서울고등법원 2020. 2. 19. 선고 2019나2031298 판결

이 법원의 판결이유는 아래 2.항과 같이 고쳐 쓰는 이외에는 제1심판결 중 원고들에 대한 이유 부분과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『 나. 원고들이 무기계약직 근로자로 전환되었는지 여부

기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 '사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우'란 건설공사, 특정 프로그램 개발 또는 프로젝트 완수를 위한 사업 등과 같이 객관적으로 일정 기간 후 종료될 것이 명백한 사업 또는 특정한 업무에 관하여 사업 또는 업무가 종료될 것으로 예상되는 시점까지로 계약기간을 정한 경우를 말한다.

기간제법의 시행으로 사용자는 원칙적으로 2년의 기간 내에서만 기간제근로자를 사용할 수 있고, 기간제근로자의 총 사용기간이 2년을 초과할 경우 기간제근로자가 기간의 정함이 없는 근로자로 간주되는 점, 기간제법 제4조의 입법 취지가 기본적으로 기간제 근로계약의 남용을 방지함으로써 근로자의 지위를 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는 경우에는 기간제법 제4조 제1항 단서 제1호에 따라 사용자가 2년을 초과하여 기간제근로자를 사용할 수 있는 '사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 경우'에 해당한다고 할 수 없다. 이때 사용자가 기간제법 제4조 제2항의 적용을 회피하기 위하여 형식적으로 사업의 완료 또는 특정한 업무의 완성에 필요한 기간을 정한 근로계약을 반복 갱신하여 체결하였으나 각 근로관계의 계속성을 인정할 수 있는지는 각 근로계약이 반복 갱신하여 체결된 동기와 경위, 각 근로계약의 내용, 담당 업무의 유사성, 공백 기간의 길이와 발생이유, 공백 기간 동안 근로자의 업무를 대체한 방식 등 관련 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016다255910 판결 참조).

갑 1호증, 갑 2호증, 갑 3호증, 갑 4호증, 갑 11호증, 갑 18호증, 갑 26호증, 갑 27호증, 갑 29호증, 갑 33호증, 갑 34호증, 갑 35호증, 갑 36호증, 갑 38호증, 을 1호증, 을 2호증, 을 4호증, 을 5호증, 을 6호증, 을 7호증, 을 15호증, 을 16호증, 을 18호증, 을 19호증, 을 20호증, 을 21호증, 을 32호증, 을 33호증, 을 34호증, 을 35호증, 을 36호증, 을 37호증, 을 38호증, 을 39호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 1심 증인 D의 증언, 당심 증인 E의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면 아래와 같은 사실이 각 인정되는바, 위 각 인정사실을 위 법리에 비추어 보건대 피고는 전통예술작품의 상시·지속적 공연을 위하여 근로계약기간을 1년으로 정하여 원고들을 고용하되 계약기간 종료를 앞두고 실시되는 정기 오디션에서 탈락하지 않는 이상 위 근로계약을 매년 반복·갱신해온 것으로 보이고, 특정한 상설공연의 종료시점 또는 상연기간에 맞추어 근로계약기간을 1년으로 정한 것으로 보이지는 않는다.

■ 연도별 정기 오디션 합격자 현황{기악팀(타악)}

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『다. 피고가 원고들을 해고하였는지 여부

갑 2호증, 갑 3호증, 을 1호증, 을 2호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 1심 증인 D의 증언, 당심 증인 E의 일부 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 기악팀 타악파트를 담당하고 있는 원고들과 1년 단위로 근로계약을 체결하고 정기 오디션을 거쳐 매년 근로계약을 갱신하여 온 사실, 그런데 피고는 경영난을 타개할 목적으로 2017년도 상설공연부터 기악팀 타악파트를 MR(사전 녹음음향)로 대체하기로 하는 방침을 세우고 2016. 12. 21. 2017년도 상설공연인 를 하면서 무용(남자 00명, 여자 00명), 타악<3>(꽹가리/장구/북/장 그 외 타악기 00명)만을 모집하였을 뿐 원고들이 담당하여 왔던 기악(고수, 소리) 파트는 모집대상에서 제외한 사실, 피고는 2010년도부터 2016년도까지는 기악팀 타악파트를 모집공고에서 제외한 적이 한 번도 없었던 사실, 이에 따라 원고들은 정기 오디션에 응시할 기회조차 부여받지 못한 채 출연계약을 갱신하지 못하게 된 사실, 피고는 원고들의 근로계약 기간 만료 후인 2017. 1. 1. 이후 원고들에게 다른 직무(배역)로의 배치전환을 제안하는 등 근로계약을 갱신하려고 시도하거나 갱신을 제의한 바 없는 사실이 인정되는바, 위 각 인정사실에 의하면 원고들과 피고의 근로계약이 종료된 원인은 피고가 기악팀 타악파트 근로자들을 정리해고 할 의도 하에 이들이 소속되어 있는 기악팀 타악파트를 모집대상에서 제외하고 오디션 응시 기회를 박탈하는 등 사용자가 일방적으로 근로자의 의사에 반하여 근로관계를 단절한 데에 있다고 봄이 상당하다. 이는 그 성질상 해고에 해당한다.』

『마. 임금지급 청구에 대한 판단

앞서 본 바와 같이 원고들에 대한 해고가 무효이므로, 피고는 원고들과의 출연계약이 종료된 다음 날인 2017. 1. 1.부터 원고들을 복직시킬 때까지 원고들이 정상적으로 근무하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 지급할 의무가 있다.

살피건대, 을 1호증, 을 2호증, 을 8호증의 각 기재, 1심 법원의 근로복지공단에 대한 2019. 1. 9.자 사실조회 회신결과에 의하면, ① 원고 A는 2016년에 임금으로 합계 29,044,000원(= 고정급 월 2,397,000원 × 12개월 + 기타수당 28만 원)을 지급받았고, ② 원고 B은 2016년에 임금으로 합계 25,583,500원(기타수당 56만 원 포함)을 지급받았는데, 2016. 4.부터는 매월 2,111,500원의 고정급을 지급받은 사실을 인정할 수 있다.

따라서 피고는 원고들에게 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.<4>까지는 위 각 2016년도 임금액을 기초로 산정한 임금을, 2019. 1. 1.부터 원고들을 복직시킬 때까지는 매월 원고 A에 대하여는 위 29,044,000원을 12개월로 나눈 금액을, 원고 B에 대하여는 위 2,111,500원에 2016년도 기타수당 56만 원을 12개월로 나눈 금액을 합한 금액을 각각 지급할 의무가 있다<5>.

한편, 원고들은 2018. 1. 1.부터 원고들의 복직시까지 피고가 원고들에게 매달 각 지급할 임금상당액 30% 상당의 중간수입을 얻거나 얻을 예정인 사실, 2017년에 원고 A가 305만 원, 원고 B이 331만 원의 중간수입을 얻은 사실을 각 자인하고 있다. 따라서 위 각 수입은 피고가 지급할 임금액에서 공제하여야 한다.

이에 대하여 피고는, 위와 같이 원고들이 자인하는 중간수입 외에 2017년경부터 2019. 1.경까지 원고들의 계좌로 입금된 금원도 중간수입으로서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 ① 위 기간 동안 원고들의 계좌로 입금된 금원이 원고들의 중간수입이라고 인정할 만한 증거가 없는 점, ② 해고기간 중 얻은 중간수입이 근로자가 직장을 그대로 가지고 있었다고 할지라도 종사할 수 있을 만한 것으로서 자기나 가족의 최소한의 생계유지를 위한 부업 정도의 일을 하여 얻은 것인 경우에는 이를 공제해서는 안 되는 점(대법원 1993. 5. 25. 선고 92다31125 판결 참조), ③ 원고들이 피고의 단원으로 근무하는 기간에도 가끔씩 다른 일을 하여 소득을 얻기도 하였는데, 위 입금내역에 원고들의 일부 수입내역이 포함되어 있다 하더라도, 이는 원고들이 부업 정도의 일을 하여 얻은 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 자인하는 금액 이상으로 원고들의 계좌에 입금된 돈을 중간수입으로 공제할 수는 없다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

위와 같은 방식에 따라 산정한 2017. 1. 1.부터 2018. 12. 31.까지의 원고 A의 임금은 46,324,800원이고, 원고 B의 임금은 40,181,950원이다(구체적인 계산 내역은 아래와 같고, 원 미만은 버린다. 이하 같다).

원고 A: 46,324,800원 = 29,044,000원 × 2년 - {305만 원 + 8,713,200원(= 29,044,000원 × 30%)}

원고 B: 40,181,950원 = 25,583,500원 × 2년 - {331만 원 + 7,675,050원(= 25,583,500원 × 30%)}

피고가 2019. 1. 1.부터 원고 A에게 지급할 월 임금 2,420,333원 중 중간수입금을 공제하고 남은 금액은 1,694,233원이고, 원고 B에게 지급할 월 임금액 2,158,166원 중 중간수입금을 공제하고 남은 금액은 1,510,716원이다(구체적인 계산 내역은 아래와 같다).

원고 A : 1,694,233원 = 2,420,333원(= 29,044,000원 ÷ 12월) - 2,420,333원 × 30%

원고 B : 1,510,716원 = 2,158,166원{= (2,111,500원 × 12월 + 기타수당 56만 원) ÷ 12월} - 2,158,166원 × 30%

결국 피고는 ① 원고 A에게 46,324,800원 및 이에 대하여 2019. 1. 1.부터 이 사건 2019. 10. 25.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본을 송달받은 2019. 11. 2.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 범위 내에서 위 원고가 구하는 바에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2019. 1. 1.부터 위 원고를 복직시킬 때까지 월 1,694,233원의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있고, ② 원고 B에게 40,181,950원 및 이에 대하여 2019. 1. 1.부터 위 2019. 11. 2.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 범위 내에서 위 원고가 구하는 바에 따른 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급하고, 2019. 1. 1.부터 위 원고를 복직시킬 때까지 월 1,510,716원의 비율로 계산한 금원을 지급할 의무가 있다.』

그렇다면, 원고들의 이 사건 청구는 모두 이유 있으므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하되, 이 법원에서 원고들이 청구를 감축하였으므로 제1심판결의 주문 제2항을 주문과 같이 변경한다.

판사 윤승은(재판장) 황승태 이예슬

각주1) 원고 A는 오디션을 통과하였고, 다른 근로자가 오디션이 생략되었다.

각주2) 원고 A는 오디션을 통과하였고, 원고 B이 오디션이 생략되었다.

각주3) 위 타악은 사물놀이의 타악으로서, 원고들이 담당하였던 기악팀 타악파트와 구분된다.

각주4) 중간수입의 공제 등 계산의 편의를 위하여 원고들이 기준일로 삼은 일자이다.

각주5) 원고 B은 2016. 4.부터 고정급이 증액되었으므로, 원고 A의 경우와 같이 2016년도 임금액을 12개월로 나누는 방식으로 월 임금액을 산정하는 것은 적절하지 않다.