서울고등법원 2018. 6. 21. 선고 2018노98 판결

피고인 A은 자신이 운영하던 주식회사 K(이하 'K'라고 한다)가 대표사업자로 된 공동직장어린이집과 같은 형태로 피해자가 아는 법인을 대표사업자로 영입하여 직장어린이집을 설치할 수 있도록 도움을 주는 용역업무의 대가로 피해자로부터 금원을 지급받았을 뿐이다. 또한 피해자는 직장어린이집의 설치와 운영에 관한 내용을 알고 있었는데, 당초 약속과는 달리 자신이 직장어린이집의 운영 주체가 되어야 한다거나 설치될 어린이집 건물의 명의를 대표사업자 앞으로 이전해주는 것에 반대하는 등으로 인하여 직장어린이집 설치가 무산된 것이다. 한편, 피고인 B은 피고인 A의 남편으로서 피고인 A이 하는 업무에 도움을 주려 하였을 뿐, 피해자를 기망하거나 피해자로부터 대가를 받지 않았다.

따라서 피고인들은 피해자를 기망하지 않았고 편취의 고의도 없었다.

근로복지공단은 K를 포함한 4개 사업자를 기준으로 공동직장어린이집 설치지원금을 지급하였는데, K 소속 근로자들은 실제 근로를 제공하였고, 설령 근로를 제공하지 않았다고 하더라도 K 외 참여사업자 소속 근로자들의 근로자수와 보육아동수에는 문제가 없고 설치지원금 지급 여부는 근로자수나 보육아동수와는 관련이 없으므로 위 어린이집은 K 소속 근로자수와 무관하게 설치지원금을 받을 수 있는 요건을 갖추었다. 따라서 피고인이 설치지원금을 부정수급 및 편취한 것으로 볼 수 없다.

법률 문외한인 피고인이 K에서 채용한 학부모들을 근로자가 아니라고 판단하기는 어려웠고, O 어린이집이 처음부터 직장어린이집 운영지원금 지급 요건을 갖추지 못한 것은 아니었으며, 운영지원금보다 집행된 운영비가 많았다는 점 등을 고려하면, 피고인 A이 운영지원금을 부정수급 및 편취한 것으로 볼 수 없다.

동료교사였던 BS, BJ이 작성한 각 사실확인서에 의하면, AH이 누리과정 보육수업을 하였던 사실을 인정할 수 있고, AH은 근무태도가 불량하여 권고사직을 받아 퇴직한 사람으로서 그 진술을 신빙할 수 없다.

원심이 선고한 형(피고인 A: 징역 2년 6개월, 피고인 B: 징역 1년, 집행유예 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

G, AI, AJ의 수사기관 및 원심법정에서의 각 진술, 피고인들과 피해자 사이에 작성된 계약서, 컨설팅 비용의 규모 등에 비추어 보면, 피고인들이 공무원 등의 직무에 속한 사항의 알선에 관하여 금품을 수수한 사실을 인정할 수 있다.

원심이 피고인들에 대하여 선고한 위 각 형은 너무 가벼워서 부당하다.

피고인들은 2014. 5. 18. 15:00경 서울 D에 있는 E구청 부근의 'F' 음식점에서, 피해자 G에게 "내가 직장어린이집을 운영하고 있는데 정부에서 교사 인건비를 지원해 준다. H 쪽에 땅을 구입해서 골조공사를 마치면 관할구청으로부터 직장어린이집 인허가를 받게 해 주고, 근로복지공단으로부터 인테리어 비용으로 4억 5,000만 원을 지원받게 해 주겠고, 사업자와도 연결해 주겠으며, 직장어린이집의 원장으로 근무하게 해 주겠다. 그에 대한 컨설팅 비용으로 4,000만 원을 달라, 직장어린이집을 개원하지 못하게 되면 받은 돈은 즉시 돌려주겠다"는 취지로 거짓말하여 피해자로부터 2014. 7. 15. 700만 원, 같은 달 16, 1,300만 원, 2014. 12. 30. 2,000만 원을 각 피고인 A 명의 계좌로 송금받았다.

그러나 사실 피고인들은 직장어린이집을 설립해 보거나 그에 대한 인허가를 받은 경험도 없었을 뿐 아니라 그 요건이나 절차에 대해서도 알지 못하였으므로 피해자가 직장어린이집 인허가를 받거나 근로복지공단으로부터 지원금을 받게 해 줄 능력도 없었고, 피해자로부터 받은 돈은 피고인들의 생활비 및 채무변제, 회사 운영비 등으로 사용할 생각이었을 뿐이므로 피해자가 직장어린이집 인허가 등을 받지 못할 경우 그 돈을 변제할 의사나 능력도 없었다.

피고인들은 공모하여 이와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 4,000만 원을 교부받아 이를 편취하였다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 공소사실에 부합하는 피해자 G, AJ, AI의 진술, 피고인들은 개인이 사업자를 모집하여 그 사업자 명의로 근로복지공단으로부터 지원금을 받아 직장어린이집을 설치하고 그 사업자로부터 개인이 위탁을 받아 직장어린이집을 운영할 수 있도록 해 본 적이 없었던 점 등을 종합하면, 피고인들은 개인인 피해자가 근로복지공단으로부터 지원금을 받고 관할관청으로부터 인허가를 받아 직장어린이집을 설치·운영할 수 있도록 해줄 능력이 없는데도 피해자가 근로복지공단으로부터 지원금을 받고 관할관청으로부터 인허가를 받아 직장어린이집을 설치·운영할 수 있도록 해주겠다고 기망하여 피해자로부터 금원을 편취하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

그러나 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하기 위해서는 피고인들이 공동직장어린이집 설치에 관한 구체적이고 세부적인 사항 전부에 대한 지식이나 경험의 부족으로 인하여 결과적으로 피해자와의 계약 내용을 이행하지 못하게 된 것을 넘어서, 피해자로부터 금원을 교부받을 당시 편취의 범의로 피해자를 기망하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가질 정도로 증명되어야 한다.

그런데 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 피고인들의 경험과 직업 및 피해자와의 계약 체결 경위, 계약의 내용, 계약 체결 이후 직장어린이집 설치 진행 과정 및 업무수행, 직장어린이집 설치가 무산된 경위, 피해자의 경험과 직업 등 여러 사정들을 종합하여 보면, 피고인들은 피해자로부터 금원을 교부받을 당시 피해자로 하여금 직장어린이집을 설치하여 근로복지공단으로부터 지원금을 받게 해줄 수 있다고 예상하였던 것으로 보이고, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 피해자로부터 금원을 교부받을 당시 편취의 범의로 피해자를 기망하였다는 점이 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 진실한 것이라는 확신을 가질 정도로 증명되었다고 보기 어렵다.

따라서 이 부분에 관한 원심의 판단에는 편취의 범의나 기망행위에 관하여 사실을 오인하였거나 그에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 피고인들의 이 부분 주장은 이유 있다.

즉, 피해자는 정상적인 방법으로는 개인이 직장어린이집을 설치·운영할 수 없다는 사실을 잘 알면서도 피고인들이 편법을 동원하여 피해자가 직장어린이집을 설치할 수 있도록 해줄 것이라는 기대하에 이 사건 계약을 체결하고 돈을 준 것이고, 계약 당시부터 설치가 불가능할 때를 대비하여 지급한 금원 전부의 반환을 약정하고 있는 점에 비추어 볼 때 피해자는 이 사건 계약체결 당시부터 직장어린이집이 본인이 의도한 대로는 설치되지 않을 수 있다는 점을 인식하였던 것으로 보인다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 K가 직장어린이집 설치지원금을 지급받을 자격이 없는 사업자인데도 대표사업자가 되어 근로복지공단으로부터 직장어린이집 설치지원금을 교부받고 이를 편취하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

위와 같은 사정들에 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 더하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고 거기에 피고인의 주장과 같이 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

구 보조금 관리에 관한 법률(2016. 1. 28. 법률 제13931호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 보조금법'이라고 한다) 제40조는 "허위의 신청이나 기타 부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은 자와 간접보조금의 교부를 받은 자 또는 그 사실을 알면서 보조금이나 간접보조금을 교부한 자는 5년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하고 있다. 여기서 '허위의 신청 기타 부정한 방법'이란 정상적인 절차에 의해서는 보조금을 지급받을 수 없음에도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로서 보조금 교부에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 의미하고, '부정한 방법으로 보조금의 교부를 받은' 경우란 보조금의 교부대상이 되지 아니하는 사무 또는 사업에 대하여 보조금을 받거나 사업 등에 교부되어야 할 금액을 초과하여 보조금을 교부받는 것을 의미한다(대법원 2016. 11. 24. 선고 2016도8419 판결 등 참조).

설령 K를 제외한 사업자들만으로도 설치지원금 신청 자격이 있다고 하더라도, 위 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, K는 소속 근로자들의 근무환경을 개선하기 위하여 직장어린이집을 설치·운영할 필요성이 없었고, 그와 같은 사정을 피해자 근로복지공단이 알았더라면 K를 대표사업자로 인정하여 K에 설치지원금을 교부하지 않았을 것이므로, 이는 거짓이나 부정한 방법으로 보조금을 부정수급하고 피해자를 기망하여 보조금을 편취한 것에 해당한다.

그런데 피고인이 허위로 신고한 내용은 위 종합검토의견서의 검토대상 중 기본사항, 사업전망, 예규 제20조 제2항 제3호, 제4호 해당 여부 등에 관하여 영향을 주는 내용이므로, 직장어린이집 설치·운영 규정이 지원대상자 결정에 있어서 고려할 것으로 열거하고 있는 지원대상 및 지원내용의 적정성, 신청자의 사업 전망 및 설치 후 운영능력, 지원금액 및 소요자금 조달계획의 적정성 판단에 중요한 자료이다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인은 O 직장어린이집 소속 원아들의 부모가 K 소속 근로자들이 아님에도 운영지원금 지급 요건을 충족시키기 위해 허위로 K 근로자로 등재하여 대한민국으로부터 직장어린이집 운영지원금을 교부받고 이를 편취하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① AH은 2013년도에 O 직장어린이집에서 주임교사로 근무하면서 형식상 5세 BE 원아의 담임선생님으로 되어 있으나, 실질적으로 4세반 담임선생님이 4세반 아이들과 함께 BE 보육수업을 담당하였던 것으로 보이고, AH은 원장인 피고인 A을 대신하여 어린이집 행사관련 업무, 서류 작업, 학부모들 상담 업무 등을 주로 하면서 4세반 담임선생님의 업무를 보조하는 정도에 그친 것으로 보이는 점, ② 또한 AH은 2014년도부터 원감으로 근무하면서 형식상 5세반 담임선생님 중 1인으로 되어 있었으나, 실질적으로 다른 담임선생님이 아이들의 보육수업을 담당하였던 것으로 보이고, AH은 원장인 피고인을 대신하여 어린이집 행사관련 업무, 서류 작업, 학부모들 상담 업무 등을 주로 하면서 4세반 담임선생님의 업무를 보조하는 정도에 그친 것으로 보이는 점, ③ AH의 반성적사고 자가진단지(증 제45호증 참조)에도 AH은 "아이들과 수업할 때 충분히 계획하고 수업에 임하는가?"라는 질문에 "연령별 교사들에게 수업준비에 대해 제가 경험했던 방향을 제시하며 함께 상의 및 준비를 하였습니다."라고 기재되어 있고, "나는 학부모와 효과적으로 의사소통을 하고 있는가?"라는 질문에 "각 담임교사들이 학부모님들과 적극적인 의사소통을 하였으며, 교사의 개입이 조금 힘들어했던 부분에서 의 참여만 이루어졌습니다."라고 기재되어 있는바, 이와 같은 기재 내용에 비추어 보더라도 AH은 담임선생님으로서 아이들을 상대로 직접 보육수업을 하였다기보다 각 담임선생님들을 지도 및 총괄하고 보조 또는 지원하는 역할을 수행한 것으로 보이는 점, ④ 피고인은 어린이집의 원장으로서 교사들의 업무를 분장하고 지시하는 지위에 있었으므로 AH이 어린이집에서 수행하는 주된 업무 내용을 잘 알고 있었을 것으로 보이는 점, ⑤ 그럼에도 피고인은 AH을 보육통합정보시스템에 누리과정 보육교사로 입력하여 AH으로 하여금 누리과정 보육교사 지원금을 수령할 수 있도록 한 점, ⑥ AH이 자신도 공범으로 처벌받을 수 있는 위험을 감수하고서 피고인을 무고하였다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인은 AH이 실제 누리반 과정 아이들의 보육수업을 담당하지 아니하였음에도 AH을 보육통합정보시스템에 누리과정 보육교사로 입력하여 AH으로 하여금 누리과정 보육교사 지원금을 수령하도록 함으로써 이를 부정수급 및 편취하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인의 주장과 같이 사실오인 내지 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 사실오인 내지 법리오해 주장은 이유 없다.

원심은 적법하게 체택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① G의 진술 중 피고인들이 근로복지공단 직원이나 인허가 관할관청 공무원에게 알선을 하겠다는 내용의 진술은 전혀 없는 점, ② 피고인들이 G의 직장어린이집 설치와 관련하여 어떠한 알선을 하였다고 볼 만한 정황도 보이지 않는 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 G로부터 'E구청 공무원 및 근로복지공단 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선한다는 명목'으로 4,000만 원을 수수하였다고 인정하기에 부족하다는 이유로, 변호사법위반의 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다.

원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 검사의 주장과 같이 사실을 오인한 잘못이 없다. 따라서 검사의 사실오인 주장은 이유 없다.

그렇다면 피해자 G에 대한 사기의 점에 관한 피고인들의 항소는 이유 있는바, 원심은 위와 같이 무죄로 되는 피해자 G에 대한 사기의 점과 피고인 A의 나머지 원심 판시 각 사기죄를 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 피고인 A에 대하여 하나의 형을 선고하였고, 피고인들에 대한 공소사실 중 변호사법위반의 점에 대하여는 피해자 G에 대한 사기의 점과 상상적 경합관계에 있다는 이유로 이유에서 무죄로 판단하면서 주문에서 따로 무죄를 선고하지 아니하였으므로, 결국 원심판결은 이유무죄 부분을 포함하여 전부 파기될 수밖에 없다.

따라서 피고인들과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

[다시 쓰는 판결]