서울고등법원 2022. 2. 17. 선고 2019나2008977 판결

피고는 원고에게 442,291,873원 및 이에 대하여 2014. 7. 25.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라[원고는 이 법원에서 적극적 손해 및 소극적 손해에 관한 청구취지를 확장하였다].

서울고등법원

판결

사건

2019나2008977

판결선고

2022. 2. 17.

[원고] 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고는 원고에게 418,628,349원<1> 및 이에 대하여 2014. 7. 25.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날까지는 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

[피고] 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

갑 제2, 3, 5, 24, 39호증, 을 제1, 2, 3호증(가지번호가 있는 것은 가 지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재, 제1심법원의 C병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 제1심법원의 D병원장에 대한 각 진료기록감정촉탁 결과 및 사실조회 결과, 이 법원의 국민건강보험공단 일산병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 이 법원의 D병원장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

의사의 의료행위가 그 과정에 주의의무 위반이 있어 불법행위가 된다고 하여 손해배상을 청구하는 경우에도 일반의 불법행위와 마찬가지로 의료행위상의 과실과 손해발생 사이에 인과관계가 있어야 하고, 이에 대한 증명책임은 환자 측에서 부담하지만, 의료행위는 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야로서 전문가가 아닌 일반인으로서는 의사의 의료행위 과정에 주의의무 위반이 있었는지 여부나 그 주의의무 위반과 손해발생 사이에 인과관계가 있는지 여부를 밝혀내기가 극히 어려운 특수성이 있으므로, 수술 도중이나 수술 후 환자에게 중한 결과의 원인이 된 증상이 발생한 경우 그 증상의 발생에 관하여 의료상의 과실 이외의 다른 원인이 있다고 보기 어려운 간접사실들이 증명되면 그와 같은 증상이 의료상의 과실에 기한 것이라고 추정할 수 있다(대법원 2000. 7. 7. 선고 99다66328 판결, 대법원 2012. 5. 9. 선고 2010다57787 판결, 대법원 2015. 2. 12. 선고 2012다6851 판결 참조). 한편 의료행위에 의하여 후유장해가 발생한 경우, 그 후유장해가 당시 의료수준에서 최선의 조치를 다하는 때에도 당해 의료행위 과정의 합병증으로 나타날 수 있는 것이거나 또는 그 합병증으로 인하여 2차적으로 발생할 수 있는 것이라면, 그 후유장해가 발생하였다는 사실만으로 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수는 없으나(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다76290 판결 등 참조), 의료행위의 내용이나 시술 과정, 합병증의 발생 부위, 정도 및 당시의 의료수준과 담당 의료진의 숙련도 등을 종합하여 볼 때 그 증상이 일반적으로 인정되는 합병증의 범위를 벗어났다고 볼 수 있는 사정이 있다면 의료행위 과정에 과실이 있었다고 추정할 수 있다.

앞서 본 전제사실과 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실과 사정을 종합하여 보면, 피고 병원 의료진은 이 사건 수술 과정에서 원고의 우측 후사골동의 안와 지판을 손상하여 이에 인접한 우안 내직근을 손상한 과실이 있고, 그로 인하여 원고의 복시 등의 후유증이 발생하였다고 추정된다. 따라서 피고 병원 의료진의 사용자이자 진료계약의 당사자인 피고는 원고에게 이 사건 수술상의 과실로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.

그러나 이 사건 수술과 같은 부비동 내시경 수술에서 안와 지판이 손상되는 경우 우안의 골절 및 안구운동장애로 인한 하전장애 및 내전장애가 발생하는 확률은대략 0.06% 정도로 매우 낮은 것으로 보이고, D병원 소속 감정의는 "수술 중 안와 지판 손상이 발생할 수 있지만 빈번한 것으로 보기에는 다소 무리가 있고, 부비동 내시경 수술 중 안와 지판 손상을 완전히 회피할 수 있는 통상적이고 일반적인 수술방법이 있다. 부비동 내시경 수술로 인하여 발생할 수 있는 합병증으로 안근육 손상으로 인한 안구운동장애 등이 있으나 그 발생 빈도는 매우 낮다."라는 소견을 밝히고 있는 점에다가 앞서 본 이 사건 수술에서 요구되는 주의의무의 내용과 수술부위 등을 종합하여 볼 때 피고 병원 의료진이 안와 지판 손상 등을 피하기 위한 세심한 주의의무를 다하여도 안와 지판 손상으로 인한 안와 내직근 손상을 피할 수 없었던 경우라고 보기도 어렵다.

의사 등이 의료상 과실로 환자에게 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 의사 측의 과실의 내용과 정도, 진료의 경위와 난이도, 의료행위의 결과, 해당 질환의 특성, 환자의 체질과 행태 등 제반 사정을 참작하여 손해 분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다18332 판결 등 참조).

앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고 병원 의료진은 원고에 대한 부비동 CT 검사 등을 통해 원고의 증상을 비중격만곡증 및 부비동염으로 진단하고 이를 치료하기 위해 이 사건 수술을 시행하였는바, 이 사건 수술은 원고의 당시 증상에 비추어 적절하였던 것으로 보이는 점, ② 이 사건 수술과정에서 손상된 안와 지판은 후사골동의 외벽이자 안와의 내벽을 이루는 아주 얇은 골판으로서 안와 상·하·외벽에 비하여 상대적으로 외부 충격에 손상을 받기 쉬운 점, ③ 이 사건 수술 이후 원고에게 부종 등의 후유증이 발생하자 피고 병원 의료진은 원고에게 안구 마사지를 하고 안압을 줄이기 위한 약물을 투여하는 등 필요한 응급처치를 하였던 것으로 보이는 점, 그 밖에 이 사건 수술로 발생할 수 있는 합병증과 위 수술 당시 원고의 전반적인 건강상태, 피고 병원 의료진의 의료상 과실의 정도와 그로 인하여 원고에게 발생한 결과 등 제반사정을 고려하면, 피고에게 이 사건 수술로 인한 책임을 모두 돌리는 것은 신의칙과 형평의 원칙에 비추어 불합리하므로, 위와 같은 사정을 피고가 배상하여야 할 손해액을 산정함에 있어 참작하기로 하되, 그 비율은 이 사건 변론과정에 나타난 제반 사정에 비추어 20%로 정함이 상당하다고 할 것이므로, 피고의 손해배상책임을 80%로 제한한다.

일반육체노동을 하는 사람 또는 육체노동을 주로 생계활동으로 하는 사람은 특별한 사정이 없는 한 만 65세까지 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당하다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조).

그리고 위와 같은 일반육체노동이 아니라 특정한 직종에 종사하는 사람에 대하여 사실심 법원이 가동연한을 인정할 때에는, 국민의 평균여명, 경제수준, 고용조건 등의 사회적·경제적 여건 외에 연령별 근로자 인구수, 취업률 또는 근로참가율 및 직종 별 근로조건과 정년 제한 등 제반 사정을 조사하여 이로부터 경험칙상 추정되는 가동연한을 도출하거나 피해자의 연령, 직업, 경력, 건강상태 등 구체적인 사정을 고려하여 그 가동연한을 인정할 수 있는바(대법원 2011. 5. 13. 선고 2009다100920 판결, 대법원 2021. 3. 11. 선고 2019다208472 판결 등 참조), ① 앞서 본 바와 같이 우리나라의 사회적·경제적 구조와 생활여건이 급속하게 향상·발전하고 법제도가 정비·개선됨에 따라 특별한 사정이 없는 한 만 60세를 넘어 만 65세까지도 가동할 수 있다고 보는 것이 경험칙에 합당한 점(대법원 2019. 2. 21. 선고 2018다248909 전원합의체 판결 참조), ② 원고는 고등학교 재학 중이던 1998. 7. 27. 전자기기기능사 2급 자격을 취득하였고, 2001. 12. 31.부터 2004. 11. 30.까지 산업기능요원으로 복무하였으며, 2009. 2. 25. J대학교 전기·제어공학부 제어자동화공학과를 졸업한 후 2011년 무렵부터 기기용 자동측정 및 제어장치 제조업을 영위하는 주식회사 G(이하 'G'라 한다)에서 하드웨어 엔지니어로서 근무하면서 수입을 얻고 있는 점, ③ 원고는 이 사건 수술 당시 33세 5개월 남짓으로서 하드웨어 엔지니어로 종사하기에 곤란한 특별한 건강상의 문제는 없었던 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 원고는 만 65세가 되는 2046. 2. 6.까지 하드웨어 엔지니어로 종사할 수 있다고 봄이 상당하다.

원고는 이 사건 수술 당시 G의 직원으로 근무하면서 2014년도에 39,190,000원의 근로소득을 얻고 있었고, 이를 연도별 월 평균소득으로 환산하면, 2014년도에 월 3,265,833원(= 39,190,000원/12월, 원 미만 버림, 이하 같다) 정도이며, 특별한 사정이 없는 한 원고가 구하는 바에 따라 만 60세가 되는 날인 2041. 2. 6.까지<2> 같은 액수의 소득을 얻을 것으로 추인되므로, 이 사건 수술일(2014. 7. 25.)부터 만 60세가 되는 2041. 2. 6.까지의 월 소득은 3,265,833원이다.

원고는 만 60세 이후부터 65세가 될 때까지 월 3,265,833원의 수입을 얻을 수 있다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 원고가 만 60세 이후 가동연한까지 이 사건 수술 당시와 같은 정도의 수입을 얻을 수 있다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

한편 도시일용노동에 종사하는 보통인부의 1일 노임단가는 2021. 9. 1.부터 144,481원이고, 월 22일 정도 근무하는 것으로 보아야 하므로, 2041. 2. 7.부터 가동연한인 65세가 될 때(2046. 2. 6.)까지 월 소득은 3,178,582원(= 144,481원 × 22일)이다(통계청의 승인을 받아 K협회가 조사하여 공표하는 보통인부의 노임단가는 이 법원에 현저하다).

원고가 이 사건 수술일인 2014. 7. 25.부터 2014. 7. 29.까지(5일간), 이 사건 수술 후유증 치료를 위한 우안 외사시 조정술을 받기 위하여 2016. 2. 10.부터 2016. 2. 12.까지(3일간) 합계 8일 동안 피고 병원에서 입원치료를 받았으므로, 위 입원 기간은 100%의 노동능력을 상실한 것으로 본다[다만 계산의 편의상 2014. 7. 25.부터 위 입원기간의 일수를 합산한 8일째가 되는 2014. 8. 1.까지 노동능력상실률 100%를 적용한다].

이에 대하여 원고는, 이 사건 수술 전에 피고 병원에서 검사를 받고 이 사건 수술 이후 통원치료를 위해 연차를 사용한 기간 합계 15일에 대해서도 100%의 노동능력상실률이 적용되어야 한다고 주장하나, 피고 병원 의료진의 의료상 과실로 복시 등이 발생한 이 사건 수술 이전에 검사를 받은 기간에 대하여 원고가 피고 병원 의료진의 의료상 과실로 노동능력을 상실하였다고 보기 어렵고, 그 밖에 원고가 위 입원기간 외에도 피고 병원에 입원하였음을 인정할 증거가 없으며, 통원치료 기간을 입원기간과 동일하게 보아 100%의 노동능력상실률을 적용하기도 어려우므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

그러나 1963년판 맥브라이드표는 1948년판 맥브라이드표와 달리 시각장해에 관하여 별도의 장으로 다루면서 H협회(H)의 평가기준을 인용하고 있으므로 1948년판 맥브라이드표와 1963년판 맥브라이드표는 산정기초 및 체계와 상실률 등에 차이가 있어 이들을 혼용하여서는 아니 되고(대법원 1997. 5. 30. 선고 97다4784 판결 등 참조), 국민건강보험공단 일산병원 소속 감정의(이하 '이 법원 신체감정의'라 한다)는"시각계통의 장해는 시력, 시야, 안구운동(복시) 세 관점에서 판단하게 되는데 H협회(H)의 방식은 안구운동에 대한 판단은 하지 않고 시각점수 기준으로 15점까지 조정할 수 있으나, 안구운동이 주된 장해인 원고의 경우 H협회(H)의 방식으로는 장해를 제대로 반영할 수 없다."라는 소견을 밝히고 있는바, 이에 의하면 제1심법원의 C병원장에 대한 신체감정촉탁 결과만을 가지고 노동능력상실률을 산정할 수는 없다.

갑 제1, 4, 8, 9, 11 내지 20, 27, 28, 30 내지 37, 48호증의 각 기재 및 영상, 제1심법원의 C병원장에 대한 신체감정촉탁 결과, 제1심법원 및 이 법원의 C병원장에 대한 각 사실조회 결과, 이 법원의 국민건강보험공단 일산병원장에 대한 신체감정촉탁 및 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

위 인정사실과 이 법원이 평가한 사항을 기초로 하여 원고의 기대여명의 범위 내에서 이 사건 수술일부터 가동연한이 종료하는 2046. 2. 6.까지에 대한 일실수입을 계산하면, 2014. 7. 25.부터 2014. 8. 1.까지의 일실수입은 842,795원(= 3,265,833원 × 8/31일, 다만 원고가 이 사건 수술 등으로 입원한 기간은 총 8일에 불과하여 월 단위로 산정하는 호프만식 계산법에 따른 현가를 계산할 수 없으므로 별도로 현가로 계산하지 아니한다)이고, 2014. 8. 2.부터 2046. 2. 6.까지의 일실수입은 아래 표 기재와 같이 합계 261,206,252원(월 5/12%의 비율에 따른 중간이자를 빼는 호프만식 계산법에따라 이 사건 수술일 당시의 현가로 계산하되, 원 미만과 마지막 월 미만은 버리고, 계산의 편의상 중간의 월 미만은 중간이자 공제 전의 월소득액 및 노농능력상실률이 적은 계산 기간에 포함한다)으로서 총합계 262,049,047원(= 842,795원 + 261,206,252원)이 된다.

원고는 2014. 7. 25.부터 2017. 3. 15.까지 피고 병원에 치료비로 합계 2,740,855원을 지출하였다.

원고는 위 치료비 외에 기왕치료비로 이 사건 수술 전 외래 진료비 합계 141,090원[= 2014. 6. 26. 76,200원(이비인후과) + 2014. 7. 8. 13,790원(순환기내과) + 2014. 7. 8. 51,100원(이비인후과)] 및 이 사건 수술 전후로 2회에 걸쳐 시행한 CT 검사비용 184,490원(= 급여 157,610원 + 비급여 26,880원) 중 이 사건 수술 전 부비동염을 확인하기 위하여 실시한 CT 검사비용 92,245원(= 184,490원/2)도 지출하였다고 주장하나, 원고가 제출한 증거들만으로는 위 각 치료비가 앞서 본 피고 병원 의료진의 과실과 상당인과관계가 있는 손해라고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

갑 제6호증의 기재, 변론 전체의 취지

이 법원의 C병원장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

원고가 이 법원 변론종결일까지 프리즘안경비용을 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 이 법원 변론종결일 다음날인 2021. 12. 24.부터 여명종료일인 2060. 12. 16.까지 3년마다 200,000원 상당의 프리즘안경을 교체하는 것으로 보고 이 사건 수술일 당시의 현가로 계산하면 별지 향후보조구비 내역표 기재와 같이 1,223,520원이 된다.

이 사건 수술의 경위 및 결과, 피고 병원 의료진의 과실 정도, 원고의 현재 건강 상태 및 나이, 그 밖에 이 사건 변론에 나타난 여러 사정을 참작하여 원고의 위자료는 20,000,000원으로 정한다.

따라서 피고는 원고에게 이 사건 수술로 인하여 원고가 입은 재산상 손해와 위자료를 합한 232,810,737원(= 재산상 손해 212,810,737원 + 위자료 20,000,000원) 및 그 중 제1심에서 인용한 130,524,329원(= 재산상 손해 110,524,329원 + 위자료 20,000,000원)에 대하여는 이 사건 수술일인 2014. 7. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 제1심 판결선고일인 2019. 1. 23.까지 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항, 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(이하 '특례규정'이라 한다) 부칙(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호) 제2조 제 1항, 구 특례규정(2019. 5. 21. 대통령령 제29768호로 개정되기 전의 것)이 정한 연 15%의, 이 법원에서 추가로 인용한 102,286,408원(= 232,810,737원 – 130,524,329원)에 대하여는 이 사건 수술일인 2014. 7. 25.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결선고일인 2022. 2. 17.까지 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지 구 특례규정이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들이고 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경한다.

판사 최현종 방웅환 정윤형

각주1) 항소장의 항소취지에는 ‘418,629,349원’으로 기재되어 있으나, 이는 ‘418,628,349원’의 오기로 보인다.

각주2) 2013. 5. 22. 법률 제11791호로 개정된 고용상 연령차별금지 및 고령자 고용촉진에 관한 법률(이하 ‘고령자고용법’이라 한다) 제19조 제1항은 “사업주는 근로자의 정년을 60세 이상으로 정하여야 한다.”라고 정하고, 같은 조 제2항은 “사업주가 제1항에도 불구하고 근로자의 정년을 60세 미만으로 정한 경우에는 정년을 60세로 정한 것으로 본다.”라고 정하고 있으며, 위 고령자고용법 부칙은 위 제19조의 개정규정을 상시 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업장의 경우 2017. 7. 1.부터 시행하도록 정하고 있는바, 원고가 이 사건 수술 당시부터 현재까지 근무하고 있는 G의 경우 상시 300명 미만의 근로자를 사용하는 사업장으로서(갑 제8, 49호증 참조) 고령자고용법에 따라 정년을 적어도 60세로 정한 것으로 보아 일실수익을 산정하기로 한다.

각주3) 제1심법원의 C병원장에 대한 신체감정 결과 회신서에는 원고의 노동능력상실률이 49%라고 기재되어 있으나, 이 법원의 C병원장에 대한 사실조회에 대하여 제1심 신체감정의는 원고의 시효율 상실율이 49%이고, 1948년판 맥브라이드표의 금속주형 제작자 등의 직업계수를 적용할 경우 원고의 노동능력상실률은 46%임을 밝히고 있다.