서울고등법원 2020. 2. 4. 선고 2019나2044836 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래 2항 기재 내용과 어긋나지 않는 범위에서 제1심 판결 이유 기재와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

위 인정사실에 의하면, 원고들은 피고에게 실제로 직접고용된 후 퇴사하였으므로, 직접고용기간이 단기간이라거나 당시 제정 파견법에 따라 직접고용되었다고 인식하였는지 여부에 관계없이, 더 이상 제정 파견법에 따라 직접고용관계가 성립하였음을 근거로 피고의 근로자 지위에 있다고 주장할 수 없다.

위 인정사실에 의하면, 피고에게는 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11279호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 파견법'이라 한다) 제6조의2 제1항 제3호에 따라 별지 근무내역표 중 '고용의무 발생일'란 각 기재 일자에 원고들에게 고용의 의사표시를 할 의무가 발생하였다.

그러나 구 파견법 규정의 형식과 내용, 입법 취지에 비추어 볼 때, 반복하여 체결된 파견계약 사이에 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간이 있는 경우에는, 공백기간의 길이와 공백기간을 전후한 총 파견기간 중 공백기간이 차지하는 비중, 공백기간이 발생한 경위, 공백기간을 전후한 업무내용과 근로조건의 유사성, 공백기간에 대한 당사자의 의도나 인식, 다른 파견근로자들에 대한 근로계약 반복·갱신 관행 등을 종합하여 공백기간 전후의 파견근로관계가 단절 없이 계속되었다고 평가될 수 있는지 여부를 가린 다음, 공백기간 전후의 파견근로기간을 합산하여 구 파견법 제6조의2 제1항 제3호에서 정한 계속 사용기간을 산정할 수 있는지 판단하여야 한다.

살피건대, 앞서 본 각 증거와 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정, 즉 ① 위 원고의 파견근로관계가 존재하지 않는 공백기간은 2009. 7. 1.부터 같은 달 14.까지 14일에 불과하고, 위 원고는 위 공백기간을 전후하여 10년 이상 장기간 동안 계속하여 피고에게 파견근로를 제공한 점, ② 위 원고가 피고의 O영업소에서 근무하다가 피고의 XG영업소로 근무장소를 변경하는 과정에서 위 공백기간이 발생한 것으로 보이는데, 그러한 공백기간의 발생 경위에 비추어, 위 원고와 피고가 그로 인하여 파견근로관계가 단절되는 것으로 인식하였다고 보이지 않는 점, ③ 위 공백기간 전후를 통하여 위 원고의 업무내용과 근로조건은 동일·유사하였다고 보이는 점 등을 종합해 보면, 위 공백기간 전후의 파견근로관계는 단절 없이 계속되었다고 봄이 타당하다.

결국 위 원고에 대한 계속 사용기간은 위 공백기간 14일을 제외하고 전·후의 기간을 합산하여 산정하여야 하므로, 위 원고에 대한 피고의 고용의무 발생일은 별지 근무내역표 중 '고용의무 발생일'란 각 기재와 같이 그 기산일인 2008. 1. 1.부터 2년 14일(공백기간)이 지난 다음날인 2010. 1. 16.로 보아야 한다.

따라서 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다(나아가 설령 피고의 주장과 같이 위 원고에 대한 고용의무 발생일이 2011. 7. 16. 이라고 하더라도, 피고가 위 원고에 대하여 고용의무를 부담함은 마찬가지이므로, 주문에 미치는 영향은 없다).

원고들의 주위적 청구는 기각하고, 예비적 청구는 인용하여야 한다. 당심에서 추가한 청구를 포함하여 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분을 주문과 같이 변경한다.

판사 박영재(재판장) 박혜선 강경표