서울고등법원 2021. 7. 23. 선고 2019노2596 판결

피고인은 사건 당시 편취의 고의가 없었다. 그런데도 제2원심의 공소사실을 유죄로 인정한 제2원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

각 원심의 형(➀ 제1원심판결 : 판시 제1항, 제3항의 각 죄에 대하여 징역 3년, 판시 제2항의 죄에 대하여 징역 3개월, 판시 제4항의 죄에 대하여 징역 6개월, ➁ 제2원심판결 : 징역 6개월)은 너무 무거워서 부당하다.

피고인은 제1원심에서도 위 1의

그런데 위 ㉯와 같이 인출된 수표금 총액 4억 2,000만 원 중 실제 F 계좌로 입금된 내역은 위 ㉰의 1억 2,000만 원이 유일하고, 피해자 D은 2008. 5. 19. AG은행에 액면금 1억 원의 자기앞수표에 대하여 사고신고를 하고 다음 날인 2008. 5. 20. 액면금 1억 원의 자기앞수표를 재발행받은 사실이 인정된다(이 법원의 AG은행에 대한 금융거래정보 제공요구에 대한 2019. 12. 23.자 회신결과). 피고인은 이러한 사정을 근거로, 피해자 D에 대한 공소사실 기재 금액인 7억 6,500만 원 중 위와 같이 F의 계좌로 입금된 합계 금액 4억 6,500만 원(= 위 ㉮의 3억 4,500만 원 + ㉰의 1억 2,000만 원)을 제외한 나머지 3억 원은, 피해자 D이 1억 원짜리 수표 3장을 인출하여 자신이 사용하였을 뿐 피고인에게 교부한 바 없다고 주장하나, 앞서 본 사정만으로는 피고인이 피해자 D으로부터 수령한 금원의 합계 액수가 7억 6,500만 원이라는 제1원심의 판단[제1원심판결문 10~11쪽에 기재된 2)항 부분의 판단이 이에 해당한다]을 뒤집기 부족하다.

제2원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 피고인은 피해자 BP으로부터 이 부분 공소사실 기재와 같이 금원을 송금받을 당시 편취의 고의가 있었던 것으로 판단된다.

같은 취지의 제2원심의 판단은 타당하고, 그러한 제2원심의 판단에 피고인이 주장하는 사실오인의 위법은 없으므로, 피고인의 이 부분 주장 또한 받아들일 수 없다.

이 법원에서 제1, 2원심판결에 대한 각 항소사건이 병합되었는데, 제1원심판결의 판시 제1항, 제3항의 각 죄는 이 법원에서 병합된 제2원심판결의 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로, 이를 동시에 판결하게 된 이 법원은 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형을 선고하여야 한다. 따라서 이 법원에서 병합된 제1원심판결의 판시 제1항, 제3항의 각 죄 부분과 제2원심판결은 모두 파기되어야 한다.

제1원심판결 중 위 4항과 같이 병합으로 인한 직권파기사유가 있는 부분을 제외한 나머지 부분에 한하여 살펴본다.

이 부분 범행의 죄질이 좋지 않고, 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 또다시 이 부분 범행을 저질렀다.

한편, 피고인이 제1원심에서 피해자 O에게 편취금 5,000만 원 전액을 변제하고 원만히 합의하여 피해자 O가 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 이 부분 범행은 판결이 확정된 제2판결(제1원심판결문 2쪽 ‘범죄전력’ 부분에 ‘제2판결’이라고 기재된 판결을 가리킨다. 이하 ‘제1판결’, ‘제4판결’의 경우에도 같은 부분의 기재를 따른다) 중 근로기준법위반죄 및 일부 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 보면, 제1원심의 이 부분 형(징역 3개월의 실형)은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

이 부분 범행의 죄질이 좋지 않고, 피고인은 동종 범행으로 처벌받은 전력이 있음에도 누범 기간 중에 이 부분 범행을 저질렀다.

한편, 피고인이 당심에 이르러 피해자 AA에게 편취금 4,000만 원 전액을 변제하고 원만히 합의하여 피해자 AA이 피고인에 대한 처벌을 원하지 않고 있다. 이 부분 범행은 판결이 확정된 제4판결의 사기죄와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있으므로, 이들 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여야 한다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형의 조건을 참작하여 보면, 제1원심의 이 부분 형(징역 6개월의 실형)은 너무 무거워서 부당하다고 판단된다.

그렇다면 제1원심판결의 판시 제1항, 제3항의 각 죄 부분 및 제2원심판결에 대한 피고인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 제1, 2원심판결을 모두 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실과 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실과 증거의 요지는 제1, 2원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.