서울고등법원 2020. 7. 23. 선고 2019노2167 판결

원심의 양형이 너무 무거워서 부당하다.

원심판결

중 무죄 부분에 관한 공소사실(이하 '무죄 부분의 공소사실'이라 한다)에 기재된 CH과 피고인이 대표로 있던 원심 판시 S 사이의 근저당권 설정경위와 CH과 AF 사이의 채권양도양수계약서의 내용 등에 비추어 볼 때, 무죄부분의 공소사실은 유죄로 인정된다. 그럼에도 불구하고 원심은 무죄 부분의 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 매매대금 채권 양도와 근저당권부 채권 사이의 견연 관계 및 사기죄의 처분행위의 유무에 관한 사실오인의 위법이 있다.

원심의 양형이 너무 가벼워서 부당하다.

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하는 것으로서, 반드시 법률행위의 중요부분에 관한 것임을 요하지 않고, 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초 사실에 관한 것이면 충분하고, 어떤 행위가 다른 사람을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는가의 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적・객관적으로 판단해야 할 것이다(대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2005도1991 판결 등 참조). 그리고 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인 등의 재력, 환경, 범행의 경위와 내용, 거래의 이행 과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수 밖에 없다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도11718 판결 등 참조).

또한, 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득함으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고, 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생할 필요는 없고(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결, 대법원 2014. 10. 15. 선고 2014도9099 판결 등 참조), 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에서 기망으로 인한 재물의 교부가 있으면 그 자체로 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성립한다(대법원 2017. 10. 26. 선고 2017도10601 판결 등 참조).

한편, 증인 진술의 주요 부분에 일관성이 있는 경우에는 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없거나 합리성이 없는 것처럼 보인다는 등의 사정만으로는 그 진술의 신빙성을 함부로 부정할 것은 아니다(대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결, 대법원 2013. 10. 17. 선고 2013도7465 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 기초하여 피고인의 이 부분 주장에 관하여 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① ㉮항 범행 이전의 피고인과 간항 범행의 피해자 E 등과의 관계, 피해자 E 등이 ㉮항 범행에 관한 공소사실 기재와 같이 피고인에게 분양대금 명목의 금원 등을 지급한 동기와 그 경위 등에 비추어 가항 범행에 관한 공소사실 기재와 같은 피고인의 기망행위를 피해자 E 등이 믿고서 이에 속아 착오에 빠졌을 가능성이 없다고 단정할 수 없는 점, ② 피해자 E 등은 원심 판시 범죄사실 제1항 기재의 '주상복합아파트 재건축사업' 또는 위 범죄사실 제2, 3항 기재의 'J 한옥마을 조성사업' 등에 필요한 사업부지의 확보나 그 사업자금의 마련 등 위 사업들의 진행과정 등에 관하여 주로 피고인의 설명 등에 의존하였던 것으로 보이고, 그에 관한 구체적인 내용을 제대로 알지 못하였던 것으로 판단되는 점, ③ 피고인은 피해자 E 등에게 피고인 자신과 피고인이 운영하던 회사의 자력과 그 운영실태, 피해자 E 등으로부터 지급받은 금원 등의 사용처 등을 피해자 E 등에게 제대로 고지하지 아니함과 아울러, 피해자 E 등이 피고인에게 ㉮항 범행의 공소사실 기재와 같은 금원 등의 제공 여부를 결정하는데 필요한 사항 등에 관하여 피해자 E 등에게 실제와 다른 사실 등을 이야기한 것으로 보이는 점, 그 밖에 항범행에 따른 피해 내용에 관한 피해자 E 등의 원심 등에서의 각 진술 내용의 객관적 합리성, 원심 증인 AM의 원심 등에서의 진술 내용, ㉮항 범행 당시를 기준으로 한 위 '주상복합아파트 재건축사업', 'J 한옥마을 조성사업' 등의 객관적인 진행 상황과 그 진행의 정도 등을 원심이 ㉮항 범행에 관하여 설시한 여러 사정들과 종합해 볼 때, 피고인이 당심에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려하더라도, 피고인은 위 범죄사실 제1항 기재와 같이 주상복합아파트를 건설해 분양해 주거나 위 범죄사실 제2항 기재와 같이 한옥마을 조성사업을 진행하여 한옥 2채를 제공할 의사나 능력이 없었을 뿐만 아니라, 위 범죄사실 제3항 기재와 같이 피해자 O의 신용카드 대금을 제대로 지급할 의사나 능력이 없었음에도, 마치 그것이 가능한 것처럼 피해자 E 등을 기망하였고, 피해자 E 등은 피고인에게 속아 착오를 일으켜 피고인에게 가항 범행의 공소사실에 기재된 금원 등을 제공하게 된 사실을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인에 대한 ㉮항 범행을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 위 주장과 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하면 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 ㉯항 범행 당시 이 부분 범행의 공소사실에 기재된 J 한옥마을 조성사업(이하 '한옥마을사업'이라 한다)에 관하여 ㉯항 범행의 피해자 U 등에게 설명한 구체적 내용, 피고인이 피해자 U 등과 한옥마을사업에 필요한 사업부지에 관한 매매계약을 체결한 경위와 그 계약 내용 및 위 매매계약의 이행 과정과 아울러 피해자 U 등의 원심 등에서의 진술 내용, ㉯항 범행 당시 피고인 측의 재무상태 등에 비추어 보면, 피고인에게는 적어도 미필적으로나마 한옥마을사업을 정상적으로 진행하여 한옥 1채씩을 분양해 주거나 위 사업부지에 관한 매매잔금을 지급하는 것이 현실적으로 쉽지 않다는 것을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 판단되는 점, ② 피고인은 한옥마을사업에 반드시 필요한 사업부지의 매수자금을 은행으로부터 PF 대출을 받는 등의 방법으로 이를 마련하려고 생각하였던 것으로 보일 뿐이고, 위와 같은 PF 대출 등이 제대로 이루어지지 않을 경우 위 사업부지 매수에 필요한 자금 등을 조달할 방법을 구체적으로 마련해 놓지는 아니하였던 것으로 보이는 점, ③ 위 증거들에 의하여 인정되는 피고인과 피해자 U 등의 관계, 피해자 U 등이 피고인과 한옥마을사업에 필요한 사업부지에 관한 매매계약을 체결한 과정 및 피해자 U 등은 한옥마을사업의 구체적인 진행과정 등에 관하여는 주로 피고인의 설명 등에 의존하였던 것으로 인정되는 사정 등에 비추어 볼 때, 피해자 U 등은 ㉯항 범행에 관한 공소사실 기재와 같은 피고인의 기망행위를 믿고서 이에 속아 착오에 빠졌을 가능성이 없다고 단정할 수 없는 점, ④ 피고인은 피고인 자신과 피고인이 운영하던 회사의 자력, 원심 판시 'AS 한옥마을 조성사업'의 진행상황 등을 피해자 U 등에게 제대로 고지하지 아니함과 아울러, 피해자 U 등이 피고인에게 ㉯항 범행의 공소사실 기재와 같은 금원 등의 제공 여부를 결정하는 데 필요한 사항 등에 관하여 피해자 U 등에게 사실과 다른 내용을 이야기하였던 것으로 판단되는 점 등을 원심이 ㉯항 범행에 관하여 설시한 여러 사정들 및 위 관련 법리와 종합해 보면, 피고인이 당심에 이르기까지 제출한 증거들과 그 주장의 사정들을 모두 고려하더라도, 피고인에 대한 항 범행을 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고인의 위 주장과 같은 사실오인 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 이유 없다.

이 사건 범행은 그 범행의 수법이나 내용, 피해자의 수, 피해금액 등에 비추어 그 죄질이 무거운 점, 이 사건 범행의 피해자들은 이 사건 범행으로 상당한 경제적 피해와 고통을 받았을 것으로 보이는 점, 피고인이 당심에 이르기까지 피해자들과 합의하거나 피해자들로부터 진정한 용서를 받지는 못한 것으로 판단되는 점, 피고인은 이 사건 범행 이전에도 동종 범죄 등으로 실형 내지 집행유예 등으로 처벌받은 범죄전력이 있는 점 등은 인정된다.

그러나 이 사건 범행은 판결이 이미 확정된 원심 판시 범죄사실에 기재된 근로기준법위반죄 등과 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있어 형법 제39조 제1항에 의하여 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해야 하는 점, 원심의 피고인에 대한 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 보기 어려운 점, 그 밖에 피고인의 연령, 성행과 환경, 이 사건 범행의 동기, 수단과 결과, 위 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건 등을 참작하면, 피고인 및 검사가 당심에 이르기까지 주장하는 사정들을 모두 고려하더라도 원심의 형이 너무 무겁거나 너무 가벼워서 부당하다고 보이지 않는다. 따라서 피고인과 검사의 이 부분 주장도 모두 이유 없다.

그렇다면 피고인과 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 원익선(재판장) 임영우 신용호

각주1) CM가 2012. 12. 10. CH으로부터 무죄 부분의 공소사실에 기재된 원심 판시 K아파트 CG호를 매매대금 37억 원에 매수하는 내용의 매매계약에 따른 CH의 CM에 대한 위 매매대금 채권 중에서 CH이 2013. 1. 24. AF에게 양도한 7억 5,000만 원

각주2) 증거기록 2권의 44~45쪽 참조