서울고등법원 2018. 10. 10. 선고 2018누31094 판결

제3쪽 제13행부터 제4쪽 제14행까지를 다음과 같이 고쳐 쓴다.

이 사건 건물의 소유자인 G의 모 I은 2016. 3. H에게 이 사건 건물의 수리공사를 4,500만 원에 도급 주었고, H은 그 수리공사 중 일부인 지붕보수작업(지붕 샌드위치판넬 시공, 이하 '이 사건 지붕공사'라 한다)을 D에게 1,500만 원에 하도급 주었다.

H은 D에게 이 사건 지붕공사의 공사대금 중 일부는 D의 형인 L 명의의 계좌로 입금하였고(2016. 3. 10.과 3. 22. 각 600만 원) 나머지는 현금으로 지급하였으며, D은 공사를 진행하기 위하여 동두천시 M 소재 J에서 합계 618,420원 상당의 잡철 자재를, 동두천시 N 소재 K에서 합계 4,564,460원 상당의 샌드위치 판넬을 구입하였다(K에는 판넬 대금을 위 L 명의 계좌를 이용하여 송금하였다).

한편, D은 이 사건 지붕공사를 진행할 당시 별도로 사업자등록이 되어 있지 않았는데, 제1심 법원의 사실조회에 대하여 J에서는 '2016. 3. 13.과 3. 14. 자재를 현금 판매하였으나 구매자가 사업자가 없다고 하여 간이영수증으로 발행하였다'고 회신하였고, K에서는 'O회사(D 이사)로부터 자재발주가 들어왔고, 사업자가 없으므로 추후 건축주와 협의하여 건축주 주민등록번호로 하든지 아니면 신규 사업자를 만들어 세금계산서를 발행하겠다고 하였다'고 회신하였다.

원고는 이 사건 지붕공사를 하던 중 2016. 3. 15. 08:30경 이 사건 사고를 당하였는데, D은 그 후 원고에게 3일치 일당 합계 60만 원을 한꺼번에 지급하였다.

D은 제1심 법정에 증인으로 출석하여 원고와 자신은 각각 자기 일을 하면서 서로 필요할 때 일당을 받고 일을 해 주기도 하였고, 이 사건 지붕공사의 경우 자신이 공사기간을 열흘 정도 예상하고 원고에게 일당 20만 원에 일을 해 달라고 부탁한 것이며, 공사가 1주일에 끝나면 140만 원, 공사가 열흘 걸리면 200만 원을 지급할 예정이었고, 하도급 금액 1,500만 원 중에서 원고와 인력업체에서 부른 인력 2명에 대한 인건비 및 위 자재비를 제외한 금액이 자신의 이익이 된다고 증언하였다.

한편, 원고는 'P공업사'라는 상호로 사업자등록이 되어 있는 샷시 관련 개인 사업자이고, 이 사건 지붕공사 현장에서 자신이 평소에 가지고 다니던 드릴을 사용하기도 하였다.

위 인정사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하여 보면, 원고는 D이 H으로부터 하도급받은 이 사건 지붕공사에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 보는 것이 타당하다.

원고가 사업자등록이 되어 있는 개인사업자이기는 하나, 이 사건 지붕공사와 관련해서는 일당 20만 원씩을 지급받는 것 이외에 자재를 제공한다거나, 위 공사로 인한 이익을 D과 분배한다는 등의 다른 경제적 이해관계를 가진다고 볼 만한 사정이 재해조사 단계부터 이 법원에 이르기까지 특별히 드러난 것이 없다(H이 이 사건 지붕공사를 하도급 주는 과정에서 D 외에 원고도 계약상대방으로 인식하였다고 볼 만한 자료도 없고, D은 사업자등록이 되어 있지 않아 자신의 명의로 세금계산서를 발급할 수 없음에도 이 사건 지붕공사를 위한 자재 구매 시에도 원고의 사업자명의를 이용하지 아니하였다).

D은 원고의 일당을 날마다 지급하지 아니하고 이 사건 사고가 발생한 후에 한꺼번에 지급하기는 하였으나, 원고는 D과 개인적인 친분이 있어 평소에도 서로 바쁜일이 있으면 도움을 요청하고 일당을 받으며 서로의 일을 도와주는 관계였기 때문에 다른 일용직 근로자들과 달리 매일 급여를 지급받지 않았을 뿐이라고 주장하고 있고, D도 제1심 법정에서 같은 취지로 증언하였으며, 일용직 근로자의 경우에도 일정 기간 계속하여 같은 현장에서 근무하는 경우 그 구체적인 임금 지급방식은 매일 받을 수도 있고 일정 기간 단위로 정산하여 받을 수도 있는 것이므로, 원고가 공사 사흘째에 이 사건 사고를 당하기 전까지 일당을 매일 지급받지 아니하였다는 사정이 원고가 일당을 받기로 하고 이 사건 지붕공사에 참여하였다는 것과 반드시 모순되는 것은 아니다.

이 사건 지붕공사 당시 원고의 근로시간과 휴게시간은 어떠하였는지, D이 어떤 방식으로 지휘 · 감독을 하였는지 등을 객관적으로 분명하게 파악할 수 있는 자료는 없으나, 예정된 공사기간 내에 공사를 마무리하기 위해서는 매일 일정 분량의 작업이 수행되어야 하는 것이므로 이 사건 지붕공사의 경우에도 유사한 공사현장의 통상적인 수준의 근로시간을 전제로 작업이 진행되었을 것으로 보이고, 이 사건 지붕공사와 같은 정도 규모의 공사에서 근로조건을 상세히 정한 객관적인 자료가 없다는 사정은 근로자성 판단에 있어 결정적인 요소로 보기는 어렵다.

한편, 갑 제3, 9호증, 을 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, D은 이 사건 사고 후 얼마 지나지 않은 2016. 3. 21. 사실확인서를 작성하면서는 자신을 원고의 동료근로자이자 반장이라고 기재하였던 사실, 원고는 사실과 다른 이 사건 건물의 소유자인 G과 사이에 작성된 근로계약서를 피고측에 제출한 바 있는 사실이 인정되나, 이 사건 사고 당시 원고가 이 사건 지붕공사에 참여한 계약관계의 실질이 무엇이었는지에 관하여 이 사건 소송을 통해 앞서 본 바와 같은 추가 증거조사가 이루어진 상황에서 위와 같은 사정은 위 3)항과 같이 판단하는 데에 방해가 되지 아니한다.

따라서 원고가 근로기준법상의 근로자가 아니어서 산업재해보상보험법상 요양급여의 대상에 해당되지 않는다는 것을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다.