서울고등법원 2020. 7. 15. 선고 2019노2049 판결

피고인들

사실오인

피고인들은 피해자들을 기망하지 않았다. 피해자들이 적극적으로 매매계약의 해제를 요구하였다.

피해자들은 피고인들의 기망행위로 인해 착오에 빠져 중도금을 반환한 것이 아니다. 피해자들은 중도금을 이중으로 반환하게 될 가능성이 있다는 사실을 알고 있었으며, 매매계약은 쌍방의 이해관계가 맞아떨어져 해제되었던 것이다.

피고인들에게는 편취의 범의가 없었다. 피고인들은 ᄀ 법무법인(유한) U의 자문을 통해 J 주식회사(이하 'J'이라고 한다)의 양도담보권이 유효하게 성립하지 않았다고 믿었으며, ᄂ 매매계약 해제 당시 E 주식회사(이하 'E'라고 한다)의 파산선고가 임박하였다는 사실도 모르고 있었을 뿐만 아니라 ᄃ 사업을 재추진하게 되면 피해자들로부터 지급받은 돈을 돌려줄 수 있다고 생각하였다.

양형부당 피고인들에 대한 원심의 형(피고인 A : 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 피고인 B : 징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인

피고인 A에 대한 사기의 점 관련 원심은, 피고인들이 중도금에 대한 이중반환의 위험을 해소시켜 줄 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하여 1,179,744,000원을 편취한 사실을 인정하면서도 피고인 A이 수고비 명목으로 3,000만 원을 지급받은 것에 대하여는 무죄를 선고하였다. 그러나 피고인 A에게 3,000만 원이 지급되었던 것은 피고인 A이 중도금에 대한 이중반환의 위험을 해소시켜 줄 수 있는 것처럼 피해자들을 기망하였기 때문이었으므로, 이 부분에 대하여도 사기죄의 성립이 인정되어야 한다.

피고인 B에 대한 강제집행면탈의 점 관련 E와 Y 주식회사(이하 'Y'라고 한다) 사이에 체결된 용역계약은 허위의 계약이므로 강제집행면탈죄의 성립이 인정되어야 한다.

양형부당 피고인들에 대한 원심의 형이 너무 가벼워서 부당하다.

이 부분 공소사실의 요지 [기초적인 사실관계] 피고인 B는 서울특별시장의 2006. 10. 26.자 C지구 지정 고시에 따라 진행된 D구역(이하 '이 사건 재개발구역'이라고 한다)을 재개발하는 사업(이하 '이 사건 재개발 사업'이라고 한다)을 시행하기 위하여 2008년 5월경 설립된 E의 대표이사였고, 피고인 A은 위 회사의 부장으로 근무하였다. 피해자 F, G은 이 사건 재개발구역 내에 위치한 서울 중구 H 대 195m2와 그 지상 건물(이하 '이 사건 부동산'이라고 한다)의 각 1/2 지분 소유자들이다. 피해자들은 2008. 10. 30. E와 사이에 이 사건 부동산에 대한 각자의 지분을 2,949,360,000원에 매도하는 약정(이하 '이 사건 매매계약'이라고 한다)을 맺으면서, 같은 날 계약금 및 1차 중도금 명목으로 589,872,000원을, 2009. 4. 30. 2차 중도금 명목으로 294,936,000원을 각각 지급받았다. E는 이 사건 재개발 사업을 시행하기 위하여 2008년 6월경부터 금융기관들로부터 PF 대출을 받아 사업자금 등에 사용하면서 매년 대출계약을 갱신해왔는데, 2012. 5. 29. I 유한회사 등(이하 '이 사건 대주단'이라고 한다)으로부터 1,800억 원의 대출을 받았다. 이 사건 대주단은 2012. 5. 29. 위와 같이 E에 대출을 해주면서 1,800억 원의 대출금 채무를 담보하기 위하여 E로부터 이 사건 재개발구역 내 부동산에 대한 각 매매계약상 매수인으로서 각 매도인에게 갖는 일체의 권리, 권한 및 당사자지위(토지소유권이전등기청구권, 계약의 무효, 취소, 해제 등으로 인한 부당이득반환청구권, 원상회복청구권, 손해배상청구권 등을 포함한다)를 담보목적물로 하는 양도담보계약을 맺었고, 양도담보계약에 따른 양도담보설정 통지는 2013년 4월경 피해자들에게 이루어졌다. J은 대출계약과 관련하여 E의 채무불이행 사유가 발생한 경우 E의 잔존 및 장래 채무 전부를 중첩적으로 인수하기로 하는 약정을 체결하였고, J이 위와 같은 채무인수약정에 따라 E의 채무를 전부 변제할 경우 이 사건 대주단은 양도담보계약에 따른 모든 권리를 J에 양도하기로 하였다. E는 변제기한인 2013. 5. 29.까지 이 사건 대주단에 대출금 채무를 변제하지 아니하였는바, J이채무인수 약정에 따라 2013. 5. 29. 이 사건 대주단에 대출금 171,543,642,158원을 대위변제하자, 같은 날 이 사건 대주단은 J에 양도담보계약에 따른 모든 권리를 양도하였고, 2013. 6. 3. 이 사건 대주단은 J이 E의 대출금 채무를 대위변제함에 따라 양도담보계약에 따른 모든 권리를 J이 양수하였다는 내용이 기재된 통지를 피해자들에게 등기우편으로 발송하였다. [특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기]) E는 금융기관으로부터 PF 대출을 추가로 받지 못하여 2009. 12. 31.까지 피해자들에게 지급해야 하는 3차 중도금 1,474,680,000원, 2010. 6. 30.까지 피해자들에게 지급해야 하는 잔금 589,872,000원을 지급하지 못하고 있었으며, 이 사건 매매계약에 따른 토지거래허가도 받지 못하고 있었다. 이에 피해자들의 부모인 L와 M는 2011년 3월경부터 피고인 A을 통해 E에 잔금 지급을 독촉해 왔는데, 2013년 4월경 위와 같이 양도담보설정에 따른 통지를 받자 이 사건 매매계약을 해제하여 줄 것을 피고인 A을 통해 E에 요구하였고, 2013년 6월 초순경 대위변제에 따른 J의 양도담보권 취득에 대한 통지를 받자 E의 사무실인 서울 중구 N건물, 호에 찾아가 피고인 A에게 매매계약상 권리가 J으로 이전되면 불이익이 없는지 문의하고 계약금은 보유한 채 이 사건 매매계약을 해제할 수 있게 해 달라고 요청하였다. 피고인 A은 2013년 9월경 E 사무실에서 L와 M에게 "계약금을 반환하지 않고 중도금만 반환하고 이 사건 매매계약을 해제해 줄 수 있으며, 사후에 대주단 등과 사이에 중도금 반환과 관련하여 아무런 문제가 없게 해주겠다."고 거짓말하고, L와 M가 해당 내용을 공증해 줄 것을 요구하자 피고인 B에게 위와 같은 내용을 공증해 주고 피해자들로부터 중도금을 반환받는 것에 대하여 본부장인 망 P를 통해 보고하고, 피고인 B로부터 이를 승낙받았다. 이에 따라 피고인 A은 2013. 9. 26. 서울 영등포구 Q빌딩 2층에 있는 법무법인 R 공증 사무실에서, 피해자들과 사이에 '매매계약서상 매수자의 권한 등을 대주단 등에 양도한 양도담보 문제 등은 피해자들과는 무관한 것이며, 차후 피해자들이 E에 반환한 중도금 합계에 대하여 문제가 발생하거나 피해자들 소유로 귀속된 위 계약금에 대하여 문제가 발생할 경우 E가 민형사상 모든 책임을 져야 한다. 그리고 어떠한 경우에도 피해자들에게 귀속된 위 계약금은 E나 다른 권리자 등에게 반환되거나 귀속되지 않는다.'는 내용이 포함된 매매계약 해지합의서를 각 작성하였다. 그러나 사실, J이 2013. 5. 29. 이 사건 대주단에 E의 채무를 대위변제함으로써 이 사건 대주단이 E에 대하여 갖는 권리를 포괄적으로 양수받았고, 이에 따라 피해자들과 체결한 매매계약이 해제됨에 따라 갖는 채권과 그 채권을 실행할 수 있는 권리 및 권한도 모두 그 무렵 J에 이전되었기 때문에 E로서는 피해자들과 사이에 맺은 매매계약을 해제할 권한이 있었다고 하더라도 그에 따라 발생하게 되는 채권을 보유하거나 실행할 수 있는 권리와 권한은 없었으며, 그러한 사실을 피고인들도 잘 알고 있었다. 또한, J으로서는 피해자들이 E에 중도금을 반환하였다고 하더라도 이를 적법한 원상회복으로 받아들일 가능성이 없었고, J이 피해자들에게 다시 계약금과 중도금을 반환하라고 요구할 것이라는 사실을 피고인들도 예상할 수 있었다. E는 2012. 12. 31. 기준으로 부채가 자산보다 600억 원 이상 많은 상태였고, 2013년 9월경에는 자금조달 실패로 이 사건 사업을 더 이상 추진할 수 없는 상황에 이르렀으며, 자산 등을 담보로 한 신규 자금차입 등이 불가능한 상황이어서 이중반환의 위험 때문에 피해자들이 반환한 중도금을 다시 돌려 달라고 요구하였을 경우 E로서는 그 돈을 반환해 줄 능력도 없었다. 피고인들은 이에 속은 피해자들부터 중도금 반환 명목으로 2013. 9. 26. E 명의 S계좌로 979,744,000원을, 그 다음 날 같은 계좌로 2억 원을 각각 교부받았다. 이로써 피고인들은 공모하여 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다.

원심의 판단 원심은 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인들이 피해자들을 기망한 사실, 피고인들에게 편취의 범의가 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다고 판단하였다.

이 사건 대주단이 2013년 4월경 양도담보권을 실행하기 위해 E 명의로 피해자들을 포함한 토지소유자들에게 발송한 통지서와 J이 2013. 5. 29. 이 사건 대주단에 1,800억 원 가량을 변제한 후 이 사건 대주단에서 2013년 6월경 토지소유자들에게 발송한 통지서에는 아래와 같이 매매계약상의 각종 권리가 E에서 이 사건 대주단 또는 J으로 양도되었다고 명확하게 기재되어 있다. 통지서가 발송된 이후 피고인들은 토지소유자들로부터 많은 문의 및 항의를 받았으므로 그 내용을 모두 알고 있었다고 보아야 한다.

E와 이 사건 대주단이 체결한 양도담보권설정계약은 다음과 같이 매매계약 해제에 따른 원상회복청구권을 담보목적물의 하나로 명시하고 있을 뿐만 아니라 그 대상을 매우 포괄적으로 규정하고 있다. 피고인들은 각종 계약서의 양이 너무 많아 구체적인 규정의 존재를 알지 못하였다는 취지로도 주장하고 있으나, 양도담보권이 실행되자 아래에서 보는 바와 같이 법률자문을 받았던 점에 비추어 보면 최소한 그 과정에서는 이와 같은 규정의 존재를 인식하였다고 보아야 한다.

피고인들이 제출한 증 제7, 8호증에 따르면, E에서 법무법인(유한) U에 '매매계약 해제로 인하여 회수하게 된 토지 매매대금을 사업추진비로 사용할 경우 문제되는 형사책임'에 관한 법률자문을 구하여 2013. 1. 15. '민사상 채무불이행 책임을 부담하는 것은 별론 배임죄 책임을 부담할 가능성은 낮고, 사업추진비로 사용한다면 횡령죄 역시 인정되기 어렵다.'는 취지의 답변을 받았던 사실, E는 이 사건 대주단 및 J에서 양도담보권을 실행한 이후 다시 법무법인(유한) U에 '양도담보권 성립 여부'에 관한 자문을 구하였는데 2013. 6. 28. '양도담보권이 성립하지 않았다고 볼 여지가 있다.'는 취지의 답변을 받았던 사실이 인정되기는 한다. 그러나 법무법인(유한) U의 2013. 1. 15.자 법률자문은 이 사건 대주단이 양도담보권을 실행한 2013년 4월 이전에 이루어진 것으로 양도담보가 실행된 경우 매매대금 반환채권의 귀속주체가 누구인지에 대한 검토가 담겨있지 않다. 뿐만 아니라 '계약해제로 회수한 매매대금을 사업추진비로 사용할 경우 배임죄 및 횡령죄가 성립할 가능성이 높지 않다. '는 것이지 매매대금을 반환받을 권리가 적극적으로 자신들에게 속한다는 내용도 아니다. 2013. 6. 28.자 의견서 역시 '양도담보 목적물이 토지매매계약상 매수인 지위임을 전제로 검토한다.', '현재로서는 명시적인 판례나 견해를 찾기가 어려워 확답을 드리기 어렵다.', '본건 양도담보권이 유효하게 성립하였다고 볼 가능성도 배제할 수 없는 상황으로 판단된다.', '귀사의 입장에서는 매도인의 승낙을 받지 못한 이상 본건 양도담보권은 성립하지 않은 것이라고 주장해 볼 수 있겠으나, 향후 법원 등에 의해 구체적인 판단이 필요한 시점에서는 이와 달리 볼 가능성도 있다는 점을 유의할 필요가 있다.는 등 유보적인 표현을 여러 번 사용하고 있어 피고인들이 인식한 통지서의 내용과 양도담보계약에도 불구하고 계약해제로 인한 매매대금이 E에게 귀속된다고 확신할 만한 근거로는 매우 부족하다. 오히려 피고인들이 양도담보권 실행 사실을 알고 있는 상황에서 '양도담보권이 유효하게 성립하였는지'에 대한 법률자문을 진행하였다면 양도담보의 일반적인 의미, 즉 매매계약과 관련된 각종 채권이 이 사건 대주단 또는 J에 양도되어 E가 그 채권을 행사할 수 없다는 점 및 E가 그 변제를 받을 경우 채무자들이 양도담보권자로부터 다시 변제를 요구받을 수 있다는 점을 최소한 미필적으로는 인식하고 있었다고 봄이 타당하다.

E는 2012. 5. 29. 이 사건 대주단에 1,800억 원의 대출금 채무를 부담하는 등 2012. 12. 31. 기준으로 부채가 자산보다 600억 원 이상 많은 상태였고, 2013. 5. 27. 법원에 회생신청을 하였으나 '청산가치가 존속가치보다 크다.'는 이유로 2013. 6. 17. 회생신청이 기각되었다. E는 변제기한인 2013. 5. 29.까지 이 사건 대주단에 대출금 채무를 변제하지 못하였고, J이 같은 날 대출금 171,543,642,158원을 대위변제하고 양도담보계약에 따른 모든 권리를 양수하였다. J은 2013. 7. 19. E에 대하여 파산신청을 하였고, E 측에서는 J과 합의하여 파산신청을 취하시키거나 별도로 자금을 융통하여 채무를 변제할 특별한 계획이나 방법이 없었다. 결국 E는 2013. 10. 1. 법원으로부터 파산결정을 받게 되었다. 한편 피해자들과 E 사이에 2008. 10. 30. 매매계약이 체결된 이후 2009. 4. 30.까지 2차 중도금이 지급되었을 뿐 장기간 사업이 진척되지 않자 피해자들은 E에 계약해제를 요구하였지만, E 측에서는 계약해제를 계속 거절해왔다. 하지만 이 사건 토지는 토지거래허가구역에 있었기 때문에 피해자들이 E의 채무불이행을 이유로 일방적으로 계약을 해제하면서 계약금을 몰취할 수도 없는 상황이었다. 그런데 피고인들은 E의 파산이 임박한 2013년 9월경에 이르러 기존에 계약해제를 거부하던 태도를 바꾸어 피해자들에게 연락하여 계약해제에 동의해주겠다고 하였다. 결국 E와 피해자들 사이에 2013. 9. 26. E가 피해자들에게 지급한 계약금 합계 589,872,000원은 피해자들이 몰취하고, 중도금 합계 1,179,744,000원은 E에 반환하는 내용의 매매계약 합의해제가 이루어졌다. 하지만 앞서 본 바와 같이 피고인들은 계약해제로 인해 반환받은 매매대금을 사용할 권한이 없다는 점은 충분히 인식하고 있었으므로 2013. 9. 26. 작성된 매매계약 해지 합의서에 기재해 준 '매매계약서상 매수자의 권한 등을 대주단 등에게 양도한 양도담보 문제 등은 피해자들과는 무관한 것'이라는 내용은 사실이 아니었고, 이 시점에 피고인들이 내심 사업을 계속하려는 의사가 있었다고 하더라도 해지합의서에서 약속한 '차후 피해자들이 E에 반환한 중도금 합계에 대하여 문제가 발생할 경우 E가 민형사상 모든 책임을 지겠다.'는 문구와 달리 피해자들이 J으로부터 계약해제에 따른 매매대금의 반환을 요구받는 경우 이를 돌려줄 의사나 능력이 없는 상태였음이 분명하다. 더구나 피고인들은 계약금 합계 589,872,000원의 몰취까지 감수하면서 계약금의 몰취나 중도금의 반환과 관련하여 문제가 발생할 경우 피고인들이 모든 것을 책임지겠다는 의사를 표시한 다음 매매계약을 합의해제하고 중도금 합계 1,179,744,000원을 반환받아 그 중 8억 원 이상을 용역비나 직원들 급여 등으로 곧바로 사용한 것이니, 이는 피고인들이 E의 파산이 임박한 상태에서 피해자들로부터 중도금을 반환받아 다급하게 사용할 목적으로 피해자들을 기망한 것으로 인정하기에 충분하다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인들이 피해자들을 기망한 사실, 그로 인해 피해자들이 착오에 빠져 중도금 합계 1,179,744,000원을 반환한 사실, 당시 피고인들에게 편취의 범의가 있었던 사실을 충분히 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인의 잘못이 없다.

피해자들은, 자신들이 E에 반환한 중도금을 피고인들이 J에 전달하는 등의 방법으로 문제가 발생하지 않도록 한다는 전제 하에 매매계약을 해제한 다음 E에 중도금을 반환한 것이었다. 피해자들은 해지합의서에 다음과 같은 문구를 포함시킴으로써 이를 분명히 하였다(증거기록 1권 18쪽 참조).

피고인 B는 해지합의서에 위와 같은 문구가 들어가게 된 경위에 대해 제대로 답변하지 못하고 있다. 피고인 B는 경찰에서 위와 같은 문구가 포함되게 된 경위에 대해 '그때 당시에는 큰 문제가 없을 것이라고 생각하고 그 문구에 대해서는 크게 신경 쓰지 않았다'라고 진술하였는데(증거기록 1권 632쪽 참조), 이는 피해자들에게 약속해 주었던 내용 가운데 가장 핵심적인 부분에 대해 신경을 쓰지 않았다는 것이어서 받아들이기 어렵다.

피고인 A은 검찰에서 피해자들로부터 반환받은 중도금에 대해 '사실은 가지고 있다가 PF 채권단에 돌려주려고 했다. 그런데 가장 급한 것이 용역비이기 때문에 용역비를 해결하려고 거기에 사용했다.'라고 진술하였다(증거기록 2권 62쪽 참조).

피해자들은 2013. 9. 26. 및 2013. 9. 27. 양일에 걸쳐 E에 1,179,744,000원을 반환하였다. 그런데, E는 그 중 820,128,321원을 아래 표 기재와 같이 직원들의 급여나 용역비 등으로 곧바로 사용하였다.

해지합의서에는 'S BD 계좌로 중도금을 반환하기로 한다'는 내용이 기재되어 있다. 그런데, 위 계좌는 매매계약을 합의해제한 2013. 9. 26. 당일에 개설된 것이었다. 위 계좌를 개설한 이유에 대해 피고인들과 E에서 전무로 재직하였던 증인 AW은 다음과 같이 진술하였다.

피고인 B는 경찰에서 "J과 적대적 관계가 되어서 새로운 계좌로 받았고, 사업을 계속 진행하기 위해 받은 것입니다."라고 진술하였고(증거기록 1권 633쪽 참조), 검찰에서는 "J과 사이가 좋지 않아 통장을 개설하여 그 통장으로 중도금을 받았다."고 진술하였다(증거기록 2권 726쪽 참조).

피고인 A은 검찰에서 중도금을 입금받은 계좌가 2013. 9. 26. 당일 개설되었음에도 해지합의서에 기재가 되어 있는 경위에 대해 "합의서를 작성하는 날 먼저 L의 사무실에 가서 합의서를 출력하였는데 당시 계좌번호를 알려줘 그 계좌를 기재한 후 이를 출력하여 공증하였던 것입니다."라고 진술하였다(증기기록 2권 743쪽 참조).

증인 AW은 당심법정에서 "피해자들로부터 중도금을 반환받을 때 따로 통장을 개설하여 돈을 받았는데, 이는 원래 가지고 있던 통장의 도장을 J이 가지고 있었기 때문이다. 매매계약이 해제되면 거기로 돈이 들어갈 것인데 J은 E가 사업추진을 계속하는 것을 원하지 않았기 때문에 J이 도장을 가지고 있는 통장으로 돈이 들어가지 않게 조치를 취하였다."고 진술하였다(AW에 대한 당심 증인신문 녹취서 17쪽, 18쪽 참조) 6) E에 대하여 2013. 10. 1. 파산결정이 내려졌다. 피고인들은 2013. 9. 26. 당시 E에 대한 파산결정을 예상할 수 없었다는 취지로 주장하나 E의 회생신청은 2013. 6. 17. '청산가치가 존속가치보다 크다.'는 이유로 기각되었고, 2013. 7. 19.에는 J이 E에 대한 파산을 신청하여 그 무렵 신청서 부본이 E에 도달한 상태였는바, 위 주장은 받아들이기 어렵다[피고인 A이 신청서 부본을 송달받았고 E는 법무법인(유한) U을 대리인으로 선임하여 대응하였다].

피고인들은, 법무법인(유한) U의 자문을 받아 J의 양도담보권이 유효하게 성립하지 않았다고 생각하였기 때문에 편취의 범의가 없었다는 취지로 주장한다. 양도담보계약서에는 담보목적물이 '양도담보권설정자가 현재 체결하였거나 장래에 체결할 이 사건 사업 부지에 대한 각 매매계약상 매수인으로서 토지 매매계약의 각 매도인에 대하여 가지는 일체의 권리, 권한 및 당사자 지위(토지소유권 이전등기청구권, 계약의 무효, 취소, 해제, 해지 등으로 인한 부당이득반환청구권, 원상회복청구권, 손해배상청구권 등을 포함하나, 이에 한정되지 아니함)'이라고 기재되어 있다. 피고인들은 담보목적물이 '계약당사자의 지위'인데, 계약당사자의 지위는 피해자들의 동의 없이는 이전될 수 없는 것이므로, 양도담보권이 유효하게 설정되지 않은 것으로 생각하였다고 주장하고 있다. 그러나 양도담보계약서에는 '양도담보권설정자는 토지 매매계약 및 기타 계약과 관련된 법령상 혹은 계약상의 의무를 이행할 책임이 있고, 양도담보권자는 본 계약의 체결 및 그로 인한 권리 취득을 이유로 토지 매매계약 및 기타 계약과 관련된 법령상 혹은 계약상의 의무를 부담하지 않는다. 양도담보권자는 어떤 방식으로든 토지 매매계약 및 기타 계약과 관련된 양도담보권설정자의 의무를 이행할 의무가 없다.'는 내용이 포함되어 있어 계약당사자의 지위 자체가 이전되는 것이 아님을 분명히 하고 있다. 나아가 앞서 본 바와 같이 양도담보계약서에는 담보목적물에 계약의 해제로 인한 원상회복청구권이 포함된다는 내용이 명시적으로 기재되어 있다. 여기에 법무법인(유한) U이 작성한 의견서에 원심이 지적하고 있는 유보적인 표현들이 포함되어 있는 사정까지 더하여 보면 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다.

피고인 A에 대한 사기의 점 관련 사실오인 주장에 대하여

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 2013년 9월경 위 E 사무실 등에서, 이 사건 매매계약을 해제해 줄 것을 요구하는 피해자 M, L에게, 계약금을 반환하지 않고, 사후에 F과 G이 소유하는 이 사건 부동산을 기존 매매계약과 같은 조건으로 재개발구역에 편입시켜주며, 중도금에 대한 이중반환의 위험 없이 이 사건 매매계약을 해제해 주고, 그 내용을 공증해 주겠다고 여러 차례 약속하면서 피해자들에게 그에 따른 수고비를 달라고 요구하였다. 피고인은 2013. 9. 26. F, G과 E 사이에 위와 같은 조건으로 이 사건 매매계약을 해제하는 내용의 해지합의서를 작성하고 이에 대한 공증을 마치자, 피해자들에게 마치 피고인의 노력으로 중도금에 대한 이중반환의 위험 없이 계약이 유효하게 해제된 것처럼 행세하였다. 그러나 사실 E는 2012. 12. 31. 기준으로 부채가 자산보다 600억 원 이상 많은 상태였으며, 2013년 9월경에는 자금조달 실패로 이 사건 사업을 더 이상 추진할 수 없는 상황에 이르렀고, 자산 등을 담보로 한 신규 자금차입 등이 불가능한 상황이었으며, J이 2013. 5. 29. 대주단에게 PF 대출금을 변제함으로써 E가 매도인으로서 갖는 모든 권리는 J에 양도되었으므로, E가 매도자인 F, G과 사이에 맺은 매매계약을 해제할 수 있다고 하더라도 그에 따라 갖는 권리는 모두 J에 귀속되어야 하기 때문에 중도금에 대한 이중반환의 위험을 피할 수 없었고, 그러한 사정을 피고인도 잘 알고 있었다. 피고인은 이에 속은 피해자들로부터 2013. 10. 2. 서울 중구 V에 있는 S은행 주차장 인근에서 수고비 명목으로 1,500만 원을, 같은 날 서울 영등포구 W, X호에 있는 피해자들의 집에서 같은 명목으로 1,500만 원을 각각 교부받았다. 이로써 피고인은 피해자들을 기망하여 재물을 교부받았다.

원심의 판단 원심은, 피고인 A은 '피해자들에게 수고비 명목으로 돈을 요구한 사실이 없고, 피해자들이 이 사건 매매계약을 해제하였을 뿐만 아니라 6억 원에 가까운 계약금을 몰취하게 해준 것이 고마워서 사례금 명목으로 3,000만 원을 준 것'이라고 변소하고 있는데, 1 피해자들은 E로부터 매매대금을 지급받지 못하고 있었고, 이 사건 부동산을 임대하여 수익을 내지도 못하고 있는 상황이었으며, 이 사건 부동산이 토지거래허가구역 내에 있어서 E의 채무불이행을 이유로 일방적으로 매매계약을 해제하기도 어려운 상황이었기 때문에 E에 적극적으로 계약해제를 요구해 왔던 점, 2 피해자들은 2013. 9. 26. 이 사건 매매계약을 해제함에 따라 이 사건 부동산을 임대할 수 있게 되었고, 6억 원에 가까운 계약금도 몰취할 수 있게 되었기 때문에 피고인 A의 요구가 없었음에도 먼저 사례금을 지급하였을 가능성이 있는 점, 3 피해자 L는 수사기관에서 '피고인이 계약 해제 전부터 일을 잘 처리하면 돈을 달라고 하였다.'고 진술하였는데, 원심법정에서는 이와 달리 '피고인이 계약 해제 이후 돈을 달라고 요구하였다.'고 진술하였고, 이와 달리 피해자 M는 원심법정에서 '피고인이 계약 해제 전부터 돈을 요구했다.'고 진술하여 피해자 측의 진술이 일관되지 아니한 점 등에 비추어 볼 때 피고인 A의 변소가 사실일 가능성을 배제할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

당심의 판단

법리 사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에 있어 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것이고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말하는 것으로서, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도2884 판결 등 참조).

판단 다음의 사정들에 비추어 볼 때 피고인 A이 피해자들을 기망하여 3,000만 원을 편취한 사실이 충분히 인정된다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

피해자들은 피고인 A이 수고비 명목으로 3,000만 원을 요구하였다고 주장하면서 아래와 같은 사정들을 근거로 제시하고 있다.

피고인 A이 수고비를 요구하여 2013. 10. 2. 낮에 서울 중구 V에 있는 S 주차장에서 1,500만 원을 주었는데, 피고인 A이 3,000만 원을 요구하였기 때문에 같은 날 저녁 피해자들의 집에서 1,500만 원을 추가로 교부하였다.

피고인 A의 요구가 없었다면 3,000만 원에 이르는 거액을 굳이 현금으로 지급할 이유가 없었다. 피해자들의 입장에서는 계좌이체를 할 수도 있었으나 피고인 A이 굳이 현금을 요구하여 그에 맞추어 현금을 준비하였다.

피해자들이 주장하는 바와 같이 피고인 A에게 지급된 3,000만 원이 2회에 나누어 지급되었고, 현금으로 지급이 되었다면 그러한 사정은 피고인 A이 수고비의 지급을 적극적으로 요구하였다고 볼 수 있는 유력한 근거가 될 수 있다(단순히 감사하는 차원에서 돈을 주었다고 보기에는 상황이 매우 이례적이다). 그런데, 피고인 A은 검찰에서 'L 내지 L의 처 M로부터 전화가 와서 V 소재 S 앞으로 나오라고 해서 나갔더니 M가 돈을 봉투에 담아 일방적으로 저의 가방에 넣어 주었고, 저녁때 을지로에서 지주분들과 술을 먹고 있었는데 M로부터 전화가 와 집으로 찾아오라고 하여 M의 집에 찾아 갔더니 하나님이 보낸 사람이라고 하면서 봉투를 저에게 주어 받았습니다.'라고 진술하였는바(증거기록 2권 746쪽 참조), 피고인 A의 변소에 비해 피해자들의 주장이 훨씬 설득력이 있다.

피고인 A이 피해자들에게 수고비의 지급을 요구하지 않았다고 하더라도 아래의 사정들에 비추어 볼 때 피고인 A에게는 E가 반환받은 중도금을 J에 전달하는 등의 조치를 취하지 아니하고 다른 용도로 사용하였기 때문에 피해자들에게 중도금을 이중으로 반환하게 되는 상황이 발생할 수 있음을 고지하거나 적어도 피해자들이 지급하는 돈의 수령을 거절하였어야 할 의무가 있었다고 봄이 타당하다.

피해자들이 피고인 A에게 3,000만 원을 지급하였던 것은 E가 피해자 측으로부터 반환받은 중도금을 J에 전달하는 등의 조치를 취하여 향후 문제가 발생하지 않을 것이라고 착오하고 있었기 때문이었다.

이러한 착오는 피고인 A 자신에 의해 유발된 것이었기 때문에 피고인 A은 피해자들이 착오에 빠져 있다는 사실을 잘 알고 있었다.

피고인 B에 대한 강제집행면탈의 점 관련 사실오인 주장에 대하여

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 E가 F, G으로부터 이 사건 매매계약의 해제에 의하여 중도금을 반환받아 보유할 권리나 권한이 없었음에도 중도금 반환 명목으로 2013. 9. 26. 979,744,000원, 그 다음 날 2억 원을 대주단이 지정하지 않은 E 명의 S 계좌로 각각 입금받아 피해자 J 등으로부터 강제집행을 당할 위험에 처하게 되자, 마치 Y와 재개발용역계약을 체결한 것처럼 허위의 계약서를 작성한 후 그 계약에 따라 계약금을 지급한 것처럼 Y 명의 계좌로 송금한 다음 그 돈을 인출하여 되돌려 받기로 마음먹었다. 이에 따라 피고인은 2013. 9. 27. 5억 2,800만 원을 마치 재개발용역계약에 따른 계약금인 것처럼 Y 명의 계좌로 송금하고, 2013. 10. 8.과 2013. 10. 11. 그 돈 중 약 4억 8,000만 원을 수표로 출금한 다음 약 4억 원 가량을 E의 임직원인 Z, AA, AB 등이 지급제시하여 현금화하거나 타 계좌로 이체하는 방법으로 해당 금원의 소유관계를 불명하게 함으로써, 피해자 J의 강제집행을 사실상 불능하게 하였다. 이로써 피고인은 강제집행을 면탈할 목적으로 E의 재산을 은닉하였다.

원심의 판단 원심은, 다음의 사정들에 비추어 볼 때 E와 Y 사이에 체결된 용역계약이 허위의 계약이라고 단정할 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

피고인 B는 'J이 2012년 5월경부터 운영자금을 지급하지 않자 함께 일을 할 수 없다고 생각하였다. 기존에 토지를 매입하는 방식에서 동의서를 사업 요건인 75%까지 징구하여 새로운 투자자를 유치하려 하였고 이를 위해 Y와 용역계약을 체결한 것이다. E가 2013. 10. 1. 파산 결정을 받게 되자 P 본부장을 중심으로 E의 직원 AA, Z, AB, 피고인 A은 Y로 직장을 옮겨 계속 동의서 징구업무를 수행하고 사업을 진행해보려고 하였다.'고 변소하고 있다. Y의 대표였던 AD은 수사기관 및 원심법정에서 '동의서 징구 업무는 실제로 2013년 3월경부터 시작하였고, 계약서는 7월에 늦게 작성한 것이다. E가 파산결정을 받자 P의 제안에 따라 우리가 들고 있는 동의서를 이용하여 사업을 계속해 보고 싶었고, E 직원 AA, Z, AB, 피고인 A이 Y로 넘어와 계약직 형태로 계속하여 업무를 수행하였다. '라는 취지로 진술하여 피고인 B의 변소에 부합하는 진술을 하였다.

AD은 실제 용역을 수행하였다는 자료로 토지소유자 62명에게서 받은 동의서를 제출하였는데, 위 동의서에는 2012. 8. 1. 시행된 구 도시 및 주거환경정비법에 따라 소유자의 지장이 찍혀있고 자필 서명이 되어 있으며, 대부분 신분증이 첨부되어 있다(신분증이 없는 것이 7개 있기는 하다). 이는 적어도 2012. 8. 1. 이후 Y에서 동의서를 징구하였다는 것을 의미하므로 피고인 B와 AD의 진술을 뒷받침한다. 소유자 AE으로부터 받은 동의서에는 2013. 10. 7. 발행된 자동차운전면증이 첨부되어 있는바, 이는 E가 파산결정을 받은 이후

AD은 실제 용역을 수행하였다는 자료로 토지소유자 62명에게서 받은 동의서를 제출하였는데, 위 동의서에는 2012. 8. 1. 시행된 구 도시 및 주거환경정비법에 따라 소유자의 지장이 찍혀있고 자필 서명이 되어 있으며, 대부분 신분증이 첨부되어 있다(신분증이 없는 것이 7개 있기는 하다). 이는 적어도 2012. 8. 1. 이후 Y에서 동의서를 징구하였다는 것을 의미하므로 피고인 B와 AD의 진술을 뒷받침한다. 소유자 AE으로부터 받은 동의서에는 2013. 10. 7. 발행된 자동차운전면증이 첨부되어 있는바, 이는 E가 파산결정을 받은 이후에도 Y에서 동의서를 징구하는 방식으로 재개발 사업을 계속해보려 노력했다는 점을 뒷받침한다.

E 직원이었던 AB은 원심법정에서 'Z, AA, 피고인 A과 함께 Y로 이직하여 E에서 하던 일을 계속 하였다. 실업급여를 받던 2013년 11월부터 2014년 5월까지는 아르바이트 형식으로 일하면서 현금 또는 수표로 급여를 지급받았고, 2014년 6월부터 같은 해 9월까지는 계좌로 급여를 직접 이체받았다.'고 진술하였다. AD 이 수사기관에 제출한 계좌거래내역과 피고인 B가 제출한 증 제11 내지 14호증에 따르면, Y 계좌에서 AA의 처인 AF에게 2013. 11. 29. 270만 원, 2014. 8. 6. 200만 원, AA에게 2014. 8. 29. 450만 원, AB에게 2014. 6. 30., 2014. 7. 30., 2014. 8. 29. 각 400만 원, 피고인 A에게 2014. 6. 30., 2014. 7. 30., 2014. 8. 29. 각 450만 원, 2014. 12. 30., 2015. 1. 30. 각 250만 원, 2015. 2. 27. 200만 원 등 급여로 보이는 돈이 지급된 사실, AA가 AF 명의로 Y에서 4대 보험에 가입하였던 사실이 인정된다. 이러한 점을 종합하여 보면, E 직원 AA, Z, AB, 피고인 A이 Y로 넘어와 사업을 계속하려고 하였다는 피고인 B와 AD의 진술은 사실일 가능성이 높고, E 직원들이 Y에서 인출한 수표의 사용에 관여한 것은 용역계약이 허위라고 볼 만한 근거가 되기에 부족하다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위와 같은 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정들을 종합하면, E와 Y 사이에 체결된 용역계약이 허위라고 단정할 수 없다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인의 잘못이 없다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

E와 Y 사이에 작성된 용역계약서는 2013. 7. 2.자로 작성되었다(증거기록 1권 63쪽 참조).

피해자 J은 위 용역계약서가 소급하여 작성된 것이라고 주장한다. 그런데, Y는 2013. 8. 9. 및 2013. 9. 6. E에 용역대금의 지급을 청구하였고(증거기록 1권 174쪽, 175쪽 참조), 2013. 9. 10. E에게 528,000,000원에 대한 세금계산서를 발급해 주었다(증거기록 1권 422쪽 참조). 이는 F, G이 E에 중도금을 반환한 2013. 9. 26.에 비해 앞선 시점이다.

Y와 용역계약을 체결한 이유에 대해 피고인 B는 경찰에서 'BE 재임시절에는 재개발구역을 하나의 구역으로 개발하는 것으로 고시가 되었으나 BF이 들어오면서 구역을 11개로 쪼개어 개발하는 것으로 고시가 변경되어 동의서 징구 업무 등을 맡기게 된 것'이라고 진술하였는데(증거기록 1권 129쪽 참조), 피고인 B가 진술한 내용은 언론을 통해 보도된 내용과도 일치한다(피고인들의 변호인이 2020. 6. 12. 제출한 증 제28호 참조).

F은 2016. 2. 23. 경찰에서 조사를 받을 당시 '피고인 A은 현재 AC 재개발지역 주민들로부터 동의서를 받고 있다.'고 진술하였는바(증거기록 1권 75쪽 참조), 이는 피고인 B의 변소에 부합하는 사정이다.