고, 그 검사에 따라 환자에게 맞는 제대혈제제를 공급하였다. 이처럼 O에서 환자의 혈액을 보내왔을 경우에는 그 환자의 유전자와 비슷하거나 가장 적합한 제대혈을 보냈기 때문에 이는 환자에게 치료를 목적으로 사용된 것으로 보인다.'라고 하여 피고인 C가 제대혈법이 시행된 이후에도 환자의 치료를 목적으로 제대혈 줄기세포를 공급받았다는 취지로 진술하였다.

피고인 C는 AD과 체결된 제대혈 줄기세포 독점판매계약 해지로 인한 손해를 최소화하기 위하여 허위의 환자명과 환자에 대한 정보를 제공하면서 제대혈 줄기세포를 공급받은 것이라고 주장한다. 그러나 이에 부합하는 취지의 증인 CG의 진술은 직접 경험한 사실을 바탕으로 한 것이 아니라 추측에 불과하여 이를 그대로 믿기 어렵고, 피고인 C가 제출한 증거들만으로는 피고인 C가 AD으로부터 공급받은 제대혈 줄기세포를 단지 실험 및 연구 목적으로 사용하였다고 볼 수 없다.

피고인 C의 주장에 따르면, 피고인 C는 스스로 제대 줄기세포를 직접 만들어낼 수 있는 기술을 보유하고 있었음에도 굳이 AD으로부터 제대혈 줄기세포를 공급받기 위하여 허위의 정보를 제공하였다는 것이어서 위 주장을 경험칙상 쉽게 받아들이기 어렵다.

이 법원의 판단 위와 같이 원심이 적절하게 설시한 사정들과 함께, 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 O의 대표이사인 피고인 C가 피고인 O의 업무에 관하여 재산상의 이익을 주고 AD으로부터 타인의 제대혈제제를 제3자에게 주기 위하여 건네받았다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 C, O에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 판단한 원심판결은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 C, O의 주장처럼 사실을 잘못 인정하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인 C, O의 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 C가 제출한 증거에 의하면, BM 등 연구소에서 AD으로부터 제공받은 제대혈 줄기세포를 대상으로 배양실험, 세포 수 및 생존율 측정 등의 시험을 한 사실은 인정된다. 그러나 위와 같은 실험은 제대혈법 시행 전후에 걸쳐 이루어지고 있었고, 실험에 사용된 양 역시 소량이었다. 나아가 피고인 C는 AD과 제대혈 줄기세포 화장품 배양액에 관한 매수계약도 체결한 것으로 보이는데, 위 실험에 사용된 줄기세포는 위와 같은 매수 배양액으로 볼 여지도 있다. 그렇다면 피고인 C가 내세우는 주장은 이 부분 공소사실과 양립할 수 없는 것이 아니므로, 이 사건 제대혈 줄기세포를 환자들에게 이식하기 위하여 매수한 것이라는 점에 관한 합리적 의심의 소재로 삼을 수 없다.

제대혈법은 제5조 제1항 제1호에서 유상으로 타인의 제대혈제제를 '제3자에게 주기 위하여 받는 행위'를 금지하고 있고, 제5조 제1항 제2호에서 유상으로 타인의 제대혈제제를 '자신에게 이식하기 위하여 받는 행위'를 금지하고 있다. 그렇다면 문언상 제5조 제1항 제1호에서 규정하는 '제3자에게 주기 위하여'의 의미가 '제3자에게 이식하기 위하여'의 의미와 반드시 동일하다고 볼 수는 없고, 이식 외의 다른 목적으로 제3자에게 주려는 목적이 인정되어도, 위 법조항으로 의율할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 C, O의 주장대로, 제대혈 줄기세포를 실험연구 및 화장품 원료 시험에 사용하려는 목적으로 협력병원과 같은 건물에 위치한 제3자인 BM 등 연구소로 보낸 것이라고 보더라도, 제대혈법 제5조 제1항 제1호 위반에 해당된다고 봄이 타당하다.

원심의 판단 피고인 E, F, I, J, K과 원심 변호인은 원심에서도 앞서 본 제1의 다. 1)항 및 제1의 라. 1)항 기재 주장과 동일.유사한 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은 위와 같은 사유는 단순한 법률의 부지에 해당하는 경우라고 할 것이므로, 위 피고인들에게 위법성의 인식이 있었다고 판단하고, 피고인 E, F, I, J, K, P에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 E, F, I, J, K에게는 위법성의 인식이 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 E, F, I, J, K, P에 대한 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 위 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

제대혈법 제5조 제1항 제1호 규정은 그 문언상 유상으로 제대혈제제를 현실적으로 수령하는 행위를 금지하고 있다. 따라서 현실적인 수령행위가 있었던 이상, 제대혈제제 매수계약의 실질이 담보목적이라는 점은 위와 같은 제대혈법 적용에 아무런 영향이 없다. 또한 제대혈법 제5조 제2항에 의하여 금지되는 행위는 피고인 I이 이식한 당해 제대혈제제가 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고받거나 주고받을 것을 약속하고 제공된 것이면 충분한 것이고, 그 금전 등을 피고인 I이 직접 취득할 것을 요건으로 하는 것은 아니다. 따라서 무상으로 시술을 해준 것이 제대혈법 위반에 해당한다고 인식할 수 없었다는 주장은 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다. 피고인 E, I, P의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고인 F은 변호사의 법률자문을 받았고, 회생법원의 매매허가가 있었으므로, 법률의 착오에 정당한 이유가 있었다는 취지로 주장한다. 그러나 피고인 F이 2012. 10. 26.자 제대혈 줄기세포 매매계약 체결 전 또는 2013. 5.경부터 이루어진 현실수령 행위 전에 법률전문가에게 자신의 행위의 위법의 가능성에 대하여 구체적으로 질의를 하여 그에 관하여 심도 있는 검토를 거친 회신을 받았다는 자료가 없다. 나아가 AD은 2011. 11. 1. 수원지방법원 2012회합64호로 회생절차개시결정을 받고 관리인이 그 무렵 수원지방법원으로부터 제대혈제제 매매계약에 대하여 허가를 받았다. 그러나 채무자 회생 및 관리에 관한 법률 제61조에서 관리인의 재산처분 등의 행위에 회생법원의 허가를 받도록 규정한 것은, 회생채무자의 재산을 보전하고 관리인의 불공정한 업무수행 등을 방지하기 위한 것으로서 관리인에 대한 법원의 감독권을 실효성 있게 하려는 데 그 취지가 있는 것이다. 그렇다면 피고인 F이 회생법원의 매매 허가를 만연히 믿은 것만으로는 자신의 행위의 위법의 가능성에 대하여 심사숙고를 하거나 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였다고 볼 수 없다. 따라서 설령 이를 법률의 착오로 보더라도, 피고인 F이 자신의 행위가 죄가 되지 않는 것으로 오인한 데에 정당한 이유가 있었다고 볼 수 없다. 피고인 F의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

피고인 J, K이 주장하는 내용은 자신들의 행위가 약사법 위반이 아니라고 믿은 것에 정당한 이유가 있다는 것이다. 이러한 주장은 그 자체로 약사법 위반에 대한 법률의 착오에 해당할 뿐, 제대혈법 위반에 대한 법률의 착오라고 볼 수는 없다. 따라서 피고인 J, K이 내세우는 사유는 단순한 법률의 부지에 해당하는 경우에 불과하다. 피고인 J, K의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

사실오인 주장에 관한 판단

원심의 판단 피고인 H과 원심 변호인은 원심에서도 앞서 본 제1의

1)항 기재 주장과 동일·유사한 취지로 주장하였다. 이에 대하여 원심은, 제대혈법 제40조 제2항 제1호에 의하여 처벌되는 행위는 피고인 H이 이식한 당해 제대혈제제가 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부를 주고받거나 주고받을 것을 약속하고 제공된 것이면 충분한 것이지 그 금전 등을 피고인 H이 직접 취득할 것을 요건으로 하는 것은 아니므로, 피고인 H을 위 법조항 위반으로 처벌할 수 있다고 판단하고, 피고인 H에 대한 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

이 법원의 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 기록에 비추어 면밀히 검토하여 보면, 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 나아가 피고인 H은 AJ의원을 공동으로 운영하던 피고인 A이 제대혈 줄기세포를 AH로부터 유상으로 공급받고 있다는 점을 잘 알고 있었다고 판단된다. 피고인 H의 사실오인 주장은 받아들이지 않는다.

법리오해 주장에 관한 판단

관련 규정 및 법리

제대혈법에 의하여 규율되는 '제대혈제제'란 이식 등에 사용하기 위하여 채취한 제대혈에서 유효성분을 분리하여 제조한 조혈모세포와 그 밖에 대통령령으로 정하는 제제(製劑)를 말하고(제대혈법 제2조 제2호), 이에 따라 제대혈법 시행령 제2조는 "제대혈법 제2조 제2호에서 '대통령령으로 정하는 제제'란 인간제대혈 성분의 분리·세척·냉동·해동 등 최소한의 조작을 통해 추출한 유핵세포 및 혈장을 말한다."라고 규정하고 있다.

확정된 민사판결 및 형사판결에서 인정된 사실은 특별한 사정이 없는 한 유력한 증거자료가 되고, 이러한 점은 당사자가 같고 분쟁의 기초가 된 사실이 같은 경우 더욱 그러하므로, 특별한 사정이 없는 한 이와 배치되는 사실은 인정할 수 없다(대법원 1995. 1. 12. 선고 94다33002 판결, 대법원 2009. 6. 25. 선고 2008도10096 판결 등 참조).

판단 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 제대혈 줄기세포는 제대혈법상의 '제대혈제제'에 해당하고, 피고인 H의 행위는 '제대혈이식'에 해당하며, 의사인 피고인 H을 제대혈법 제25조 제2항 위반으로 의율할 수 있다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인 H에게 유죄의 죄책을 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 피고인 H의 법리오해 주장은 받아들이지 않는다.

이 사건 제대혈 줄기세포는 원심분리기를 통하여 제대혈에서 유핵세포를 추출한 후 그 중에서 중간엽 줄기세포를 풍부하게 포함하고 있을 것으로 보이는 단핵구(유핵세포)를 피콜 용액과 원심분리기를 이용하여 추출하는 방법으로 채취되었다. 위와 같은 방법은 제대혈법 시행령 제2조에서 규정하는 '최소한의 조작으로 추출'한 것으로 평가된다. 제대혈법령에서 제대혈제제가 되기 위하여 요구되는 '최소한의 조작 대상'은 '추출과정'에 있는 것이므로, 이 사건 식약처 고시규정에서 '최소한의 조작 대상'이 '추출, 선별, 배양과정'에 걸쳐 존재하는 것과는 구별된다. 나아가 제대혈법의 '제대혈제제' 개념에서 '의약품'의 개념을 명시적으로 배제하고 있지 않고, 제대혈법과 약사법은 그 규율대상과 입법목적이 다르다. 즉, 약사법상 '의약품'의 개념이 제대혈법이 정한 '제대혈제제'와 양립 불가능하거나 배치.모순되는 것은 아니다. 따라서 이 사건 제대혈 줄기세포는 의약품에 해당됨과 아울러 제대혈제제에도 해당되므로, 피고인 H의 행위에 제대혈법의 적용을 배제할 수 없다.

피고인 A이 제조한 제대혈 줄기세포를 피고인 C에게 매도하는 계약의 효력에 관하여 '제대혈 줄기세포는 제대혈법상의 제대혈제제에 해당한다'는 취지로 판시한 민사판결이 확정되었고(대법원 2015. 12. 23. 선고 2015다218266 판결 등), 피고인 A이 제조하여 주식회사 BN에 보관되어 있던 제대혈 줄기세포를 피고인 E, I이 유상제공, 무자격 이식한 점에 대하여, 이는 제대혈제제에 해당하므로 제대혈법 위반에 해당한다는 형사판결이 확정되었다.

제대혈법 제2조 제4호는 치료 등의 목적으로 제대혈제제를 환자에게 이식하는 것을 '제대혈이식'이라고 정의하고 있다. 나아가 법조문 전체를 유기적으로 해석하면, 이식의 대상은 조혈모세포 또는 중간엽 줄기세포 등과 같은 제대혈제제이므로, 주사기를 통하여 세포단위로 투여되어 환자의 기존의 세포를 대체하는 개념이 아니더라도, 제대혈법상의 '이식'에는 해당된다고 봄이 타당하다.

제대혈법은 제40조 제3항 제5호에서 같은 법 제25조 제2항을 위반하여 제대혈이식을 한 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 즉, 의료기관에 소속되어 직접 이식행위를 한 자는 위 법조항의 적용을 받는다. 반면 의료기관은 경우에 따라 제대혈법 제42조의 양벌규정에 의하여 처벌을 받을 뿐이다. 즉, 제대혈법 제25조 제2항에서 규정하는 제대혈이식의료기관은 일정한 요건을 갖추어야 하는 시설.장소를 의미하는 것이다. 따라서 피고인 H의 이 사건 범행을 제대혈법 제25조 제2항 위반으로 의율할 수 있다.

관련 법리 선고유예가 주로 범정이 경미한 초범자에 대하여 형을 부과하지 않고 자발적인 개선과 갱생을 촉진시키고자 하는 제도인 점, 형법은 선고유예의 예외사유를 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'라고만 규정하고 있을 뿐 그 전과를 범행 이전의 것으로 제한하거나 형법 제37조 후단 경합범 규정상의 금고 이상의 형에 처한 판결에 의한 전과를 제외하고 있지 아니한 점, 형법 제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 하는데 이미 판결이 확정된 죄에 대하여 금고 이상의 형이 선고되었다면 나머지 죄가 위 판결이 확정된 죄와 동시에 판결되었다고 하더라도 선고유예가 선고되었을 수 없을 것인데 나중에 별도로 판결이 선고된다는 이유만으로 선고유예가 가능하다고 하는 것은 불합리한 점 등을 종합하여 보면, 형법 제39조 제1항에 의하여 형법 제37조 후단 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에 있어서 형법 제37조 후단에 규정된 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄의 형도 형법 제59조 제1항 단서에서 정한 '자격정지 이상의 형을 받은 전과'에 포함된다(대법원 2010. 7. 8. 선고 2010도931 판결 등 참조).

판단 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C, E, I은 형법 제59조 제1항 단서의 '자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자'에 해당되어 위 피고인들에게는 선고유예 결격사유가 존재한다고 봄이 타당하다. 따라서 위 피고인들에게 형의 선고유예 판결을 한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을

판단 원심과 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 C, E, I은 형법 제59조 제1항 단서의 '자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있는 자'에 해당되어 위 피고인들에게는 선고유예 결격사유가 존재한다고 봄이 타당하다. 따라서 위 피고인들에게 형의 선고유예 판결을 한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 피고인 C, E, I에 대한 검사의 법리오해 주장은 이유 있다.

피고인 C는 2009. 1. 7. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고 2011. 11. 24. 그 판결이 확정되었다.

피고인 E, I은 2016. 12. 8. 수원지방법원 성남지원에서 제대혈법위반죄로, 피고인 E은 징역 1년에 집행유예 2년, 피고인 I은 징역 1년 6월에 집행유예 2년을 선고받고 2017. 9. 16. 그 판결이 확정되었다.

피고인 C, E, I에게는 위와 같이 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 있다. 그렇다면 피고인 C, E, I의 이 사건 범행이 위 전과 이전의 것인지 여부를 불문하고, 위 피고인들에게는 선고유예 결격사유가 존재한다고 보아야 한다.

직권 판단 및 파기의 범위

원심은 피고인 B, C, D, E, F, G, H, I, J, K에게 제대혈법 제40조 제5항 단서에 따라 추징을 명하되, 이에 대하여 형의 선고를 유예하였을 뿐 추징액을 산정하지 아니하였다. 또한 원심은 검사의 추징 구형을 다투는 위 피고인들의 주장에 관하여 판단하지 아니하였으므로, 원심이 검사의 추징 구형을 모두 인정한 것이라고 선해할 수도 없다.

선고유예가 실효될 경우 법원은 유예한 형을 선고하여야 하므로, 법원은 추징형에 대하여 선고유예의 판결을 하는 경우 추징액까지 산정하여야 한다. 따라서 추징액에 대하여 산정하지 않은 원심판결에는 판결이유에 명시하여야할 부분을 누락한 것이거나 법령의 적용을 잘못하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.

원심판결 중 추징부분에 관해서만 파기사유가 있을 때에는 항소심이 그 부분만을 파기할 수 있으나(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결 등 참조), 원심판결의 추징이 전부 위법하거나 원심판결이 전혀 추징을 하지 않은 경우에는 원심판결 전부를 파기하여야 한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5822 판결, 대법원 2006. 12. 8. 선고 2006도6410 판결 등 참조). 이에 따라 이 법원은 원심판결 중 위 피고인들에 대한 부분 전부를 파기하기로 한다. 이하에서는 위 피고인들에게 명하여야 할 추징액 산정에 대하여 판단한다.

제대혈법 제40조 제5항 단서의 필수적 추징 대상

제대혈법 제40조 제1항 제1호, 제5조 제1항 제1호, 제2호의 규정에 의하면, 금전 또는 재산상의 이익, 그 밖의 반대급부(이하 '금전 등'이라 한다)의 의미는, 그 거래대상인 제대혈 등에 대한 대가 내지 대금이라고 해석된다. 한편 제대혈법 제40조 제2항 제1호, 제5조 제2항은, 제대혈 등이 유상으로 거래되고 있다는 점을 안 사람은 관련된 제대혈 등을 관리하거나 이식하여서는 안 된다고 규정하고 있다.

제대혈법 제40조 제5항은 '제대혈법 제40조 제1항 제1호 또는 제2항 제1호에 해당하여 주고 받은 금전 등'을 필수적 몰수·추징 대상으로 규정하고 있다. 따라서 제대혈법 제40조 제1항 제1호 관련하여 필수적 추징 대상은 제대혈 등의 매도인으로부터 매도대금에 해당하는 금전 등이라고 봄이 타당하다. 제대혈 등의 매수인은 위 필수적 추징규정이 적용될 여지가 없고, 형법 제48조 제2항의 임의적 추징 여부가 문제될 뿐이다.

제대혈법 제40조 제2항 제1호 관련하여 필수적 추징 대상은 제대혈 등을 관리하거나 이식한 자가 그 대가로 받은 금전 등이라고 봄이 타당하다. 제대혈 등이 유상으로 거래되고 있다는 점을 안 사람이 관련된 제대혈 등을 이식하면서 그 대가로 받은 금전 등이 없다면, 위 사람은 제대혈법 제40조 제2항 제1호에 의하여 처벌은 되지만, 필수적 추징 대상은 없는 경우에 해당한다.

결국 이 사건 관련하여 제대혈법 제40조 제5항 단서의 필수적 추징 대상은, 제대혈제제 매도인의 매도대금과 제대혈제제 이식자의 이식대금(치료비)이라고 봄이 타당하다.

형법 제48조 제2항의 임의적 추징 여부

제대혈제제 매수인의 경우 '제대혈제제 자체'는 범죄행위로 인하여 생하였거나 이로 인하여 취득한 물건이므로 형법 제48조 제1항 제2호의 임의적 몰수 대상이고, '제대혈제제 자체의 가액'은 형법 제48조 제2항의 임의적 추징 대상이 되기는 한다.

다만, 이 법원은 다음과 같은 사정, 즉 1 이 사건 제대혈제제 자체의 가액을 특정하기 어려운 점, 2 이 사건 제대혈제제 매매계약은 강행법규 위반으로 무효이므로 매수인은 기수령한 제대혈제제의 반환의무가 있는 점 등을 종합하여, 제대혈제제 매수인으로부터 '제대혈제제 자체의 가액'에 대하여 추징을 선고하지 않기로 한다.

피고인들에 대한 각 추징액 산정, 항소이유 및 검사의 구형에 대한 판단 위 나.항 및 다.항에서 본 바에 따라 피고인들에 대한 각 추징액을 다음과 같이 산정한다.

피고인 B

제대혈제제 매도 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제2항), 제대혈법 제40조 제5항 단서에 따라 피고인 B으로부터 1,419,976,534원을 추징한다. 1 피고인 B은 원심판결 범죄일람표(7) 순번 14항 부분이 추징에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 피고인 A은 금전을 차용하였을 뿐이고, 피고인 B이 AD의 대표이사가 된 후 위 차용금채무를 면제받은 것이다. 금전채무의 면제도 재산상 이익을 얻은 것으로 봄이 타당하다. 따라서 이 부분 주장은 받아들일 수 없다. 2 피고인 B은 범죄일람표(7) 순번 68항 부분도 추징에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 이를 뒷받침할 별다른 반증은 제출되지 않았다. 범죄일람표(7) 순번 68항, 범죄일람표(11) 순번 2항, 범죄일람표(15) 순번 2항을 비교하면 이 부분은 2012. 10. 26.자 매매계약으로 인한 제대혈제제와 다른 것임을 알 수 있다. 따라서 이 부분 주장도 받아들일 수 없다. 3 피고인 B은 범죄일람표(7) 순번 85항 부분도 추징에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 실질이 담보계약이라는 점은 제대혈법 위반에 아무런 영향이 없는 점, 계약이 결국 해제되어 금전을 반환하였다는 점은 사후적 사정에 불과하며 몰수가 아닌 추징대상이 된다는 사유일 뿐인 점을 종합하면, 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

제대혈제제 매수 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제3항), 추징을 명하지 않는다. 이 부분 피고인 B의 주장은 이유 있다.

피고인 C 제대혈제제 매수 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제4항) 추징을 명하지 않는다.

피고인 D 제대혈제제 매수 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제3항) 추징을 명하지 않는다.

피고인 E 제대혈제제 매수 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제5항) 추징을 명하지 않는다. 이 부분 피고인 E의 주장은 이유 있다.

피고인 F 제대혈제제 매수 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제6항) 추징을 명하지 않는다. 이 부분 피고인 F의 주장은 이유 있다.

피고인 G 피고인 G은 무상으로 환자들에게 제대혈제제 이식을 하였다고 주장하고 있는바, 피고인 G이 환자들로부터 치료비를 받았는지 여부 및 받았다면 구체적으로 얼마를 받았는지 여부에 대한 증거가 없다. 범죄일람표(12)의 '공급가격'란 기재 금액은 AD이 재산상 이익 취득의 주체이고, 이와 동일한 금액을 피고인 G이 취득한 재산상 이익으로 추정할 수도 없다. 따라서 제대혈제제 이식 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제7항) 추징을 명하지 않는다.

피고인 H 제대혈제제 이식 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제1의 가.항), 다음과 같은 사정들, 즉 1 범죄일람표(5)의 '시술비용'란 금액을 AJ의원이 받은 사실에 대하여 피고인 H이 인정하고 있는 점, 2 다만, 검사는 시술로 얻은 재산상의 이익을 65,600,000원이라고 특정하여 기소한 점, 3 제대혈법 제40조 제5항 단서에서 규정하는 추징은 징벌적 추징이 아닌 이익박탈적 추징인데, 피고인 H에게 귀속된 이익이 얼마인지 불분명하므로, 공범인 피고인 A과 균등하게 분할 귀속되었다고 봄이 상당하고, 피고인 H의 주장대로 30% 지분 비율대로 귀속되었다고 볼 자료가 없는 점 등을 종합하여, 제대혈법 제40조 제5항 단서에 따라 피고인 H으로부터 32,800,000원(= 65,600,000원 ÷ 2)을 추징한다.

피고인 I

제대혈제제 매수 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제8의 가.항), 추징을 명하지 않는다. 이 부분 피고인 I의 주장은 이유 있다.

제대혈제제 이식 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제8의 나.항), 피고인 I이 환자들로부터 치료비를 받았는지 여부 및 받았다면 구체적으로 얼마를 받았는지 여부에 대한 증거가 없고, 범죄일람표(14)의 '공급가격'란 기재 금액은 AD이 재산상 이익 취득의 주체이고, 이와 동일한 금액을 피고인 I이 취득한 재산상 이익으로 추정할 수도 없다. 따라서 위 범행에 대하여 피고인 I에게 추징을 명하지 않는다. 이 부분 피고인 I의 주장은 이유 있다.

피고인 J 제대혈제제 이식 범행에 대하여, 피고인 J은 '무상으로 투여한 경우도 있고, 1회 투여시 20~30만 원을 받은 경우도 있다'는 취지로 진술하였다. 위와 같은 진술만으로는 피고인 J이 이식비용으로 어느 정도의 재산상 이익을 취득하였는지 구체적으로 특정할 수가 없다. 또한 범죄일람표(15)의 '공급가격'란 기재 금액은 AD이 재산상 이익 취득의 주체이고, 이와 동일한 금액을 피고인 J이 취득한 재산상 이익으로 추정할 수도 없다. 따라서 위 범행에 대하여 피고인 J에게 추징을 명하지 않는다. 이 부분 피고인 J의 주장은 이유 있다.

피고인 K 제대혈제제 이식 범행에 대하여(원심 판시 범죄사실 제10항), 피고인 K이 환자들로부터 치료비를 받았는지 여부 및 받았다면 구체적으로 얼마를 받았는지 여부에 대한 증거가 없고, 범죄일람표(16)의 '공급가격'란 기재 금액은 P이 재산상 이익 취득의 주체이고, 이와 동일한 금액을 피고인 K이 취득한 재산상 이익으로 추정할 수도 없다. 따라서 위 범행에 대하여 피고인 K에게 추징을 명하지 않는다. 이 부분 피고인 K의 주장은 이유 있다.

관련 법리 원심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고, 원심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 등 참조).

판단 이 법원에서 피고인 L, O, P에 대한 새로운 양형자료가 제출되지 않아 원심과 비교하여 양형조건에 별다른 변화가 없다. 또한 아래 [다시 쓰는 판결 이유]의 피고인 B, D, C, E에 대한 양형의 이유에서 살펴보는 여러 사정들과 피고인 L, O, P의 현재 운영 및 재정 상황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건들을 종합하면, 원심이 피고인 L에게 선고한 형량[벌금 500만 원(선고유예)]은 지나치게 가벼워서 부당하다고 볼 수 없고, 원심이 피고인 O, P에게 선고한 각 형량[각 벌금 500만 원(선고유예)]은 범죄일람표(15)의 각 순번, 피고인 K의 경우 지나치게 무겁거나 가벼워서 부당하다고 볼 수 없다. 따라서 피고인 O, P의 양형부당 주장과 검사의 피고인 L, O, P에 대한 양형부당 주장은 모두 받아들이지 않는다.

지금까지 살펴본 대로, 검사의 피고인 A, J에 대한 사실오인 주장 및 피고인 C, E, I에 대한 법리오해 주장은 이유 있다. 다만, 검사의 피고인 K에 대한 사실오인 주장은 받아들일 수 없다. 또한, 피고인 B, E, F, H, I, J, K, P의 사실오인 또는 법리오해 주장과 피고인 C, O의 사실오인 주장은 모두 받아들일 수 없다. 나아가 원심판결 중 피고인 B, C, D, E, F, G, H, I, J, K에 대한 부분에는 직권으로 파기할 사유가 있다.

이에 따라 피고인 B, C, E, F, G, H, I, J, K의 양형부당 주장과 검사의 피고인 B, C, D, E, F, G, H, I, J, K에 대한 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 원심판결 중 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K에 대한 부분(피고인 J, K의 경우 각 이유무죄 부분 포함)을 각각 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

반면 피고인 O, P의 항소와 검사의 피고인 L, O, P에 대한 항소는 모두 받아들일 수 없다. 그러므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 위와 같은 항소를 모두 기각하기로 한다. [원심판결 중 피고인 A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]