서울고등법원 2019. 9. 4. 선고 2019노790 판결

공소사실의 요지

피고인 A, C의 사기 및 사기방조의 점

주위적 공소사실 : 사기 E는 2016년경 국내외에서 다단계 방식으로 회원을 모집하여 가상화폐 채굴사업을 하기 위해 설립된 미국법인 F 유한회사(이하 'F'라 한다)의 회장이자 가상화폐 채굴을 담당하던 주식회사 G(이하 'G'라 한다)의 사실상 대주주이고, H는 F의 회원 및 자금을 관리하는 미국 변호사이다. 피고인 A은 2017. 1. 17. F의 전산시스템을 관리, 운영하고 고객을 관리하기 위하여 설립된 주식회사 (이하 'I'라 한다)에 2017. 3.경 지원 본부 부장으로 입사하여 회계, 인사, 총무 등의 업무를 담당하다가 E의 지시에 따라 2017. 5.경부터 채굴기 구매자금 입금 계좌의 자금 집행까지 총괄하였다. 피고인 C는 2017. 1.경 I의 전산팀 이사로 입사하여 회원들이 이더리움 생산현황, 수익금 발생 현황 등을 확인할 수 있는 전산프로그램 K를 2017. 3.경부터 운영하였다. E 등은 2016년경 전국 각 지역별로 사업설명회를 하면서 'F 회원으로 이더리움 채굴기를 구매하면 회사에서 채굴기를 구입하여 위탁·운영하면서 이더리움을 채굴해 주어 고수익을 얻을 수 있다.'라는 요지로 사업을 설명함과 동시에 하위구매자 모집시 위 수익에서 수당을 받을 수 있다는 등으로 홍보하면서 각 지역사업자들을 독려하였다. 그러나 사실 E 등은 다수의 회원으로부터 돈을 받으면 그 중 일부만 채굴기 구매에 사용하고 나머지는 이와 무관한 용도로 사용할 생각이었고, 특히 하위구매자로부터 받은 돈으로 상위구매자(이하 문맥에 따라 상위사업자라 하기도 함)에 대한 수당을 지급하는 이른바 '돌려막기' 형태로 사업을 운영할 생각이었다. E 등은 위와 같이 다단계 영업방식으로 다수의 회원들을 모집하여 그 자금을 편취하기로 공모하고, 피고인 A은 회원들이 환전요청을 하는 경우 채굴기에서 채굴된 가상화폐를 환전해 주는 대신 다른 회원들이 채굴기 판매대금으로 송금한 돈으로 가상화폐를 구매하여 환전해 주는 역할을, 피고인 C는 회원들의 개인 계정에 대한 전산 조작을 통해 가상화폐가 실제 채굴되는 것처럼 회원들에게 허위 정보를 제공하는 역할을 각각 담당하여 본건 범행에 가담하기로 순차 공모하였다. 피고인들과 E 등은 위 공모에 따라, 상위구매자를 통해 하위구매자들에게 채굴기에 투자하면 고수익을 얻을 수 있다는 거짓말을 하고 판매대금을 송금받는 방법으로, 피고인 A은 2016. 9.경부터 2017. 10. 14.경까지 원심 판시 별지1 범죄일람표와 같이 채굴기 구입 명목으로 합계 한화 246,896,402,506원을 편취하고, 피고인 C는 2017. 3. 1.경부터 2017. 10. 14.경까지 위 범죄일람표 기존연번 1,926 내지 18,676 기재와 같이 채굴기 구입 명목으로 합계 한화 222,396,687,116원을 편취하였다.

예비적 공소사실 : 사기방조 피고인들은 E 등이 피해자들로부터 받은 돈으로 정상적으로 채굴기를 구입하여 설치하거나 채굴기를 통해 채굴한 가상화폐로 약정한 수익을 지급할 의사나 능력이 없었음을 인식하였으면서도, 피고인 A은 E 등의 지시에 따라 회원들이 환전요청을 하는 경우 채굴기에서 채굴된 가상화폐를 환전해 주는 대신 다른 회원들이 채굴기 판매대금로 송금한 금원으로 가상화폐를 구매하여 환전해 주는 역할을 담당함으로써 E 등의 2016. 9.경부터 2017. 10. 14.경까지 합계 246,896,402,506원의 편취 범행을 방조하고, 피고인 C는 전산조작을 통해 마치 가상화폐가 실제 채굴되는 것처럼 회원들에게 허위 정보를 제공하는 역할을 담당함으로써 E 등의 2017. 3. 1경부터 2017. 10. 14.경까지 합계 222,396,687,116원의 편취 범행을 방조하였다.

피고인 A, C의 방문판매등에관한법률(이하 '방문판매법') 위반 및 방조의 점 가) 주위적 공소사실 : 방문판매법위반 E 등은 위 1)항과 같이 사업자들을 통해 불특정 다수인을 상대로 F의 판매원을 모집하면서 후원수당을 매개로 하여 순차적으로 가입한 3단계 이상의 다단계 유사조직을 만들고, 이를 이용하여 불특정 다수인으로부터 채굴기 판매대금 명목으로 금원을 수신하였다. 이처럼 E 등이 F 조직을 이용하여 불특정 다수인으로부터 채굴기 판매대금을 수신하는 과정에서, 피고인 A은 회원들의 판매대금을 관리하면서 환전 이더리움을 구입하는 역할을, 피고인 C는 K 전산을 관리하는 역할을 각각 하면서 E 등과 순차 공모하여, 등록을 하지 아니하고 다단계판매업을 영위하여, 피고인 A은 2016. 9.경부터 2017. 10. 14.경까지 합계 246,896,402,506원을 수신하고, 피고인 C는 2017. 3. 1.경부터 2017. 10. 14.경까지 합계 222,396,687,116원을 수신하였다.

예비적 공소사실 : 방문판매법위반방조 피고인들은 F가 등록을 하지 아니하고 다단계판매조직을 개설, 관리, 운영한다는 사실을 인식하면서도, E 등의 지시에 따라 피고인 A은 회원들이 환전요청을 하는 경우 채굴기에서 채굴된 가상화폐를 환전해 주는 대신 다른 회원들이 채굴기 판매대금로 송금한 금원으로 가상화폐를 구매하여 환전해 주는 역할, 피고인 C는 전산조작을 통해 마치 가상화폐가 실제 채굴되는 것처럼 회원들에게 허위 정보를 제공하는 역할을 각각 담당함으로써 E 등의 방문판매법위반 범행을 용이하게 하여 무등록 다단계판매업을 영위하는 것을 방조하였다.

피고인 B의 사기, 방문판매법위반 및 각 방조의 점

주위적 공소사실 : 사기 및 방문판매법위반

사기 피고인은 2017. 7.경부터 F의 국내 채굴기 판매 업무를 계속하기 위해 설립된 주식회사 BS(이하 'BS'라 한다)의 회장으로, 피해자들의 채굴기 반환소송에 대비하면서 위 1)의 가)항 기재 사업을 계속할 방안을 마련하며, F 사업이 유지되도록 새로운 다단계사업 아이템을 개발하는 역할을 하여 편취 범행에 가담하기로 E 등과 순차 공모하여, 2017. 7. 1.경부터 2017. 10. 14.경까지 판시 위 1)의 가)항과 같은 방법으로 F의 미국 등 국외 및 국내 회원들인 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들에게 원심 판시 별지1 범죄일람표 기존연번 16,158 내지 18,676 기재와 같이 가상화폐 채굴기 판매 대금 명목으로 합계 26,950,739,894원을 교부받아 편취하였다.

방문판매법 위반 E 등이 위 2)의 가)항과 같이 F 조직을 이용하여 불특정 다수인으로부터 채굴기 판매대금을 수신하는 과정에서, 피해자들의 채굴기 반환소송에 대비하면서 위 사업을 계속할 방안을 마련하며, F 사업이 유지되도록 새로운 다단계사업 아이템을 개발하는 역할을 통해 E 등과 순차 공모하여, 2017. 7. 1.경부터 2017. 10. 14.경까지 위와 같이 가상화폐 채굴기 판매대금 명목으로 합계 26,950,739,894원을 수신하여 등록을 하지 아니하고 다단계판매업을 영위하였다.

예비적 공소사실 : 사기방조 및 방문판매법위반방조

사기방조 피고인은 E가 피해자들을 기망하여 돈을 편취한다는 사정을 알면서도 E의 지시를 받고 위 가)의 (1)항과 같이 F 사업이 유지되도록 새로운 다단계사업 아이템 개발 업무를 하여 위와 같이 E가 합계 26,950,739,894원을 교부받아 편취하는 범행을 용이하게 하였다.

방문판매법 위반방조 피고인은 E 등이 등록을 하지 아니하고 다단계판매업을 영위하고 있다는 사정을 알면서도, E의 지시를 받고 위 가)의 (2)항과 같이 F 사업이 유지되도록 새로운 다단계사업 아이템을 개발하는 업무를 담당하여 위와 같이 E가 합계 26,950,739,894원을 수신하는 것을 용이하게 하였다.

피고인 B, D의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하 '특정경제범죄법')위반(횡령) 및 방조의 점 가) 변경 전 주위적 공소사실 : 특정경제범죄법위반(횡령) 피고인들과 E, H는 피해자들에게 지급할 이더리움 구매 자금 부족 등으로 사기 범행이 드러나게 될 상황이 되자, 2017. 7.경 F 회원들이 낸 채굴기 구매자금을 지원으로 하여 피해자 G 명의로 구매하여 위 회사 대표 AI가 업무상 보관 중이던 채굴기와 그 부품들을 BS로 빼돌린 후, 이를 이용하여 범행을 계속하기로 계획하고, 피고인들과 이를 모의하였다. 이후 피고인들은 2017. 9. 15.경 파주시 BX에 있는 피해자 소유의 채굴기와 그 부품을 보관 중이던 주식회사 BY(이하 'BY'라 한다) 창고에서, 메인보드 1,570개, 그래 픽카드 27,600개, HDMI 2,250개, 젠더 및 USB 케이블 5,236개, 케이스 384개 등 합계 7,533,676,000원 상당의 물품을 아무런 대가 없이 평택시 BZ에 있는 BS와 물품보 관계약을 체결한 주식회사 CA(이하 'CA'라 한다) 창고로 반출한 것을 비롯하여 원심 판시 별지 반출 목록 기재와 같이 2017. 8. 11.경부터 2017. 9. 26.경까지 피해자 소유인 채굴기, 서버, 그래픽 카드(GPU) 등 합계 7,946,196,000원 상당을 아무런 대가 없이 위 CA 창고로 반출하였다. 이로써 피고인들은 E, H와 공모하여 피해자 소유의 채굴기와 그 부품을 횡령하였다.

변경 후 주위적 공소사실 : 특정경제범죄법위반(횡령) 변경 전 주위적 공소사실 중 "피해자 G 명의로 구매하여 위 회사 대표 AI가 업무상 보관 중이던 채굴기와 그 부품들을"을 "피해자 G 명의로 구매하여 업무상 보관 중이던 채굴기와 그 부품들을"로 변경하는 것 외에는 위 가항과 같다.

예비적 공소사실 : 특정경제범죄법위반(횡령)방조 E, H는 2017. 7.경 피해자 G 명의로 구매하여 업무상 보관 중이던 채굴기와 그 부품들을 빼돌리기로 공모하고, 피고인들에게 위 채굴기와 부품들을 BS가 관리하는 장소로 반출하도록 지시하였다. 피고인들은 위 가)항과 같이 2017. 8. 11.경부터 9. 26.경까지 피해자 소유인 채굴기, 서버, 그래픽카드 등 합계 7,946,196,000원 상당을 위 CA창고로 반출하여 E, H의 횡령을 용이하게 하여 이를 방조하였다.

원심에서 사용한 범죄일람표 정리 원심은 별지에서 범죄일람표를 3종류(공소장, 유죄, 무죄)로 분류한 다음, 별지2(유죄)는 2종류, 별지3(무죄)은 6종류로 재차 분류하였다. 이에 따라 원심은 모두 9종류의 범죄일람표를 사용하였다.

원심 판시 별지1 : 공소장 첨부 범죄일람표

원심 판시 별지2 : 유죄 범죄일람표 범죄일람표(1)은 피고인 A, C의 2017. 5. 1.부터 9. 23.까지의 사기 유죄 부분과 피고인 A의 2017. 5. 1.부터 9. 23.까지의 방문판매법위반 유죄 부분을 정리한 표이다. 범죄일람표(2)는 피고인 C의 2017. 3. 1.부터 9. 23.까지의 방문판매법위반 유죄 부분을 정리한 표이다.

원심 판시 별지3 : 무죄 범죄일람표 범죄일람표(1)은 피고인 A에 대한 국내 사기, 방문판매법위반 및 각 방조의 공소 사실 중 무죄 부분, 범죄일람표(2)는 범죄일람표(1) 중 주문 무죄 부분을 각 선별하여 정리한 표이다. 범죄일람표(3)은 피고인 C에 대한 국내 사기, 사기방조의 공소사실 중 무죄 부분, 범죄일람표(4)는 범죄일람표(3) 중 주문 무죄인 부분을 각 선별하여 정리한표이다. 범죄일람표(5)는 피고인 A, C에 대하여 모두 무죄로 판단하는 외국 피해자에 관한 사기, 사기방조의 공소사실을 정리한 표이다. 범죄일람표(6)은 피고인 C에 대하여 무죄로 판단하는 방문판매법 위반 및 방조의 공소사실을 정리한 표이다.

원심의 결론 원심 중 피고인 A, C에 대한 결론은 판결 말미 별지1에 도표로 정리하였다.

피고인 A, C의 사기 및 사기방조 : 유죄, 주문무죄, 이유무죄

유죄 부분 : 원심 판시 별지2 범죄일람표(1) 사기 원심은 피고인들이 E 등과 공모하여 2017. 5. 1.경부터 9. 23.경까지 F의 국내 회원인 피해자들을 기망하여 이에 속은 피해자들에게 원심 판시 별지2 범죄일람표(1) 기재와 같이 가상화폐 채굴기 판매대금 명목으로 합계 152,706,594,305원을 편취하였다는 사기의 공소사실을 유죄로 판단하였다.

주문무죄 부분 : 원심 판시 별지3 범죄일람표(2), (4),

사기 및 사기방조 원심은 1 피고인 A이 E 등과 순차 공모하여 2016. 9.경부터 2017. 4. 30.경까지 F의 국내 회원인 피해자들을 기망하여 원심 판시 별지3 범죄일람표(2) 기제와 같이, 2016. 9.경부터 2017. 10. 14.경까지 외국인 피해자들을 기망하여 원심 판시 별지3 범죄일람표(5) 기재와 같이 합계 94,189,808,201원을 편취하였다는 사기 및 사기방조의 공소사실과 2 피고인 C가 E 등과 순차 공모하여 2017. 3. 1.경부터 2017. 4. 30.경까지 F의 국내 회원인 피해자들을 기망하여 원심 판시 별지3 범죄일람표(4) 기재와 같이, 2017. 3. 1.경부터 2017. 10. 14.경까지 외국인 피해자들을 기망하여 원심 판시 별지 3 범죄일람표(5) 기재와 같이 합계 69,690,092,811원을 편취하였다는 사기 및 사기방조의 공소사실을 주문에서 무죄로 선고하였다.

이유무죄 부분 : 원심 판시 별지3 범죄일람표(1),

일부 사기 및 사기방조 원심은 피고인 A에 대한 원심 판시 별지3 범죄일람표(1) 중 주문 무죄가 선고되는 범죄일람표(2)의 공소사실을 제외한 나머지 사기 및 사기방조의 공소사실, 피고인 C에 대한 원심 판시 별지3 범죄일람표(3) 중 주문 무죄가 선고되는 범죄일람표(4)의 공소사실을 제외한 나머지 사기 및 사기방조의 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다.

피고인 A, C의 방문판매법위반 및 방조 : 유죄, 이유무죄

유죄 부분 : 원심 판시 별지2 범죄일람표(1),

방문판매법위반 원심은 피고인들이 E 등과 순차 공모하여 등록하지 아니하고 다단계판매업을 영위하여, 피고인 A은 2017. 5. 1.경부터 9. 23.경까지 원심 판시 별지2 범죄일람표(1) 기재와 같이 합계 152,706,594,305원을 수신하고, 피고인 C는 2017. 3. 1.경부터 9. 23.경까지 원심 판시 별지2 범죄일람표(2) 기재와 같이 합계 185,016,604,931원을 수신하였다는 각 방문판매법위반의 공소사실을 유죄로 판단하였다.

이유무죄 부분 : 원심 판시 별지3 범죄일람표(1), (5),

방문판매법위반 및 방문판매법위반방조 원심은 1 피고인 A이 E 등과 순차 공모하여 2016. 9.경부터 2017. 4. 30.경까지 F의 피해자들에게 원심 판시 별지3 범죄일람표(1) 기재와 같이, 2016. 9.경부터 2017. 10. 14.경까지 외국인 피해자들에게 원심 판시 별지3 범죄일람표(5) 기재와 같이 합계 94,189,808,201원을 수신하였다는 방문판매법위반 및 그 방조의 공소사실과 2 피고인 C가 E 등과 순차 공모하여 2017. 3. 1. 경부터 2017. 10. 14. 경까지 원심 판시 별지3 범죄일람표(6) 기재와 같이 합계 37,380,082,185원을 수신하였다는 방문판매법위반 및 그 방조의 공소사실에 대하여 이유에서 무죄로 판단하였다.

피고인 B의 사기, 방문판매법위반 및 각 방조 : 모두 무죄

피고인 B, D의 특정경제범죄법위반(횡령) 및 방조 : 모두 무죄

피고인 A, C(사실오인 및 법리오해, 양형부당)

사기죄에 대한 사실오인 및 법리오해 피고인들의 이 부분 항소이유는 열거식(7개항)으로 되어 있고, 그 중 대부분(6개항)이 피고인들의 행위가 아닌 주범의 범행 성부에 대한 것이다. 이를 주범에 대한 주장과 공모에 대한 주장으로 나누고, 주범에 대한 주장은 사기죄의 구성요건에 맞추어 아래와 같이 정리하였다.

주범 E 등의 사기죄에 대한 주장

기망행위에 대하여 E 등은 피해자들에게 객관적 사실과 다른 정보를 제공하기는 하였지만, 이는 기망행위에 이르는 정도는 아니었다. E 등은 이더리움의 가격폭등에 따른 채굴기 부품의 품절로 사업을 계획대로 추진하지 못하였을 뿐이고, 처음부터 피해자들을 기망한 것은 아니었다. 피해자들이 F에 지급한 채굴기 판매대금은 F의 매출금으로서 회사의 자금이고, 이를 어느 곳에 사용할지는 F의 경영판단사항이며, 급한 사정이 있을 때에는 당초의 계획을 수정하여 자금을 사용할 수도 있으므로, F가 채굴기 판매대금을 채굴기 부품 구입에 사용하지 않고 우선 급한 용도인 채굴수당 지급에 사용하였다고 하여 E 등이 기망행위를 하였다고 볼 수 없다.

인과관계에 대하여 E 등의 기망행위와 피해자들의 처분행위 사이에 인과관계가 없다. 원심은 피해자들이 채굴기를 구입한 사정에 대하여 제대로 확인하지 아니한 채 만연히 E 등의 기망행위에 속아 채굴기를 구입하였다고 보았는데 이는 잘못이다. 특히 F의 상위사업자들은 F의 상황을 알면서도 다단계수당을 확보하기 위하여 채굴기를 구매하였다.

편취의 범의에 대하여 E 등에게는 편취의 범의가 없었다. E 등은 성실하게 계약이행을 위하여 노력하였을 뿐, 채굴기 설치를 포기하고 돌려막기 방식으로 F의 사업을 운영할 생각이 아니었다. E 등은 단기간 내에 추가로 채굴기를 설치할 수 있다는 AI의 허위 보고를 듣고 2017. 5.경부터 발생한 채굴기 부품 품절 등의 상황이 단기간 내에 해결될 것으로 믿고 임시로 F 회원들이 지급한 채굴기 판매대금으로 F의 회원들에게 채굴수당을 지급하였다. F 회원들이 지급한 채굴기 판매대금을 채굴기 부품 구입에 사용하지 않고 채굴수당의 지급에 사용하였다고 하더라도 이는 회사의 사업을 수행한 것에 불과하다. 이더리움의 가격이 꾸준히 상승하는 상황에서 E 등이 채굴기 설치를 포기할 이유가 없었다.

피고인들의 공모에 대한 주장 피고인들은 F의 경영에 관여하지 아니하였고, E 등의 지시에 따라 자금 집행 또는 전산 관리만 담당하였다. 따라서 피고인들은 E 등의 사기 범행에 대한 공동정범이 아니다.

방문판매법위반죄에 대한 사실오인 및 법리오해 가상화폐를 채굴하는 채굴기는 그 법적 성격이 자본재이므로, 채굴기를 구매한 F의 회원들은 소비자에 해당하지 아니한다. 따라서 F의 사업에 대하여 방문판매법이 적용되지 않는다. 피고인들은 F의 경영에 관여하지 아니하였고, F가 방문판매법에 따라 등록을 하였는지 여부도 알지 못하며, E 등의 지시에 따라 자금 집행 또는 전산 관리만 담당하였을 뿐이다. 피고인들을 E 등의 방문판매법위반 행위에 대한 공동정범으로 볼 수 없다.

양형부당 원심의 피고인들에 대한 형(각 징역 3년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사(사실오인 및 법리오해)

피고인 A, C에 대하여 피고인 A은 2017. 5.경 전에도 F의 자금집행 업무를 담당하면서 E 등의 사기 범행에 가담하였고, 실제 설치된 채굴기가 판매된 채굴기 대수보다 부족하여 F가 회원들이 지급한 채굴기 판매대금으로 채굴수당을 지급하는 돌려막기 방식으로 사업을 운영한다는 사정을 인식하고 있었다. 피고인 C는 2017. 5.경 전에도 채굴량을 허위로 전산 입력하는 업무를 담당하면서 E 등의 사기 범행에 가담하였고, 실제 설치된 채굴기가 판매된 채굴기 대수보다 부족하여 F가 허위로 채굴량을 입력하면서 채굴기 판매대금으로 채굴수당을 지급하는 돌려막기 방식으로 사업을 운영한다는 사정을 인식하고 있었다.

피고인 B의 사기, 방문판매법위반 및 위 각 방조의 점에 대하여 피고인 B은 F가 운영하는 사업의 사기성을 인식하면서도 F의 사업을 유지하기 위한 BS의 설립에 관여하는 등으로 E 등의 사기 범행에 가담하였다. 따라서 피고인 B에게도 사기죄 및 방문판매법 위반죄의 공동정범 또는 방조범이 성립한다.

피고인 B, D의 특정경제범죄법위반(횡령) 및 방조의 점에 대하여 원심에는 채굴기 부품을 보관하는 보관자의 지위에 관하여 사실오인 또는 법리 오해의 위법이 있다. 피고인 B, D는 특정경제범죄법 위반(횡령)죄의 공동정범 또는 방조범이 된다.

가)항의 변경 전 주위적 공소사실을 제1. 가.

나)항의 변경 후 주위적 공소사실과 같이 변경하는 공소장변경허가신청을 하였는데, 당심이 이를 허가하여 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 피고인 B, D에 대한 이 부분 공소사실은 더 이상 유지될 수 없다.

인정되는 사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음의 사실을 인정할 수 있다. 이해의 편의를 위하여 피고인들과 관련이 있는 회사에 관하여 판결 말미 별지2에 도표로 정리하였다.

기초사실

E 등의 사업에 대한 지배력 E는 BQ으로부터 채굴기 판매 회사인 주식회사 FV를 소개받아 미국에 채굴기100대를 팔기도 하였으나, 곧 위 회사와 거래를 중단하고 2016년경 미국에서 F를 설립하였다. E는 F 설립 후 2016. 9.경 한국에서 채굴기 판매 및 관리사업을 시작하였다[자세한 사업의 단계별 상황은 아래 2)항 참조. E는 F의 자회사인 G(F가 지분 100% 소유), F의 전산 관리, 운영 및 고객 관리를 하는 I의 실질적 지배자였다. F, G, I의 주요 임직원은 보고와 결재를 통하여 E의 지시를 따랐고, E를 "회장"으로 호칭하였으며, E는 위 각 임직원의 급여 수준이나 근무지, 담당업무 등에 관하여 지배적 영향력을 행사하였다. H는 F의 회원 및 자금을 관리하는 미국변호사이다. H는 종종 F, G, I의 주요 임직원에게 E의 지시를 전달하는 역할을 하였고, 임직원들은 E에 대한 보고를 위하여H를 통하기도 하였다.

F의 사업(이하 '이 사건 사업' 이라 한다)의 구조 이 사건 사업은 채굴기 판매사업과 채굴기 관리사업으로 구분할 수 있고, 마케팅은 다단계 판매방식이었다. 채굴기 판매사업은 다단계방식을 통하여 채굴기를 판매하는 사업이고, 채굴기 관리사업은 채굴기 판매 후 F가 구매자들로부터 채굴기를 수탁받아 가상화폐를 채굴하는 사업이다. 이 사건 사업의 구조는 채굴기 판매사업과 관리 사업이 엄격히 구분되어 있는 것은 아니었고, 채굴기를 구매한 회원들은 곧바로 F에 채굴기를 관리하도록 위탁하는 방식이었으며, 판매를 위한 다단계 마케팅 단계에서 이미 채굴수당까지 지급받을 수 있음을 마케팅의 핵심 내용 중 하나로 하여 홍보가 이루어졌다. 실제로 구매자들은 채굴기를 구매하여 F에 관리를 맡겼고, 다른 업체에 관리를 맡기는 사례는 없었다.

이 사건에서 사용된 용어의 정리 가상화폐란 블록체인 기술 등을 이용하여 실물 없이도 거래가 가능한 다양한 결제수단으로 이용할 수 있는 전자화폐로, 이 사건에서는 이더리움, 제트캐쉬, 이더리움클래식 등(주로 이더리움)이 이에 해당한다. 가상화폐 채굴기란 일정 시간 가동하여 가상화폐를 생성(채굴)할 수 있는 컴퓨터 기기를 말하는데, 전력을 많이 소모하여 통상 가정에서 설치하지는 않는다. GPU(Graphic Processing Unit)는 채굴기 제작을 위하여 필요한 부품으로, 그래픽 카드로 불리기도 한다. 채굴기에 GPU 4개를 사용하는 방식을 4-Way 방식, 6개를 사용하는 방식을 6-Way 방식이라 한다. 채굴기의 제작은 채굴기를 조립하여 만드는 것이고, 채굴기의 설치는 아래에서 보는 IDC의 정해진 장소에 채굴기를 놓는 것이며, 채굴기의 가동은 설치 후 실제로 채굴기가 가상화폐를 채굴하는 것을 말한다. IDC(Internet Data Center)란 기업의 전산시설을 위탁관리하는 센터로, 매달 일정한 비용을 받고 기업의 서버 등을 관리해 주는 장소이고, 가상화폐 채굴기를 설치하기에 좋다. 상면이란 IDC 등에서 장비나 설비를 설치할 수 있는 공간을 의미하고[통상 하나의 랙(rack, 선반)당 채굴기 5~6대를 설치할 수 있음], 상면업체란 상면을 제공하고 그에 상응하는 대금을 지급받는 사업체를 말한다. 이 사건에서 CK, BI 등이 상면 업체이다. 상면 비용이란 개인이나 법인이 IDC를 이용할 때 부담하여야 부담하여야 하는 비용을 말하며, 통상 전기요금이 포함되어 있다. 판매수당(BL, BL)은 채굴기가 판매되면 F가 상위사업자 등에게 지급하는 수당을 의미하는데, F에서는 이를 달러에 상응하는 포인트로 지급하였고, 상위사업자 등은 위 포인트를 이용해서 이더리움으로 환전하거나 다른 채굴기를 구매할 수 있었다(즉 판매수당은 환전하거나 채굴기 구매로 사용하기 전까지는 전산상 배당만 될 뿐이다). 채굴수당이란 F가 구매자들로부터 채굴기를 수탁받아 채굴한 가상화폐 중 구매자에게 분배하는 60%에 해당하는 수당을 말한다. 그 밖에도 매칭수당, 그룹수당, 직급수당 등의 수당이 있었다. F는 채굴수당으로 약 774억 원, 판매수당 등 다단계수당으로 합계 약 271억 원을 각 지출하였다(수당으로 지출한 돈의 합계는 약 1,046억 원). 환전업무란 회원들이 F의 전산(K)에 자신의 수익으로 표시된 가상화폐를 지급해 달라고 요청하는 경우 F에서 회원들의 전자지갑에 원하는 종류의 가상화폐를 지급하여 주는 업무를 의미한다. 이 사건 사업에서 환전업무는 F의 CS(Customer Satisfaction)팀에서 담당하였는데, CS팀은 고객의 요청에 따른 여러 문제를 해결하기 위한 조직이었으나, 환전업무가 늘어난 시점에는 환전업무만을 전담하는 것도 어려웠다.

이더리움 시세 및 채굴기 판매 현황 등

이더리움의 시세 변환 이더리움 1개당 달러화로 표시한 시세의 변화는 다음과 같다.

F의 채굴기 판매 현황(누적) 및 전산상 설치 현황(누적) 매월 말일을 기준으로 한 F의 채굴기 판매 현황(누적)과 전산상 표시된 설치 현황(누적)은 다음과 같다. 채굴기 매출은 2017년 5월부터 7월까지 집중적으로 늘어서, 2016년 10월부터 2017년 4월까지 누적 판매가 14,885대였는데, 2017년 5월 한 달 판매량이 22,105대, 6월 판매량이 29,162대, 7월 판매량이 10,463대로 월별 매출이 급증하였다. 회원들에게 보여지는 전산상 표시된 설치대수는 아래 표와 같으나, 실제 설치 대수는 이에 훨씬 미치지 못하였다.

이더리움 채굴량의 변화 이더리움을 포함한 가상화폐는 채굴기의 설치가 늘면 채굴기 1대당 채굴량이 줄어드는 속성이 있다. 채굴기 1대당 이더리움 월간 채굴량의 변동은 다음과 같다(2017. 4.까지는 96MHz 4-Way 방식, 2017. 5.부터는 140MHz 6-Way 방식, 2017. 8.부터는 126MHz 6-Way 방식을 각 적용, 공판기록 6253 내지 6255쪽).

채굴기의 설치 및 관리비용 시기별 차이가 크나, 공소사실 기간 동안 채굴기 1대의 평균 설치비용은 약 2,500,000원 선이고, 6-Way 방식 채굴기 1대의 평균 부품원가는 약 2,200,000원 선이다. 채굴기 설치비용은 채굴기 부품원가, 설치비, 운영비(F가 제조업체에 지급하는 금원) 등으로 구성되는데, 그 중 비중이 가장 큰 채굴기 부품원가는 특히 GPU 가격의 등락 등의 요소에 따라 영향을 받는다. 채굴기 1대의 관리비용(전기요금 포함)은 공장에서 직접 관리할 경우 1대당 월 120,000원에서 150,000원 정도이고, IDC에서 관리할 경우 월 150,000원에서 180,000원 정도이다(가정에서는 전기요금이 많이 나와 채굴기를 관리하기 어렵다).

F 사업의 단계별 상황

사업 초기(2016. 9.경부터 2017. 2.경까지의 상황) E는 2016년경 미국에서 F를 설립하였고, 2016. 9.경 한국에서 BQ, FW 등과 함께 이 사건 사업을 시작하였다. E는 BQ의 소개로 알게 된 AB에게 채굴기의 제작과 설치, 채굴한 이더리움의 관리 및 전산개발 업무 등을 맡겼다. AB는 2016. 9.경부터 2017. 2. 28.까지 F의 채굴기를 제작 및 설치하고 전산관리를 하였다(최초의 K는 AB가 만들었음). AB는 사업 초기 판매된 채굴기보다 많은 수량의 채굴기를 미리 조립하기도 하였으나, 일정 시점부터 판매된 채굴기보다 조립 및 설치하는 채굴기의 양이 적게 되었다. AB는 가상화폐 채굴량을 임의로 조작하여 회원들에게 지급하기도 하였다. 사업 초기 전산이 제대로 작동하기 전에는 매출이 있으면 임직원끼리 구두로 연락하여 전산에 입력을 하는 등 이 사건 사업의 운영이 치밀하지는 아니하였다. AB는 2017. 2. 28.까지 F에 채굴기 1,020대를 공급하였는데, 2017. 2. 28.을 기준으로 F의 누적 채굴기 판매대수는 4,407대였다. E, BQ 등은 그 무렵 채굴기가 예정대로 설치되지 못한다는 것을 인지하였다. 2017. 2.경 F의 채굴기 판매가 '폰지 사기'라는 글이 인터넷에 게재되어, 상위사업자들이 E 등에게 위 글을 없애달라고 요구하기도 하였다. AB는 담당업무 중 채굴기 제작 및 설치 업무는 AI에게, 전산 업무는 AC에게 인계하였다. AI는 2017. 2. 내지 3.경 AB로부터 채굴기 1,020대를 인수하였다. AC은 피고인 C와 더불어 AB가 제작한 기존의 F 홈페이지와 K 프로그램을 개선하였다.

사업 중기(2017. 3.경부터 2017. 8.경까지의 상황) AB의 업무를 이어받은 AI는 전산상 설치·가동 중으로 표시된 채굴기 대수보다 실제 가동 중인 채굴기 대수가 부족하다는 사정을 알고서 이를 개선하고자 하여 2017. 3. 19. E에게 채굴기 10,000대를 제작하기 위해서 약 190억 원의 자금(상면 비용 제외)이 소요된다는 보고를 하였다(GPU 단가 238,000원). 그러나 AI는 2017. 5.경까지 추가로 채굴기를 거의 설치하지 못하였고, 2017. 5.경부터는 채굴기 부품 가격 폭등 및 품귀 현상 등으로 채굴기를 정상적으로 설치하는 것이 더욱 어렵게 되었다. 이 사건 사업 초기부터 E와 함께 사업을 하던 BQ, FW는 2017. 4.경 이 사건 사업에서 이탈하였는데, 그

사업 중기(2017. 3.경부터 2017. 8.경까지의 상황) AB의 업무를 이어받은 AI는 전산상 설치·가동 중으로 표시된 채굴기 대수보다 실제 가동 중인 채굴기 대수가 부족하다는 사정을 알고서 이를 개선하고자 하여 2017. 3. 19. E에게 채굴기 10,000대를 제작하기 위해서 약 190억 원의 자금(상면 비용 제외)이 소요된다는 보고를 하였다(GPU 단가 238,000원). 그러나 AI는 2017. 5.경까지 추가로 채굴기를 거의 설치하지 못하였고, 2017. 5.경부터는 채굴기 부품 가격 폭등 및 품귀 현상 등으로 채굴기를 정상적으로 설치하는 것이 더욱 어렵게 되었다. 이 사건 사업 초기부터 E와 함께 사업을 하던 BQ, FW는 2017. 4.경 이 사건 사업에서 이탈하였는데, 그 이유는 FW가 2017. 2. 말경 또는 3.경 E에게 '채굴기가 실제로 설치되지 않는데, 계속해서 설치가 되는 것처럼 하면서 사업을 계속하는 것은 문제가 있다'는 요지로 이의제기를 하는 등으로 갈등이 생겼기 때문이다. BP은 2017. 2.경부터 5.경까지 환전업무를 담당하였는데, AC으로부터 현금으로 이더리움을 구매해서 고객들에게 지급하여야 한다는 말을 듣고 의아하게 생각하였지만, 그 지시에 따라 현금으로 거래소에서 이더리움을 구입하여 고객들에게 지급하였다. BP은 피고인 A이 채굴기 판매대금을 관리한 후로부터는 피고인 A으로부터 환전에 필요한 돈을 받았다. 환전업무는 2017. 2.경에는 하루 50건 정도였으나, 2017. 5.경에는 하루 400건 정도였다. E의 지시에 따라 F는 2017. 5.경 G를 설립하였다(F가 G의 자본금 약 11억 원을 송금한 것은 2017. 5. 23.이었다). G는 2017. 5. 22. 주식회사 BH(이하 'BH'이라 한다)로부터 메인보드 10,000개와 GPU 60,000개(채굴기 10,000대 생산분, 부가세 제외 GPU 단가 222,000원)를 약 154억 원에 매수하는 계약을 체결하였다(50% 선현금, 선적시 50% 현금 결제 조건), AI는 2017. 5. 29. E에게 마이닝 장비 발주 품의서 등을 이메일로 송부하였다. F는 2017. 5. 25.자 공지를 통하여 GPU 공급지연이 발생하였음을 이유로 재고가 소진되는 2017. 5. 27.부터는 4주간 이더리움 채굴이 지연되고, 일 주문이 제한되며, 채굴기 가격이 인상되고(종전 2,980달러에서 3,200달러로), 채굴량이 감소하였다는 내용을 알렸다. G는 2017. 6. 26. BH로부터 메인보드 33,000개, GPU 200,000개(채굴기 33,000대 생산분, 부가세 제외 GPU 단가 265,000원)를 약 614억 원에 매수하는 계약을 체결하였다(50% 선현금, 선적 시 50% 현금 결제 조건), AI는 2017. 7. 18. E에게 GPU 입고에 따른 대금결재를 요청하는 이메일을 송부하였다. F는 2017. 6. 26.자 공지를 통하여 주문량 폭등과 GPU 공급 부족으로 주문이 지연되고 있으나, 주문절차가 안정화 될 것이라고 알렸다. F는 2017. 7. 14. 자 공지를 통하여 일부 채굴기 모델의 가격을 인상하고, 7. 27.까지 입금을 하면 종전 채굴기 가격을 적용한다는 등의 내용을 알렸다. F는 2017. 7. 16. 이더리움 시세 폭락에 이은 대량 환전요청에 따라 환전을 중단하였다. 이 일이 있은 후 F의 채굴기 판매는 현저히 줄었다. F는 2017. 8. 3.경 회사 자금 부족 등을 이유로 전면적으로 환전을 중단하였다. G 대표 AI는 2017. 7.경부터 채굴기를 생산하기 위한 다른 부품(CPU, 파워서플라이, 메모리, 케이스 등)을 구매하기 위하여 E에게 자금지원을 요청하였으나, E는 이에 응하지 아니하였다. F는 2017. 8. 31. G를 상대로 채굴기 생산 및 관리 등에 관한 계약을 해지하였다(공판기록 1862쪽), G는 계약 해지를 당한 후에도 상당한 기간 계속하여 채굴기를 생산하고 설치하였다.

사업 말기(2017. 9.경 이후의 상황) G는 2017. 9.경을 기준으로 누적 GPU 280,026개(채굴기 약 46,000대분)를 매수하여 확보하였다. E, H는 2017. 9.경 해외로 출국하여 귀국하지 아니하였다. AI는 E의 지시에 따라 2017. 9. 15.경부터 10. 2.경까지 E에게 이더리움 5874개를 송금하였다. 상위사업자 CL은 운영위원회를 대표하여 2017. 9.경 전반적인 실사를 하였다. CL이 게시한 2017. 10. 16.자 실사보고에 의하면, 가동 중인 채굴기는 11,700대, 가동 대기 중인 채굴기는 4,120대, IDC에 입고되어 대기 중인 채굴기는 5,000대이고, IDC에 미입고 되었거나 조립공장에서 조립 중인 채굴기는 27,180대이다(미설치 채굴기까지 모두 합하면 48,000대임). 검찰은 2017. 9.경부터 이 사건 사업에 관한 수사를 하였고, 피고인 A, C, B은 2017. 10. 18. 체포되어 곧이어 구속되었다. AI는 2017. 12. 2.자 AS 게시글을 통하여 G가 그동안 확보한 GPU의 수량(누적)은 합계 280,026개이고, 그 중 126,504개는 채굴기 21,009대를 조립하는 데에 사용하였고, 나머지 153,972개는 채굴기 조립을 위하여 재고로 남아 있다고 공지하였다.

사기죄에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

E 등의 기망행위와 인과관계(주범의 객관적 구성요건)

원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인들의 주장에 대하여 원심은 다음과 같은 사정들을 종합하면, E 등의 행위는 사기죄에서 말하는 기망행위에 해당하고, 피해자들은 그로 인한 착오에 빠져 재산적 처분행위를 하였다고 판단하였다.

F의 사업 설명 내용 및 피해자들의 채굴기 구입 동기 F의 판매원들은 회원들을 모집하면서 'F의 회원으로 가입하여 이더리움 채굴기를 구매하면 회사에서 채굴기를 설치하여 위탁·운영하면서 이더리움을 채굴해 주어 고수익을 얻을 수 있다. 채굴된 이더리움은 회원들이 K를 통해 확인할 수 있고, 채굴된 이더리움 중 60%는 회원들에게 배당한다. 채굴된 이더리움에 대해 환전요청을 하면 이더리움을 바로 지급할 것이다.'라고 사업 내용을 설명하고 회원들과 채굴기 판매 및 위탁관리계약을 체결하였다. F의 판매원들이 설명한 내용에 따른 회원들의 수익 구조는, 회원들이 구매한 채굴기에서 채굴된 채굴량의 60%를 지급하는 '채굴수당'과 회원 모집으로 지급되는 '다단계 수당'으로 구성되는데, 회원들은 이더리움 등의 가치상승으로 인해 기대되는 수익금을 채굴수당으로 지급받음으로써 최소한의 수익을 확보하고, 여기에 더하여 회원 모집만으로도 고수익을 취득할 수 있는 다단계수당을 염두에 두고 투자한 것으로 보인다. E 등은 F의 판매원들을 통하여 채굴기를 판매하면서 회원들에게 이 사건 사업의 안정적인 수익구조를 고율의 수익금 지급이 가능한 근거로 제시하는 한편, 회원들에게 지급되는 수익금이 위 사업의 성공적인 수행을 통한 영업이익을 재원으로 하여 배당되는 것이라는 취지로 설명하였고, 이 사건 사업 수행과정에서 회원들에게 약속한 수익금 명목의 금원을 채굴기 판매대금의 부족으로 지급중지를 할 때까지는 계속하여 지급하였다. 피해자들은 자신들이 지급한 채굴기 판매대금이 F의 사업을 위한 자금에 투입되어 자신들이 구입한 채굴기에서 채굴된 가상화폐로 약정된 수익금을 지급받는 것으로 알고, 계약 기간(2년)이 종료하면 위탁운영 기간을 연장하거나 원할 경우 채굴기를 회수할 수 있으리라는 믿음에서 채굴기를 구매하고 위탁하였던 것으로 보인다. 채굴기 구매 후 일정 기간 수익금을 고정적으로 지급받은 피해자들로서는 F의 사업이 성공적으로 수행되고 있고 이를 통해 수익을 창출하고 있다는 믿음이 더욱 강화되었던 것으로 보이는바, 은행이율과 비교하여 현저히 높은 수준의 수익금이 고정적으로 지급된다는 점은 기존 회원의 추가적인 투자 유발이나 신규 회원 확보에 있어 강력한 유인으로 작용 하였다.

F의 사업 설명을 벗어난 사업 운영 F는 회원들에게 'K 전산프로그램을 통하여 자신이 구매한 채굴기가 채굴을 시작하는 시점, 계정별 전자지갑(wallet) 채굴수당 등의 수익금을 확인할 수 있으며, 회원들은 언제든지 환전을 신청함으로써 이더리움 등을 지급받아 현금으로 환가할 수 있다.'고 설명하였고, 회원들은 F 인터넷 웹사이트에 자신들이 구입한 채굴기가 설치가동 중인 것, 거의 매일 투자 수입금이 표시되는 것을 보고 판매원들의 설명을 진정한 것으로 믿었다. F로부터 채굴기 설치 및 관리를 위탁받은 AB와 피고인 C는 채굴기가 설치되어 가동하는 시점을 실제의 가동 시점과 관계없이 판매대금을 받은 날로부터 7일 후로부터 표시하였다. 그러나 F의 사업 초기 4달 남짓 정도를 제외하고는 전산상 가동되고 있다고 표시된 채굴기 대수와 실제로 설치된 채굴기 대수가 일치한 적이 없었고, 실제로 설치된 채굴기 대수가 현저히 부족하였다. E 등은 F의 사업 초기부터 이러한 사실을 알고 있었음에도 회원들에게 알리지 않았다. E 등은 판매된 대수만큼의 채굴기를 설치하지 못하게 된 이후에는 이 사건 사업을 통한 수익으로 피해자들에게 채굴수당 등 수익금을 지급할 수 없는 상황이었고, 이는 자연히 피해자들이 교부한 채굴기 판매대금 자체가 점차 잠식되어 가는 양상으로 이어졌다. 그 과정에서 E 등은 피해자들로부터 채굴기 판매대금 명목으로 받은 돈으로 가상화폐를 매수한 다음 피해자들에게 피해자들이 구입한 채굴기에서 실제로 채굴된 가상화폐인 것처럼 지급해 주었다. F는 2016. 9.경부터 2017. 10.경까지 회원들에게 채굴수당 명목으로 774억 원을 지급하였고, 회원들로부터 받은 채굴기 총 판매대금 약 2,480억 원의 약 40%를 수당 등으로 지급하였다. F의 자금 사정은 사업의 운영으로 인한 영업이익 보다는 그때그때 들어오는 회원들의 채굴기 판매대금에 더욱 의존하였다. E 등은 국내 1순위사업자인 R 등에게는 추후 이더리움 등을 지급하지 못할 위험이 발생하거나 후순위구매자의 판매대금에 의존하지 않고는 거래를 지속할 수 없는 방식의 회원 모집도 용인하였다. E 등은 F 사업의 운영을 통한 수익금이 아니라 추가로 모집한 회원들로부터 받은 채굴기 판매대금으로 기존 회원들의 채굴수당 등 수당을 지급하였는데, 만일 피해자들이 이와 같은 돌려막기식의 자금 운용 방식을 알았더라면 F의 사업에 대하여 투자를 결정하지 않았을 것이다.

상위사업자의 채굴기 구매에도 인과관계가 있음 검사는 여러 번의 공소장변경을 통하여 편취금액에서 검찰이 공범으로 기소한 상위사업자 구매 부분을 제외하였고, 원심에서 제출한 2018. 7. 10.자 의견서를 통하여 원심 판시 별지2 범죄일람표(1) 기재 피해자들 중 배제된 상위사업자를 밝혔다. 상위사업자들이 구매한 부분이라 하더라도 당연히 편취금액에서 공제할 것은 아니고, 채굴기를 구입하게 된 경위 및 시기, 이 사건 사업이 전부 기망적인 것이었음을 알게 된 경위 및 시기 등을 함께 살펴보아 채굴기 구입 행위가 피고인들의 기망행위로 인하여 착오에 빠진 상태에서 이루어진 것인지의 여부를 판단한 후 그에 따라 해당 구입액을 편취금액에서 공제할 것인지를 결정함이 타당하다. 그런데 원심 판시 별지2 범죄일람표(1) 기재 피해자들 중 공범 관계에 있다고 볼 상위사업자가 누구인지 또는F의 사업에 대한 인식, 관여 정도가 얼마나 되는지 뚜렷하게 파악할 수 있는 자료가 충분치 아니하고, 단지 상위사업자에 해당한다는 사정만으로 이 사건 사업의 실체를 알고 있었다고 보기 어렵다. 피고인들의 변호인도 원심 판시 별지2 범죄일람표(1)의 피해자들 중 제외되어야 하는 상위사업자가 누구인지를 특정하거나 그들이 구매하거나 인수한 부분이 위 범죄 일람표 어떤 순번에 해당하는지 등을 지적하고 있지 아니하다.

당심의 판단

법리 사기죄의 요건인 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적, 소극적 행위를 말한다. 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시를 해야 하는 것은 아니고, 상대방을 착오에 빠뜨려 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하다. 따라서 거래의 상대방이 일정한 사정에 관한 고지를 받았더라면 거래를 하지 않았을 것이라는 관계가 인정되는 경우에는, 그 거래로 재물을 받는 자에게는 신의 성실의 원칙상 사전에 상대방에게 그와 같은 사정을 고지할 의무가 있다. 그런데도 이를 고지하지 않은 것은 고지할 사실을 묵비함으로써 상대방을 기망한 것이 되어 사기죄를 구성한다(대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 참조).

판단 앞서 본 기초사실과 원심이 판시한 위 사정들에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택해서 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음의 사정을 위 법리에 비추어 보면, E 등은 사실은 피해자들에게 판매대수 만큼의 채굴기를 설치하지 못하고 가상화폐를 구입하여 채굴수당 등을 지급하고 있음에도 마치 사업이 성공적으로 진행되어 판매대수 만큼 채굴기를 설치하여 거기에서 채굴된 가상화폐로 채굴수당 등을 지급하는 것처럼 피해자들을 속이는 기망행위를 하였고, 이에 속은 피해자들이 채굴기 판매대금을 지급하는 처분행위를 하였다고 판단된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 1 F가 이 사건 사업의 수행을 통하여 얻는 수익의 원천은 채굴기 판매대금과 채굴기로부터 채굴된 이더리움이다. 그런데 실제 채굴기에서 채굴되는 이더리움이 없거나 부족하다면 주요한 수익의 원천 중 하나를 상실한 것이어서 이 사건 사업이 정상적으로 유지되거나 성공적으로 수행되기 어렵다. 만일 F의 회원들이 주요한 수익의 원천 중 하나인 채굴된 이더리움이 없거나 부족하다는 사정을 알았다면, F에 투자하지 않았을 것으로 보이는데, E 등은 회원들에게 위 사정을 알려주지 않았다. 2 피고인들은 채굴기 판매대금은 F의 매출금이므로 F가 이를 채굴수당의 지급에 사용하도록 결정할 수 있다고 주장한다. F가 회원들에게 판매한 채굴기를 모두 설치하였고 K에 표시된 이더리움 등이 실제로 채굴되고 있었다면, E 등이 채굴기 판매대금을 전용하여 채굴수당으로 지급하더라도 이를 사업 운영상의 임시적 자금 운용으로 평가할 여지도 일부 있다. 그러나 F는 회원들에게 판매한 채굴기 대수만큼의 채굴기를 설치 가동하지 아니하였고(채굴기 설치의 현저한 부족 현상은 채굴기 부품의 품귀 현상이 발생하였던 2017. 5.경보다 앞선 2017. 2.경부터 있었다), K 전산프로그램상 채굴되고 있다고 표시된 만큼의 이더리움 등이 채굴되고 있지 아니하였다. 그럼에도 E 등은 피해자들에게 채굴기를 구매하면 채굴기를 설치하고 거기에서 채굴된 가상화폐로 채굴수당을 지급한다고 홍보하면서 이 사건 사업을 계속하였는데, 이는 F가 회원들에게 판매한 채굴기 대수만큼의 채굴기가 실제로 설치·가동되면서 이 사건 사업이 정상적으로 운영되고 있다는 오신(誤信)을 불러일으켜 F 회원들을 기망한 것으로 평가할 수밖에 없다. E 등이 채굴기 판매대금으로 채굴기를 설치하는 대신 채굴수당을 지급하도록 한 것은 이 사건 사업의 기망적 운영을 계속할 수 있도록 하기 위한 행위로 보일뿐이고, F의 정상적인 자금운영으로는 보기 어렵다. 3 E 등은 고지의무가 있는 사실을 뺀 채로 공지를 하면서 일부 허위 내용도 포함하였고, 이에 속은 피해자들은 채굴기의 구매를 진행하였다. F의 2017. 5. 25.자 공지의 내용은 공지 시점까지는 채굴기 제작을 위한 수량의 GPU 재고가 있으나 2017. 5. 27.부터는 재고가 소진되어 그로부터 4주간 이더리움 채굴이 지연된다는 것으로, 위 공지는 판매된 채굴기가 공지 시점까지는 모두 설치되었다는 허위의 내용을 묵시적으로 포함하고 있다. F는 위 공지 외에도 회원들에게 채굴기의 설치가 지연되고 있다는 취지의 공지를 하면서, 설치된 채굴기가 판매 채굴기 보다 적고, 그에 따라 실제로 채굴되는 이더리움의 양도 K 전산상 표시되는 양보다 작으며, 그에 따라 채굴기 판매대금에서 채굴수당을 지급하고 있다는 점을 전혀 알리지 아니하였다. 그러나 F 회원들은 실제로 설치 가동 중인 채굴기가 있다는 점, 그로부터 실제로 채굴되는 이더리움이 있다. 는 점을 투자 여부 결정에 있어 중요한 요소로 삼았다. E 등이 채굴기가 제대로 설치되고 있지 않다는 등의 사정을 제대로 고지하였다면, 피해자들은 채굴기를 더 이상 구매하지는 아니하였을 것이다. 4 F의 최상위사업자 중 한명인 AO(Y)는 '채굴기를 계속 구입한 이유는 이더리움이라는 가상화폐가 계속 가치가 오를 것이라는 사실을 알고 있었기 때문에 많은 양의 이더리움을 채굴하기 위하여 계속 채굴기를 구입하였다.'는 취지로 진술하였고(증거 기록 8309쪽), AP(FY팀 팀장, 2017. 6.경까지 Z)는 '채굴기를 계속 구입한 이유는 채굴된 이더리움의 수익률이 좋아서 만족했기 때문이고, 채굴기를 더 많이 구입하면 더 많은 이더리움을 채굴할 수 있을 것에 대한 기대감 때문에 채굴기를 구입하였다.'는 취지로 진술하였다(증거기록 10070쪽), 당심 증인 R은 최상위사업자로서 이 사건 사업에 참여하였는데, '2017. 7. 16. 전까지는 이런저런 문제가 있기는 했지만 별다른 문제가 있었던 것은 아니었고, 채굴기가 설치된 것으로 전산상 떠서 채굴되는 것으로 알고 채굴수당을 달라고 하였다.'는 취지로 진술하였다. 이를 종합하면 적어도 상위사업자들이 채굴기를 구입한 이유는 E 등의 기망행위에서 비롯되었음을 살필 수 있다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

E 등의 편취 범의(주범의 주관적 구성요건)

원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인들의 주장에 대하여 원심은 위 1)의 가)항 판단에서 열거한 사정들과 E 등은 피해자들로부터 채굴기 판매대금을 지급받기 전부터 스스로 이 사건 사업 모델을 구상하였다는 점, E 등이 종전에 다단계회사 등을 운영하면서 본건과 유사한 형태의 영업을 하여 오다가 손실을 본 바도 있었던 점 등에 추가하여 다음의 사정들을 종합하면, E 등에게 편취의 범의를 인정할 수 있다고 판단하였다. 1 E 등은 2017. 3. 내지 4.경 AI로부터 정기적으로 국내 IDC에 설치되어 가동 중인 채굴기의 대수, 채굴량 등을 AU 메시지로 보고 받아 2017. 3. 내지 4.경 실제로 설치된 채굴기가 거의 없고 그 채굴량 또한 미미하다는 점, F가 2017. 4.경 무렵까지 판매한 14,885대의 채굴기도 실제로 그 대수만큼 설치되어 있지 않다는 점 등을 잘 알고 있었고, 2017. 5.경부터는 채굴기 부품 품귀 현상 등으로 채굴기를 정상적으로 설치하는 것이 어렵다는 점을 인지하였음에도, 이러한 사정을 피해자들에게 제대로 알리지 않았다. E 등은 공지를 통하여 채굴기 부품 품귀 현상이 이 사건 사업운영에 미치는 영향 등을 충분히 설명하였다고는 보이지 않고, E를 비롯한 F의 소수의 임직원만이 이에 관한 정확한 상황을 알고 있었던 것으로 보인다. 2 AI는 2017. 5. 29.경에야 E 등에게 채굴기 10,000대를 조립할 수 있는 부품의 자금 집행을 요청하였고, 채굴기 33,000대를 조립할 수 있는 부품은 2017. 7. 12.경부터 2017. 8. 14.경까지 17회에 걸쳐 공급받기로 되어있었다는 사정을 알 수 있는바, E 등은 2017. 5.경부터 2017. 8.경까지 실제로 국내 IDC에 설치되어 가동 중인 채굴기가 같은 기간 판매한 채굴기보다 적다는 사실을 충분히 인식할 수 있었을 것으로 보일 뿐만 아니라, E 등의 F에서의 지위 및 역할 등에 비추어 볼 때, E 등이 단순히 채굴기 부품이 수급되어 곧 설치될 수 있을 것이라는 AI의 말만 믿고 자신들이 설명한 사업구조가 제대로 작동하고 있는지를 확인해 보거나 의심하지 아니한 채 채굴기를 계속하여 판매하였다고 보기 어렵다. 3 E 등은 사업시행 초기부터 회원 수 증가로 인한 매출액 증대 목적 등을 이유로 채굴수당 지급비율을 높여 채굴수당을 과다하게 지급하도록 지시하였고, 이는 이 사건 사업과 관련한 투자의 강한 유인 동기로써 작용하게 되었던 점 등을 고려하면, E등은 애초부터 보상플랜의 원칙을 훼손하며 무리하게 이 사건 사업을 시행할 의사였다고 보인다. 4 피해자들이 투자 당시 인식한 채굴기 판매대금의 사용처는 '채굴기 조립 및 설치대금'이었는데, F가 받은 채굴기 판매대금 중 채굴기 조립 및 설치대금으로 사용한 돈은 판매액 대비 일부에 불과하고, F는 같은 기간 실제 이 사건 사업 수행과 무관하게 수당 등으로 총 약 1,046억 원을 지급하였으며, F의 관계회사를 설립하는 비용으로 총 약 115억 원을 지출하기도 하였다. E 등이 채굴기 판매대금을 받으면서 피해자들에게 위 금원의 용도나 수익금 재원의 마련방법 등을 기망한 이상, 상당한 금원을 채굴기 설치 및 관리비용을 사용하였다는 사정만으로 E 등의 편취 범의가 부정된다고 볼 수 없다. 5 피고인들의 주장에 따르더라도 피해자들에게 수당 등 명목으로 지급된 돈의 원천은 이 사건 사업으로 발생한 수익금이 아니라 소위 '돌려막기' 방식으로 다른 피해자들로부터 받은 채굴기 판매대금이었다. E 등이 피해자들에게 약정한 수익금 등을 모두 지급하거나 이를 지급하기 위해 노력하였다고 하더라도, 이처럼 그 변제자금의 원천이 이 사건 사업으로 인하여 발생한 수익금이 아니라 소위 '돌려막기' 방식에 따른 다른 피해자의 채굴기 판매대금이었던 이상, 이와 같은 사정 또한 E 등의 편취 범의와 기망행위를 판단하는 데 아무런 장애가 되지 않는다. 또한, 가상화폐 거래소에서 이더리움 등을 구매하여 피해자들에게 지급해 주는 등으로 E 등이 피해자들과의 약속을 지키기 위해 노력하였다는 피고인들의 논리에 따르면, E 등이 이러한 동기와 수익금 재원의 마련방법 일체를 회원들에게 공개하지 않은 까닭을 설명하기 어려운바, E 등이 이를 회원들에게 제대로 알리지 않은 이유는 이와 같은 사실을 공지할 경우 회원들이 이 사건 사업에서 이탈하거나 새로운 회원들의 채굴기 판매대금을 유치하는 데 따르는 어려움을 예상하였기 때문이라고 보인다. 6 E 등 F의 주요 임직원들이 2017. 7. 31.경까지 채굴기를 구입한 것은 개인적인 이익을 추구하고자 하는 데 따른 것으로 볼 수 있을 뿐, 이를 E 등의 편취 범의를 부정할 만한 사정이라고 보기 어렵다. 7 이 사건 사업이 실패한 것은 E 등의 사업운영 방식으로 인하여 당초부터 충분히 예측할 수 있는 결과였고, F 임직원들의 횡령과 회원들의 환전신청 번복 등과 같은 사정은 이 사건 사업 구조에서 예상하여 대비할 수 있는 변수로서, 그 발생으로 인하여 사업운영이 더 어려워져 파국 시기가 빨라졌을 뿐이며, 이로 인하여 편취의 범의가 부정되지는 아니한다.

당심의 판단

항소이유에 대한 판단 원심이 판시한 위 사정들과 앞서 본 기초사실에 더하여 원심 및 당심이 적법하게 채택해서 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면,E 등에게 편취의 범의가 있다고 판단된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 1 E 등은 판매된 채굴기보다 설치된 채굴기의 수량이 현저히 적었고, 판매된 채굴기를 모두 제작하기에는 턱없이 부족한 수량의 부품이 조달 중에 있음을 잘 알고 있었음에도, 1)항과 같이 기망행위를 하였다. 이를 시기별로 보면 아래와 같다. 가 E 등은 AB가 이 사건 사업에서 이탈할 무렵인 2017. 2. 28.을 기준으로 설치된 채굴기가 판매된 채굴기에 현저히 미치지 못한다는 사정(판매된 채굴기는 4,407대, 설치된 채굴기는 1,020 대)을 잘 알았다. 나 E 등은 2017. 3. 내지 5.경까지 AI를 포함한 여러 임직원의 보고를 통하여 채굴기가 제대로 설치되지 않고 있는 사정을 알고 있었다. AI는 2017. 3. 19. E에게 채굴기 10,000대 제작을 위한 자금소요 계획 등을 보고하였으나, E 등은 2017. 5. 29.경에 이르러 비로소 AI로부터 발주 품의서 등을 송부받았고, 정작 자금집행이나 채굴기 제작은 그보다 상당한 시간이 흐른 후에 진행되었다. 다 G의 AI가 E 등에게 채굴기 10,000대를 조립할 수 있는 GPU 등에 대한 대금지급을 요청한 시점인 2017. 5. 29. 무렵에는 이미 채굴기 누적 판매는 36,990대에 이르렀는데(2017. 5. 31. 기준), ᄀ 대금지급 후 부품 인수까지, 부품 인수 후 채굴기 제작까지, 채굴기 제작 후 채굴기 설치까지 각 상당한 시간이 소요되는 점, ᄂ 채굴기 제작을 위한 부품 확보와 제작 및 설치가 느린 속도로 이뤄진 것에 비하여 매출은 빠른 속도로 늘어난 점, ᄃ 채굴기 10,000 대분의 부품만을 발주한 점 등을 고려하면, E 등의 뒤늦은 대응으로 2017. 5. 29.로부터 상당한 시점이 경과하더라도 그 때까지 판매된 채굴기 모두를 설치하는 것이 불가능하였다. E 등은 판매된 채굴기를 모두 제작하기에는 턱없이 부족한 수량의 부품이 뒤늦게 조달 중에 있음을 잘 알고 있었다. 라 G의 AI가 채굴기 33,000대를 조립할 수 있는 GPU 등에 대한 공급계약을 체결한 시점인 2017. 6. 29. 무렵에는 이미 채굴기의 누적 판매는 66,152대에 이르렀는 데(2017. 6. 30. 기준), ᄀ 계약 후 자금집행까지, 자금집행에 따른 대금지급 후 부품 인수까지, 부품 인수 후 채굴기 제작까지, 채굴기 제작 후 채굴기 설치까지 상당한 시간이 소요되는 점, ᄂ 부품을 단시간 내에 확보하여 채굴기를 제작하더라도 그 때까지 확보한 GPU로 제작할 수 있는 채굴기의 양은 43,000대(위 다 10,000대+위 33,000대)에 불과하여 그 무렵까지의 판매 채굴기 수량인 66,152대의 제작에는 턱없이 부족한점(그 때까지 실제 설치된 채굴기의 누적 수량은 기껏해야 최소 1,500대에서 최대 2,200대 정도인 것으로 보임), ᄃ F에서 GPU 이외에 채굴기 제작을 위한 모든 부품을다 확보하였던 것은 아닌 점, ᄅ 위 계약에 따른 자금집행은 2017. 9.경까지도 계속되었고, AI가 33,000대를 조립할 수 있는 GPU를 최종적으로 받은 시점도 2017. 9. 무렵인 점, ᄆ 이와 무관하게 채굴기 판매는 계속되어 2017. 7. 한 달 채굴기 판매량만10,463대에 이른 점 등을 고려하면, E 등의 뒤늦은 대응으로 2017. 6. 29. 무렵 판매 채굴기를 모두 설치하는 것은 이미 불가능한 상황이었다. E 등은 위와 같은 사정을 각종 보고와 결재를 통하여 잘 알고 있었다. 마 2017. 9.을 기준으로 G가 그 때까지 확보한 GPU의 총수량은 약 280,000개였고, 이를 모두 투입해서 제작할 수 있는 채굴기의 양은 약 46,700대였으나(여기에 AB가 기존에 제작한 1,020대를 더하더라도 약 47,700대임), 이미 2017. 7. 31.을 기준으로 채굴기 누적 판매량은 76,615대였으므로, G가 확보한 모든 부품을 투입하더라도 판매된 채굴기보다 약 30,000대를 제작하기 부족한 실정이었다. 그나마 GPU를 제외한 나머지 부품의 조달이 제대로 이루어지지 아니하여 GPU 수량에 맞는 채굴기를 제작할 수 있는 상황도 아니었다. 2017. 10. 16. 실사 결과에 따르면 그 때까지 가동 중인 채굴기는 11,700대에 불과하였고, 제작을 마쳐 가동대기 중이거나 IDC에 상면대기 중인 채굴기가 합계 9,120대였다. E 등은 2017. 9.경 출국 전까지 위와 같은 사정을 잘 알고 있었고, 출국 후에도 알았을 것으로 보인다. 2 AI가 2017. 3. 19. E에게 채굴기 10,000대 제작을 위한 자금소요 계획 등을 보고하기는 하였으나, ᄀ AI가 중간에 이 사건 사업에 참여한 것과 달리 E 등은 처음부터 이 사건 사업을 주도적으로 운영하였고, 여러 사람으로부터 보고를 받는 위치에 있었으므로, E 등이 AI의 말만을 근거로 의사결정을 하였을 것으로 보이지는 아니하는점, ᄂ AI의 2017. 3. 19.자 보고는 E 등의 지시를 받는 입장에서 작성하였던 희망적 계획에 불과하였을 뿐, AI에게 이를 구체화시킬 수 있는 집행력 또는 자금력이 있었던 것으로는 보이지 아니하는 점, ᄃ AI가 E 등에게 위 보고를 전후하여 수시로 사업운영 상황을 보고하였고, 이를 보면 AI는 E 등의 지시에 따라 움직이는 위치에 있었던 점, ᄅ E 등은 2017. 5.경 G를 설립하고, AI에게 G를 통해서 채굴기 부품을 조달하도록 하여 2017. 5. 29.경이 되어서야 비로소 AI로부터 발주 품의서 등을 송부받았고, 정작 G가 실제로 채굴기 부품을 인수받아 채굴기를 제작하기 시작한 것은 그로부터 상당한 시간이 흐른 후의 일이었던 점 등을 종합하면, E 등이 AI의 보고만을 통해 F가 판매된 채굴기를 모두 제작할 수 있다고 믿었다고 보기는 어렵다. 3 E 등이 2017. 5. 경부터 9. 경까지도 G에 채굴기 생산을 위한 자금지원을 한 사실은 있으나, ᄀ E 등이 지원한 자금은 위 1항에서 살핀 바와 같이 채굴기 모두를 제작할 수 있는 액수가 아니라, 판매 채굴기에 턱없이 부족한 수량의 채굴기만을 제작할 수 있는 액수인 점, CE 등이 G를 통하여 채굴기를 생산하여 이 사건 사업을 계속하고자 하였다면, BH을 통하여 확보한 GPU 뿐만 아니라, 채굴기 생산에 필요한 다른 부품에 관한 자금결제도 하였어야 할 터이나, ᄂ E 등은 2017. 7.경부터 채굴기 생산을 위하여 필요한 다른 부품(케이스, 파워서플라이, 메모리 등)에 대한 G의 자금지원 요청에 응하지 아니한 점, ᄃ 2017. 5.경부터 채굴기 부품인 GPU는 가격이 폭등하였는 데, 이를 대량으로 확보할 경우 향후 가격이 더 상승한다면 가격 상승분에 해당하는 차익을 얻을 수도 있었던 점, 2 E 등이 자금지원을 한 대상은 G가 BH로부터 매수하기로 한 GPU 등에 대한 것이었는데, G와 BH이 체결한 계약에는 전체 대금의 50%는 선결제하고 나머지 50%는 선적 시 결제하도록 되어 있어, 만일 G가 자금결제를 하지 아니하면 G는 선결제한 전체 대금의 50%에 해당하는 큰 금액에 대하여 손실을 보아야 하므로, 이러한 손실을 회피하기 위하여 자금지원을 할 필요성이 있었던 점, ᄅ E 등은 2017. 8. 내지 9.경 G가 임가공을 위하여 BY에 제공한 GPU 등 채굴기 부품을 자신이 설립한 BS를 통하여 반출하라는 지시를 내리기도 하였는데, E 등의 입장에서는 G에 자금지원을 하여 GPU 등 채굴기 부품을 우선적으로 확보하고 사후에 이를 활용하는 것이 이익이 되는 점 등을 종합하면 E 등이 2017. 5.경부터 9.경까지 일부 자금 지원을 하였다고 해서 이 사건 편취의 범의를 부정할 수는 없다. 4 이 사건 사업은 아래에서 보는 바와 같이 구조 자체로 상당한 위험이 있었다. E 등이 실제 채굴량과 상관없이 계속하여 채굴수당 명목으로 합계 774억 원에 이르도록 지출함에 따라 위 구조적 위험성은 현실화되었는데, E 등이 이 사건 사업의 주체로서 수익 및 비용의 구조를 잘 알고 있었음을 고려하면, E 등의 편취의 범의를 부정하기 어렵다. 가 이 사건 사업 중 채굴기 판매사업은 채굴기 제작 및 설치에 원가비율이 꽤 높았다. 즉 채굴기 1대는 평균 약 3,450,000원 선에 판매되었고, 채굴기 1대의 설치비용은 약 2,500,000원 선이며(앞선 기초사실), 채굴기 1대당 판매수당이 약 780,000원( ≒ 60,900,000,000원÷78,000대)까지 부담될 수 있었으며, 여기에 각종 판매관리비(임직원의 급여나 사무실, 고급승용차 임차 비용, 그 밖에 여행이나 풀파티 등의 행사비용 등)가 추가되는 사정, 채굴기 판매대금 중 상당량의 자금이 BS 등 다른 법인으로 흘러간 사정 등을 감안하면 적절한 수익을 창출하기 어려운 구조이다. 나 이 사건 사업 중 채굴기 관리사업은 상면 비용(전기요금 포함)이 높아 채굴된 이더리움으로는 체굴수당의 배당이 어려웠다. E 등은 업무미숙 및 착오 등으로 전기요금을 제외하지 않고 전체 채굴량의 60%를 채굴수당으로 분배하여 예상치 못한 환전비용 부담이 증가하였는데, 채굴기 1대당 IDC 상면 비용이 최소 150,000원임을 고려하면, 채굴된 이더리움 중 회원들에게 분배하기로 한 부분을 제외하고 F 몫이 되는 채굴량의 30~40%에 해당하는 이더리움만으로는 위 상면비용 150,000원에 충당하기에도 부족한 경우가 많았다. 다 이 사건 사업의 위와 같은 구조적 위험성에 대하여 2017. 2.

피고인들의 주장에 대한 판단 피고인들은 AI가 이 사건 사업에 참여하는 과정 중 다액의 금원이나 가상화폐를 횡령하였고 이를 숨기기 위하여 공익제보 형식으로 검찰에 허위 내용의 고발을 하였으므로, AI의 진술에 의하여 E 등의 편취 범의를 인정할 수는 없다고 주장한다. 그러나 ᄀ E 등의 편취 범의는 AI의 진술만에 의하여 인정하는 것이 아니라, 다른 여러 사람의 진술, 객관적인 자료 및 사정에 근거하여 넉넉히 인정할 수 있는 점, ᄂ E 등이 이 사건 사업의 초기 단계부터 지배적 영향력을 행사하였고, 뒤늦게 이 사건 사업에 참여한 AI는 보고와 결재를 통하여 E 등의 지시를 이행하는 위치에 있었으며, AI는 이 사건 사업이 파탄 지경에 이른 2017. 9. 내지 10.경에도 E 등의 지시에 따라 E에게 이더리움을 송부하거나, G 소유의 GPU 등 채굴기 부품을 BS에 제공하는 등E의 지시를 이행한 점, ᄃ AI가 작성한 일부 문건이 AI의 진술이나 당시 정황과 일치하지 아니하기는 하나, AI의 진술 전반은 다수의 문건이나 다른 사람들의 진술, 당시의 객관적 상황과 부합하고 있어, 이를 근거로 AI의 진술 전체의 신빙성을 탄핵할 수준에 이른다고 보이지는 아니하는 점[예컨대 변호인은 AI가 작성한 채굴기 조립 입고 가동 현황(증제37호증, 공판기록 6231쪽)에 기재된 이더리움 채굴내역이 2017년 3월 1.9개, 4월 423.2개에 불과하여 허위의 기재이고, AI 발송 2017. 8. 19.자 이메일(증제59호증, 공판기록 6305쪽)의 첨부문건에 의하면 당시 설치된 채굴기가 41,300대라고 기재되어 있어 AI의 진술과 모순된다고 주장한다. 그러나 채굴기 조립 입고 가동 현황(증제37호증)은 AI가 2018년 2월경 작성한 문건으로(문건에 2018년 2월의 상황까지 기재되어 있음) AI가 2017년 3, 4월의 내용을 모두 정확하게 확인하여 작성하였다고 단정하기 어려운 면이 있어, 이를 근거로 AI가 이더리움을 횡령하였다거나 AI의 모든 진술을 허위라고 보기는 어렵다. 또한 2017. 8. 19.자 이메일(증제59호증)의 첨부문건은 채굴기를 이전할 경우 어떤 계획에 따라 이전한다는 것을 설명하기 위한 문건일 뿐, 실제로 채굴기가 몇 대 설치되었는지에 관한 보고문건이 아니고, 그 이메일의 본문에도 "빨리 설치하도록 하겠습니다"라는 기재가 있어서, 이전은커녕 설치조차 제대로 되지 아니한 것을 전제로 하고 있으며, 그 이후 운영위원회에 의한 실사에 의하더라도 가동 중인 채굴기는 11,700대에 불과하다는 것이므로, 위 이메일의 첨부문건을 근거로 2017. 8. 19.경 설치된 채굴기가 41,300대라고 보기는 어렵다. 그 밖에 변호인이 모순점을 지적하는 문건을 살펴도 AI 진술 전체의 신빙성을 탄핵하기는 부족하다.], ᄅ AI는 검찰에서 여러 차례 조사를 받았고(피의자신문조서만 6차례 작성되었다) 기소되어 유죄 판결까지 받은 반면, E는 2017. 9.경 출국하여 귀국하지 아니하면서 일체의 수사를 회피하고 있는 점, ᄆ AI가 이 사건 사업 중 다액의 금원이나 가상화폐를 횡령하였다거나 이를 숨기기 위하여 검찰에 허위 내용의 고발을 하였다고 인정할 자료가 부족한 점 등을 종합하면 피고인들의 주장은 받아들이기 어렵다.

소결론 결국 피고인들의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

피고인들의 공모 여부(피고인들의 가담)

원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인들의 주장에 대하여 원심은 공동정범의 법리를 토대로 다음의 사정들을 종합하면, 피고인들이 2017. 5. 1.부터 사기 범행에 본질적으로 기여한 기능적 행위지배를 하였고, 편취 범의도 인정할 수 있다고 판단하였다.

피고인 A 피고인 A은 2017. 3.경부터 에 입사하여 부장으로서 총무, 회계업무를 담당하였고, E의 지시에 따라 2017. 5. 초경부터 채굴기 구매자금이 입금된 계좌 관리 및 G의 자금 집행 업무를 전담하게 되었다. 피고인 A은 2017. 5. 초순경부터 채굴기 판매대금이 입금된 계좌의 입·출금 관리와 G에 대한 자금 집행 등 재무업무를 전담하였으므로, 그 기간 E의 지시에 따라 자금이 어떻게 운용되는지 잘 알고 있었다. 이에 피고인 A은 설치된 채굴기가 부족하여 채굴된 가상화폐가 부족함에 따라 채굴기 판매대금이 다시 회원들에 대한 수익금 지급에 사용된다는 사실, 즉 돌려막기 방식으로 채굴기 판매대금이 운영되고 있다는 사실을 알고 있었고, 채굴기 판매대금이 채굴기 설치, 관리 등에만 사용되는 것이 아니라 임의로 E의 개인적인 용도로 사용된다는 점도 알고 있었다. AJ이 제출한 진술서의 기재 내용, AI의 원심 법정 진술 등에 비추어 보면 피고인 A은 2017. 3.경 실제 설치된 채굴기 대수가 판매된 대수보다는 부족하다는 사실을 알았을 것으로 보인다. 피고인 A은 I의 사무실을 정기적으로 출입하는 과정에서 I의 전산팀 소속 피고인 C 등이 K 전산시스템에 채굴량 등을 허위로 입력하는 모습을 쉽게 볼 수 있었을 것으로 보인다. 피고인 A은 E의 지시에 따라 채굴기 판매대금이 입금된 계좌를 관리하고 채굴기 조립 및 설치를 담당한 G의 자금 집행을 담당하면서, 가상화폐를 매수한 뒤 피해자들에게 매수한 가상화폐를 채굴기에서 실제로 채굴된 가상화폐인 것처럼 때맞추어 지급해 주는 방법으로 회원들을 오신케 하고, 이 사건 사업이 성공적으로 수행되는 것처럼 보이게 하였다. 피고인 A은 가상화폐를 구매하는 국내 가상화폐 거래소 계정을 개설하는 데 자기 명의를 빌려주었고, E의 사적 지시에 따른 송금 및 출금 업무를 담당하기도 하였다. E로부터 지시를 받고 거의 매일 현금 입금 및 출금 내역, 자금 현황 등을 엑셀 파일로 정리해서 E에게 AU으로 전송하였다. 그 밖에도 피고인 A은 국내에서 수사기관의 수사를 피해 미국 등으로 도피한 E 등의 지시를 계속 수행하여 왔다. 피고인 A이 담당하던 업무는 기본적으로 회사 전체의 자금 흐름 등과 관련된 것으로 이를 들어 수동적이고 기계적인 업무로서 회사 경영구조와 무관하다고 보기 어렵다.

피고인 C 피고인 C는 2017. 1.경 F의 전산시스템을 관리, 운영하고 고객 관리를 총괄하기 위해 설립된 I의 전산팀 이사로 입사하여 F의 회원들이 자신의 이더리움 생산현황, 수익금 발생 현황 등을 확인할 수 있는 전산시스템인 K를 설계하고, 2017. 3.경부터 이를 전속적으로 운영하는 업무에 종사하였다. 2017. 7. 말경 같은 업무를 위해 J이 설립된 후부터는 피고인 C가 위 회사의 이사로 근무하면서 같은 업무를 담당하였다. 피고인 C는 F의 보상플랜에 따라 전산시스템을 설계하고, 전속적인 관리, 운영 업무를 담당하였기 때문에 F의 전반적인 사업 구조를 잘 알고 있었다. 피고인 C는 회원들이 환전 신청한 채굴수당 등 승인 업무를 담당하였던 AJ과의 업무협조를 통하여 업무 초기부터 채굴기 주문현황, 회원들이 환전 신청하여 지급하여야 할 채굴수당 등의 규모 등을 알고 있었다. 또한, F가 사업 초기부터 전산상 채굴기가 설치 가동되어 채굴이 시작되는 시점을 실제의 시점이 아닌 I의 고객관리팀에서 주문 승인을 한 날부터 7일(또는 한 달) 후로 표시하고, 이와 동시에 실제로 채굴기가 설치되었는지 여부를 불문하고 전산상 회원들이 구매한 채굴기마다 특정한 일련번호를 부여하고 있다는 사실도 잘 알고 있었다. 피고인 C는 업무담당 기간 동안 K 전산시스템상의 채굴량을 임의로 입력하였기 때문에 회원들의 개인 계정상 표시된 채굴수당 등이 실제로 설치된 채굴기에서 채굴된 가상화폐의 양에 따라 구체적으로 산정된 것이 아니라는 점을 잘 알고 있었다. 나아가 여러 정황에 비추어 피고인 C는 2017. 5. 1.경부터는 회원들에게 판매한 채굴기 대수보다는 실제로 설치된 채굴기의 대수가 적어 채굴량이 많지 않다는 것을 알고 있었고, 그에 따라 E 등이 피해자들에게 설명한 내용대로 채굴수당 등을 지급하는 것이 아니라 회원들의 채굴기 판매대금을 다른 회원들의 채굴수당 등 지급에 사용하며 F가 돌려막기 방식으로 사업을 운영하고 있을지도 모른다고 알았거나 충분히 의심할 수 있었다고 보인다. 피고인 C는 늦어도 2017. 5.경에는 회원들로부터 채굴기 판매대금을 지급받더라도 이를 채굴기 설치 등에 사용하거나 채굴된 가상화폐로 약정한 채굴수당 등을 지급할 수 없을 개연성에 대해서 인식하면서도, K 전산시스템의 관리와 운용 업무를 전담하면서 회원들의 채굴량 등의 전산 조작을 통해 회원들이 자신들이 구입한 채굴기에서 채굴된 가상화폐로 채굴수당 등이 지급되는 것처럼 믿게 하는 외관을 갖추는 작업에 실질적으로 관여하였다. 그 밖에 K 전산시스템을 관리하면서 회원들의 문의와 요청을 해결하는 역할도 피고인의 몫이었고, E 등이 수사기관의 수사를 피해 미국 등으로 도피한 후에는 K 전산시스템의 미국으로의 서버 이전을 돕는 등으로 E의 지시를 계속 수행하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인들은 E 등과 순차 공모하여 늦어도 2017. 5. 1.경부터는 사기 범행 실행에 본질적으로 기여한 기능적 행위지배를 하였다고 인정되고, 편취 범의를 인정할 수 있다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다.

피고인 A 피고인 A은 '채굴기로 채굴된 가상화폐가 아니라 돈으로 직접 구입한 코인을 회원들에게 지급한다는 사실을 알고 있었다. 이는 E의 지시에 따른 것이다. 당시 듣기로는 채굴된 코인 양이 분배하기 부족하기에 직접 구입을 해서라도 배당하고자 했던 것이다. (증거기록 1646쪽), 'AI가 품의서를 E에게 제출하는 경우, 피고인 A이 자금을 집행하니 어떤 금액인지 알라고 위 품의서를 피고인 A에게도 보낸다.'(공판기록 1993, 1995쪽)는 취지로 각 진술하였다. 이처럼 자금 집행을 담당하였던 피고인 A은 그 내역을 확인하고 자금을 집행하였으므로, 채굴수당의 지급을 위하여 채굴기 판매대금으로 이더리움을 구입하기 위한 자금을 집행하는 경우에도 마찬가지로 그 내역을 알았고, 설치된 채굴기의 수량이 부족하다는 사정도 알았다고 봄이 타당하다. BP도 피고인 A에 대하여 '피고인 A이 환전에 필요한 돈을 송금할 무렵 판매된 수량에 비하여 설치된 채굴기가 부족함을 알았을 것이다. (증거기록 20335쪽)는 취지로 진술하였다.

피고인 C 피고인 C는 '피고인 C가 K를 운영하는 동안 E로부터 K에 기록되는 이더리움 채굴량이 1개 밑으로 떨어지게 하지 말라는 지시를 받았다.'(증거기록 966쪽), '전산이 허위인 줄 알면서도 평균값에 맞추어 허위의 이더리움 채굴량을 입력하였다.'(증거기록 974쪽), 'AB가 채굴량을 알려주지 않고 퇴사를 하여 E의 지시를 받아 평균치를 보고 임의로 조작하여 입력하게 되었다.'(증거기록 992쪽), 'AI가 실제 생산되는 이더리움 양을 가르쳐 준 적이 없다. (증거기록 993쪽), 'AI를 통하여 실제 대당 채굴량을 확인하여 실제 채굴량만큼만 배당되도록 전산을 차츰 줄여 나가기로 논의가 되었는데, 2017. 5.정도에는 채굴되는 이더리움 양이 대당 얼마가 나온다는 점을 알게 되었다.'(증거기록 994쪽), '2017. 5.경부터 채굴되는 양이 미미하다는 사실은 알았다.'(증거기록 997쪽)는 취지로 진술하였다. 이를 모아 보면, 피고인 C는 K에 회원들의 이더리움 채굴량을 입력하기 시작하면서 전산상 입력된 이더리움 채굴량이 실제 채굴기에서 채굴되는 이더리움 양과 다를 수도 있음을 충분히 의심할 수 있었고, 적어도 2017. 5. 1.경에 이르러서는 이를 인식한 것으로 보인다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

방문판매법위반죄에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단

채굴기가 자본재인지 여부(채굴기 구매자들이 소비자인지 여부)

원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인들의 주장에 대하여 원심은 다음의 사정들을 종합하면, 채굴기를 자본재라고 보기 어렵고, F 사업의 피해자들은 방문판매법에서 정한 소비자에 해당한다고 판단하였다. 방문판매법 제2조 제12호에서는 '소비자란 사업자가 제공하는 재화 등을 소비생활을 위하여 사용하거나 이용하는 자 또는 대통령령으로 정하는 자'라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제4조 제1호에서는 위 법률조항의 '대통령령으로 정하는 자'를 '재화 등을 최종적으로 사용하거나 이용하는 자. 다만, 재화 등을 원재료 및 자본재로 사용하는 자는 제외한다.'라고 정의하고 있다. 따라서 사업자가 제공하는 재화 등을 '자본재'로 사용하는 자는 방문판매법에서 정한 소비자에 해당하지 아니한다. 여기에서의 '자본재'란 '어떤 상품의 최종상태인 소비재(인간의 욕망을 충족하기 위하여 일상생활에서 직접 소비하는 재화)를 생산하기 위해 사용되는 노동과 토지를 제외한 재화'라고 해석함이 상당하다. 그런데 이더리움 등 가상화폐가 재화인지, 통화인지, 아니면 두 가지 성격을 모두 가진 것인지 명확하지 않으므로 이를 소비재라고 단언할 수 없고, 이를 생산하기 위해 사용되는 재화인 채굴기 또한 자본재라고 볼 수 없다. F 사업의 피해자들이 채굴기를 구매한 주된 목적이 이더리움 등 가상화폐 채굴을 통한 수익의 창출에 있었다고 하더라도, F는 회원들에게 채굴기라는 재화를 판매하였고, 위 회원들이 채굴기를 최종적으로 사용하거나 이용할 의사도 있었다.

당심의 판단 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 채굴기를 자본재라고 보기는 어려우므로 F 사업의 피해자들은 방문판매법에서 정한 소비자라고 봄이 타당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당 하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 1 이더리움 등 가상화폐는 대가의 지불수단 또는 현실 화폐로의 교환수단으로 사용할 것으로 예정하고 있고, 그 자체로는 사용 또는 소비의 대상이 되지 못하는 것으로 보인다. 이더리움 등 가상화폐의 기능은 사실상 금전 또는 금전적 가치가 전자적 방법으로 저장되어 발행되는 증표 또는 그 증표에 관한 정보라고 볼 수 있어, 적어도 화폐로서의 성격이 있다. 그렇다면 이와 같이 화폐로서의 성격도 가지고 있는 이더리움 등 가상화폐를 전자적 방법으로 생산하는 채굴기를 자본재로는 보기 어렵다. 2 채굴기는 GPU를 포함한 여러 부품을 조립하여 만든 컴퓨터 기기로서 가상 화폐를 채굴할 수 있는 기능을 가지고 있다. 채굴기에 투입된 여러 부품은 사실상 컴퓨터 부품으로도 사용할 수 있고, 실제로 가상화폐의 채굴 과정은 컴퓨터인 채굴기가 함수를 연산하여 문제를 풀이하면 전산상으로 가상화폐를 생성한 것으로 인정하고 채굴하였다고 표시하는 과정일 뿐이다. 컴퓨터로 어떤 작업을 해서 결과물을 생성한다고 하여 컴퓨터를 자본재라고 할 수 없는 것과 마찬가지로, 채굴기를 자본재로 보기는 어렵다. 3 구매자들은 계약이 끝나면 채굴기를 반출하여 사용할 수 있다. F 회원 AO는 '채굴기를 F로부터 구매하고 F에게 채굴기의 관리를 위탁하여도 채굴기의 소유권은 회원에게 있다.'는 취지, CX는 '회원들이 채굴기를 소유하고, 회원들의 네이밍이 된 채굴기가 있다는 말을 들었다.'는 취지, AG는 '채굴기를 사업 후에는 채굴기를 되찾을 수 있다.'는 취지로 각 원심에서 진술하였다. 4 피고인들은 GM의 등록코드가 없는 채굴기는 방문판매법 적용 대상이 아니라는 취지로 주장하나, 이는 항소이유서 제출기간 도과 후의 주장으로 적법한 항소이유가 될 수 없다. 나아가 살펴도 아직 GM의 등록코드가 생성되지 않은 이유는 아직 가상화폐 채굴기라는 상품이 널리 보급되거나 제작되지 아니하였기 때문으로 보이는점, 채굴기를 대량으로 제작하거나 설치하는 사업이 본격화하지도 아니한 단계에서 행정입법을 통하여 그 등록코드를 미처 지정하기는 어려운 점 등을 알 수 있을 뿐이어서, 등록코드가 생성되지 아니하였다는 이유만으로 방문판매법 제13조 제1항에서 정한 공정거래위원회 또는 시·도지사에게 등록하여야 하는 다단계판매업이 아니라고 보기는 어렵다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

피고인들의 공모 여부

원심의 판단 당심에서와 같은 취지의 피고인들의 주장에 대하여 원심은 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 E 등과 순차 공모하여 F의 무등록 다단계판매조직의 관리, 운영 등의 범행에 가담하였다고 인정하였다(다만 원심은 피고인 A은 2017. 5. 1.부터, 피고인 C는 2017. 3. 1.부터 범행에 가담하였다고 인정하였다). 피고인들은 F의 관계회사인 I의 부장, 이사 직함으로 F의 다단계판매업에 가담하면서, 회원들의 채굴기 판매대금을 관리하거나, 이더리움 등 가상화폐 생산현황, 수익금 발생 현황 등을 확인할 수 있는 전산프로그램인 K를 전속적으로 관리, 운용하였다. 위 업무들은 F의 다단계판매조직을 관리하고 운영하는 데 있어 중요한 부분을 차지한다. 피고인들은 F가 등록을 하지 아니하고 다단계판매업을 영위하고 있음을 알지 못하였다고 주장한다. 그러나, 피고인 A은 검찰에서 다단계 구조로 채굴기 판매대금 모집이 이루어졌다는 점을 알고 있었다는 취지로 진술하였고, 피고인 A의 다단계회사 등의 근무 경력, F 사업에의 관여 정도, E와의 관계 등을 고려할 때, 피고인 A이 F가 등록을 하지 아니하고 다단계판매업을 영위하고 있었음을 알지 못하였다고 보기 어렵다. 또한, 피고인 C는 원심에서 피고인 C의 업무 성격상 F가 등록을 하지 아니하고 국내에서 다단계판매업을 영위하고 있었음을 알고 있었다고 진술하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정을 종합하면, 피고인들은 E 등과 순차 공모하여 F의 무등록 다단계판매조직의 관리, 운영 등의 범행에 가담하였다고 봄이 타당하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. F의 다단계판매조직이 유지되려면 이 사건 사업이 정상적으로 운영되고 있다는 외관이 필요하다. F 회원들이 F로부터 채굴기를 구입한 후, K 프로그램을 통하여 자신이 구입한 채굴기가 설치·가동되고 있음을 확인하고, 자신의 K 프로그램 계정에 채굴기에서 매일 채굴되는 이더리움이 꾸준히 입력되고, 채굴된 이더리움에 대하여 환전신청을 하였을 때 F가 이를 환전하여 준다면, F 회원들의 입장에서는 이 사건 사업이 정상적으로 운용되고 있다는 외관이 있다고 할 수 있고, 그 외관을 토대로 이 사건 사업이 정상적으로 운영되고 있다고 믿게 될 것이다. 이 사건 사업이 정상적으로 운영되고 있다고 믿게 하는 외관의 여러 요소 중에서, K 전산프로그램상 확인할 수 있는 채굴기의 설치 가동 및 이더리움 채굴 여부, 이더리움의 환전 신청시 실제 환전 여부 등은 핵심적인 요소로 볼 수 있다. 그런데 피고인 A은 환전 신청된 이더리움을 거래소에서 구매하기 위한 자금을 집행하는 방법으로, 피고인 C는 K 전산프로그램상 채굴기가 설치 가동되고 있다고 표시하고 일일 채굴량을 꾸준히 입력하는 방법으로, F의 다단계 판매조직이 유지되기 위한 핵심적인 외관의 형성에 기여하였다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.

양형부당 주장에 대한 판단 피고인들이 급여를 지급받은 것 외에 이 사건 각 범행으로 직접적인 이익을 취득한 것으로 보이지는 아니한다. 피해자들에게 상당한 기간 채굴수당 등의 수익금이 지급되어 실질적인 피해액수는 원심 판시 피해금액에는 미치지 못할 것으로 보인다. 피해자들로 이루어진 피해자단체가 국내 IDC에 설치·가동 중인 채굴기를 확보하여 일부 피해회복이 이루어졌다. 이는 피고인들에게 유리한 정상이다. 피고인들은 E 등과 공모하여 다단계 판매조직을 이용하여 수개월 동안 다수의 피해자들로부터 채굴기 판매대금 명목으로 금원을 편취하고, 무등록 다단계판매업을 영위하였다. 이 사건 각 사기 범행으로 인한 피해자의 수가 많고, 그 편취액이 1,500억원이 넘는 등 피해 규모가 크다. 이 사건 각 범행으로 인하여 피해자들이 적지 않은 재산상 손해를 입게 되었으나 그 피해가 모두 회복된 것은 아니다. 피고인 A은 채굴기 판매대금이 입금된 주요 계좌를 관리하면서 재무업무를 전담하고, 피고인 C는 불특정 다수의 회원을 모집하는 데에 중요한 수단이 된 K 전산시스템의 관리를 담당하는 등 이 사건 각 범행에 관한 중요한 역할을 담당하여 그 책임이 가볍다고 할 수 없다. 피고인들은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 이 사건 각 범행이 이루어지는 것을 몰랐다고 진술하는 등 책임을 회피하는 태도를 보이고 있다. 이는 피고인들에게 불리한 정상이다. 그 밖에 피고인들의 가담 정도, 실행행위의 구체적 내용, 나이, 성행, 환경, 범행의 동기와 경위, 범행의 수단과 방법, 범행 후 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러 양형조건을 종합하여 보면, 피고인들에게 선고한 원심의 형이 너무 무거워서 부당하다고 볼 수 없다. 피고인들의 양형부당 주장은 이유 없다.

피고인 A, C에 관한 검사의 주장에 대한 판단

피고인 A, C 2017. 5. 1. 전 사기의 점에 관한 검사의 주장에 대한 판단 가) 원심의 판단 원심은 공동정범 및 편취의 범의에 대한 법리를 토대로, 검사가 제출한 증거를 모두 살펴보아도, 피고인 A이 2017. 5. 1. 이전에는 채굴기 판매대금이 입금된 계좌를 관리하고 채굴기 조립 및 설치를 담당한 G의 자금 집행을 담당하는 역할을 통하여 E 등의 사기 또는 방문판매법 위반 범행에 가담하였음을 인정할 증거가 없고, 피고인 C가 2017. 5. 1. 전까지 실제 설치되어 가동중인 채굴기 대수가 판매한 대수보다 적고, 채굴된 가상화폐를 통해 약정된 수익금을 지급하지 않는 등 F의 사업이 돌려막기 식으로 운영되고 있다는 점을 알면서 E 등과 사기 범행을 공모하였음을 인정할 증거가 없다고 판단하였다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 피고인들이 2017. 5. 1. 이전에는 E 등과 사기 범행을 공모하였음을 인정할 증거가 부족하다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. 1 피고인 A은 원심에서 'I에 입사하여 처음 2017. 3. 내지 4. 동안 근로기준법 부분과 임금을 주는 부분을 정리하다가, 2017. 5.경 E가 BO 계좌를 가지고 와서 지시한 대로 이체해 달라고 이야기 하여 이체를 하였다. '는 취지로 진술하였다. 이는 AC의 진술, 즉 '피고인 A은 인사 등을 담당하다가, 2017, 5. 이후 자금 집행을 했다.'는 취지의 진술과 부합한다. 2 피고인 C는 'AB가 채굴량을 알려주지 않고 퇴사를 하여 E의 지시를 받아 평균치를 보고 임의로 조작하여 입력하게 되었다.(증거기록 992쪽), 'AI를 통하여 실제 대당 채굴량을 확인하여 실제 채굴량만큼만 배당되도록 전산을 차츰 줄여 나가기로 논의가 되었는데, 2017. 5. 초에서 중순 정도에는 채굴되는 이더리움 양이 대당 얼마가 나온다는 점을 알게 되었다.'(증거기록 994쪽), '2017. 5.경부터 채굴되는 양이 미미하다는 사실은 알았다.'(증거기록 997쪽)는 취지로 진술하였다. 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

유죄 부분 및 피고인 A, C의 나머지 무죄 부분에 대한 판단 검사는 원심판결 전부에 대하여 항소하였으나(공판기록 9871쪽), 유죄 부분 및 나머지 무죄 부분에 대하여는 항소장이나 항소이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 나아가 직권으로 이 사건 공소사실 중 피고인 A, C의 2017. 5. 1. 전의 사기방조의 점, 피고인 A의 2017. 5. 1. 전의 방문판매법위반 및 그 방조의 점, 피고인들의 외국 피해자에 대한 사기 및 사기방조의 점에 관하여 살펴도, 원심의 판단을 뒤집고 이를 유죄로 인정할 증거를 찾아보기 어렵다.

피고인 B의 사기, 방문판매법위반 및 위 각 방조의 점에 관한 검사의 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 원심은 공동정범에 관한 법리를 토대로 다음의 사정들을 종합하여 보면, 주위적 공소사실인 사기 및 방문판매법위반의 점에 관하여 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 B이 E 등과 사기 또는 방문판매법위반 범행을 공모하였다거나 E 등의 행위를 이용하여 자신의 의사를 실행에 옮기는 기능적 행위지배가 있었다는 점이 합리적 의심의여지 없이 증명되었다고 인정하기에 부족하고, 예비적 공소사실인 사기방조 및 방문판 매법위반방조의 점에 관하여 피고인 B이 E 등의 사기 및 방문판매법위반 범행을 미필적으로라도 인식하고 이에 가담하였다고 인정하기에 부족하므로 방조범이 성립하기 위해 필요한 정범의 고의 및 방조의 고의를 인정할 수 없다고 판단하였다. 1 피고인 B은 수사기관에서부터 원심 법정에 이르기까지 일관하여 자신은 F와 별도의 사업을 진행하기 위해 E의 투자로 설립된 BS에서 근무한 사람에 불과할 뿐, E 등과 사기 또는 방문판매법위반 범행을 공모하거나 이 사건 범행에 가담한 사실이 없다고 진술하였다. 2 피고인 B이 BS에서 근무를 시작할 무렵부터 F의 실제 운영실태 등에 관하여 구체적으로 알고 있었다거나 E 등이 F 회원들로부터 채굴기 판매대금을 편취하고 있다는 등의 범행을 알았다고 볼 증거가 없다. 3 피고인 B이 E 등과 사기 또는 방문판매법위반 범행을 공모하였다는 점에 부합하는 듯한 증거인 AI의 수사기관 및 원심의 법정 진술은, 그 내용이 추상적이고 객관적인 정황과 불일치하는 등 단순한 추측에 불과하거나 객관적 근거가 없어 그대로 받아들이기 어렵다. 4 이 사건 공소사실에 피고인 B이 한 행위로 기재된 내용은 '피고인이 F의 이 사건 사업이 유지될 수 있도록 새로운 다단계사업 아이템(가상화폐 외장하드 하드월렛 판매)을 개발하거나, G의 대표 AI로부터 채굴기 등 자산을 이전받는 등 이 사건 사업을 계속할 방안을 마련하였다'는 것이다. 그러나 피고인 B이 채굴기 렌탈 사업 및 월렛 사업을 추진한 것은 E 등의 사기 또는 방문판매법 위반 범행과는 별개로 BS의 회장으로서의 직책을 수행한 것에 불과한 것으로 보이고 E 등의 위 범행에 공동정범 또는 방조범으로서 가공한 것으로 평가하기 어렵고, 채굴기 부품 등을 BS의 사무실 등으로 옮기는 행위가 E 등의 사기 또는 방문판매법위반 범행에 이용될 것이라는 사정까지 미필적으로나마 알았다거나 예견하고 이를 용이하게 하려는 고의까지 갖고 한 것이라고 인정하기에 부족하다.

당심의 판단 원심이 적절하게 판시한 위 사정들과 함께 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의해서 인정할 수 있는 다음의 사정들을 종합하면, 주위적 및 예비적 공소사실 모두에 관하여 피고인 B의 유죄를 인정할 증거가 부족하다고 판단된다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 사실오인이나 법리오해의 위법이 없다. E 등의 사기 범행은 다수의 회원들에게 채굴기 판매대금을 받아 일부만 채굴기 설치에 사용하고, 환전 신청을 한 회원들에게 다른 회원들의 채굴기 판매대금으로 가상화폐를 구입하여 지급하는 방식으로 사업을 운영하면서 피해자들을 기망하여 채굴기 판매대금을 편취하였다는 것이고, 방문판매법위반 범행은 후원수당을 매개로 하여 다단계 조직을 만들고 불특정 다수인으로부터 채굴기 판매대금 명목으로 금원을 수신하였다는 것이다. 피고인 B의 행위는 G 대표 AI로부터 BS로 채굴기 등 자산을 이어받아 이 사건 사업을 계속할 방안을 마련하고, 회원들에게 '가상화폐 외장하드 하드월렛 판매'라는 새로운 아이템을 제공하여 이 사건 사업이 유지되도록 새로운 다단계사업 아이템 개발 역할을 담당하였다

피고인 B, D의 특정경제범죄법위반(횡령) 및 방조의 점에 관한 검사의 주장에 대한 판단 1) 원심의 판단 가) 인정되는 사정 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의해서 다음의 사실을 인정하였다. BY는 2017. 6.경 G와 사이에 G가 조달해 온 채굴기 부품 등을 보관하면서 채굴기를 제작하는 임가공계약을 체결함으로써 그 계약에 따라 G로부터 채굴기 부품을 공급받아 이를 제작할 의무를 부담하였다. BY의 대표 CC은 그 직후부터 채굴기 제작 업무에 착수하였고, 그 무렵부터 원심 판시 별지 반출 목록 기재 채굴기 부품 등(이하 '이 사건 채굴기 부품'이라 한다)의 반출 시까지 G로부터 공급받아 BY 부품 창고에 보관되어 있던 채굴기 부품 등을 관리하면서 채굴기를 제작하고 있었다. 그 후 CC은 G의 대표 AI의 지시에 따라 이 사건 채굴기 부품 등을 반출하는 데 동의하여 주었는데, CC은 이 사건 채굴기 부품의 소유권자인 G의 대표 AI의 지시에 따라 이 사건 채굴기 부품을 BS에 가져다주었을 뿐 그 구체적인 이유에 대해서는 알지 못한다는 취지로 진술하였다.

구체적 판단 횡령죄는 '타인의 재물을 보관하는 자'를 주체로 하는 진정신분범이므로, 이러한 신분이 없는 자는 정범 적격이 없어 단독정범이 될 수 없음이 원칙이고, 다만 신분 있는 자의 행위에 가공한 경우 공동정범, 교사범 또는 방조범이 될 수 있을 뿐이다(형법 제33조 참조). 또한 간접정범도 정범인 이상 해당 범죄의 정범 적격을 갖추어야 하므로, 신분 없는 자는 신분 있는 자를 이용한 간접정범도 될 수 없다고 봄이 타당하다(같은 취지로 보이는 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010도4183 판결, 대법원 2012. 8. 23. 선고 2011도14045 판결 참조). 원심은 위 법리를 토대로 다음의 사정들을 종합하면, 피고인들이 항에서 피고인들은 피고인 B, D를 의미한다)에게 업무상 횡령죄의 공동정범 또는 방조범의 책임을 물을 수 없다고 판단하였다. 1 피고인들이 BY 창고에서 이 사건 채굴기 부품을 반출할 당시 이 사건 채굴기 부품은 G와 사이에 체결된 채굴기 조립 등 임가공계약의 이행을 위하여 그 관리권을 넘겨받아 이를 객관적 사실적으로 지배 관리하고 있던 BY의 점유 아래 있었다고 할 것이어서, BY의 대표 CC에게 G와의 관계에서 이 사건 채굴기 부품에 대한 업무상 보관자의 지위를 인정할 수 있을 뿐, AI가 업무상 보관자의 지위에 있었다고 볼 수 없다. 2 검사가 제출하는 증거에 의하더라도, CC에게 이 부분 공소사실에 관한 고의를 인정하기에 부족하여 CC이 이 부분에 관한 죄책을 지지 않는 이상 AI가 CC과의 공동정범이나 그 교사범 또는 방조범이 될 수 없다. 나아가 신분 없는 AI로서는 신분은 있으나 고의 없는 CC을 도구로 이용하여 간접정범의 형태로 위 범행을 저질렀다고도 볼 수 없다. 3 횡령죄가 성립하기 위해서는 기본적으로 보관자의 지위에 있는 사람이 그 물건을 횡령하는 행위가 필요하고 이 부분 공소사실은 피고인들 및 E, H가 공모하여 횡령하였다는 것일 뿐 그들 외에 다른 공모자가 관여했다는 기재는 없다. 그런데 피고인들 및 E, H가 보관자의 지위에 있는 CC과 공모하였다는 점에 관한 증거가 부족하고, 그에 관한 공소사실의 기재도 없어, 이 부분 공소사실 기재만으로는 이 사건 채굴기 부품이 반출 당시 보관자의 지위에 있는 사람의 실행행위를 인정할 수 없으므로, 피고인들에게 업무상 횡령죄의 공동정범 또는 방조범의 책임을 물을 수는 없다.

당심의 판단 그러나 원심의 위 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

법리 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부할 때 성립하는 범죄이다(형법 제355조 제1항), 횡령죄에 있어서 보관이라 함은 재물이 사실상 지배하에 있는 경우뿐만 아니라 법률상의 지배·처분이 가능한 상태를 모두 가리키는 것으로 타인의 금전을 위탁받아 보관하는 자는 보관방법으로 이를 은행 등의 금융기관에 예치한 경우에도 보관자의 지위를 갖는 것이다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도1856 판결 참조). 법인 소유의 자금에 대한 사실상 또는 법률상 지배·처분 권한을 가지고 있는 대표자 등은 법인에 대한 관계에서 자금의 보관자 지위에 있으므로, 법인이 특정 사업의 명목상의 주체로 특수목적법인을 설립하여 그 명의로 자금 집행 등 사업진행을 하면서도 자금의 관리 처분에 관하여는 실질적 사업주체인 법인이 의사결정권한을 행사하면서 특수목적법인 명의로 보유한 자금에 대하여 현실적 지배를 하고 있는 경우에는, 사업주체인 법인의 대표자 등이 특수목적법인의 보유 자금을 정해진 목적과 용도외에 임의로 사용하면 위탁자인 법인에 대하여 횡령죄가 성립할 수 있다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2016도17465 판결).

인정되는 사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. 1 G는 F가 100% 출자하여 설립한 F의 자회사이고, E는 F와 G를 실질적으로 지배하였다. BS는 2017. 7.경 E가 자본금 10억 원을 투자하여 지분 100%를 가지고 설립한 회사이다. 2 G는 2017. 6.경 BY와 임가공계약을 체결하고 이 사건 채굴기 부품을 포함한 부품을 제공하였다. 2017. 7.경 F 회원들이 낸 채굴기 구매자금을 재원으로 하여 피해자 G 명의로 구매한 이 사건 채굴기 부품을 포함한 그 밖의 채굴기와 부품들은 BY의 창고에 보관되어 있었다. 3 E는 2017. 8.경부터 G 대표 AI에게 G 소유의 이 사건 채굴기 부품을 BS에 보내주라는 지시를 하였고, 같은 시기 E로부터 지시를 받은 BS 대표 피고인 B은 AI에게 이 사건 채굴기 부품을 BS로 넘기라고 요구하였다. E의 지시와 피고인 B의 요구에 따라 AI는 BY 대표이사 CC에게 이 사건 채굴기 부품의 반출을 지시하였다. 4 BY 대표이사 CC은 2017. 8. 내지 9.경 AI의 지시에 따라 6차례에 걸쳐 BS측에 이 사건 채굴기 부품을 보내주었다. 그 과정에서 피고인 D는 2017. 9. 7.경 5톤트럭 30~40대를 동원하여 CC에게 채굴기 부품을 내어 달라고 요구하였는데, CC은 갑자기 있는 사태라 반출을 거부하였고, 그 다음날인 9. 8. AI의 지시에 따라 원심 판시 별지 순번 3 기재와 같이 일부 물품만을 내어 주기도 하였다. 피고인들은 2017. 9. 15. E의 지시로 BY에서 GPU 27,600개와 케이스 등을 BS와 계약을 체결한 CA의 평택 창고로 반출하였다. BY 대표이사 CC은 원심 법정에서 AI의 동의가 없으면 부품을 반출할 수 없고, 이 사건 채굴기 부품이 반출된 것은 모두 AI가 동의 하였기 때문이라고 진술하면서, 이 사건 채굴기 부품이 반출된 다음 어디로 어떻게 처분되었는지는 전혀 모른다고 진술하였다. 5 피고인 D가 작성한 메모지에는 "F → BS, 한국에서 G가 모든 자재를 BS에게 전부 양도한다"라고 기재되어 있다(증거 기록 886쪽), 피고인 D는 이에 대하여 G의 자산을 모두 BS로 넘긴다는 뜻이고, 이는 E와 상의를 거친 피고인 B의 지시에 따라 기재한 내용이라고 진술하였다(증거기록 1633쪽).

판단 위 인정사실을 통해서 알 수 있는 다음의 사정을 종합하여 앞서 살핀 법리에 비추어보면, 피고인들은 이 사건 채굴기 부품을 보관하던 E와 공모하여 이를 횡령하였다고 판단된다. 그럼에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 주장은 이유 있다. 1 E는 피해자 G의 실질적 대주주로 BY의 창고에 보관하고 있던 이 사건 채굴기 부품을 보관하는 보관자의 지위에 있었다. 가 BY의 대표 CC은 이 사건 채굴기 부품의 반출에 대하여는 AI의 지시에 따라 움직였고, AI는 E의 지시에 따라 이 사건 채굴기 부품의 반출을 CC에게 지시하였는데, 이를 감안하면 결국 E는 이 사건 채굴기 부품을 사실상 보관하면서 AI, CC으로 이어지는 지시의 체계를 따라 이 사건 채굴기 부품의 반출에 대한 의사결정을 할 수 있는 사실상 보관자의 지위에 있었다고 볼 수 있다. 나 E는 AI와 피고인 B에게 이 사건 채굴기 부품의 반출에 관한 지시를 내렸고, AI는 BY의 CC에게 지시를 내렸으며, 피고인 B은 AI에게 이 사건 채굴기 부품의 반출을 요구하고 피고인 D에게 이 사건 채굴기 부품의 반출을 지시하였다. E가 지배하던 G에 근무하던 AI, BS에 근무하던 피고인 B로서는 E의 지시를 거부하기 어려웠다. 결국 이 사건 채굴기 부품은 E의 의사에 따라서 피해자 G의 관리 영역에서 BS의 관리 영역으로 넘어갔다. 2 나아가 G 대표 AI가 E의 지시에 따라 BY에 대해서 이 사건 채굴기 부품의 반출을 요구한 시점에는, G가 BY와 체결한 임가공 계약을 이 사건 채굴기 부품에 관한 부분에 한하여 해지한 것으로 볼 수 있어, 이 사건 채굴기 부품의 반출을 요구한 때부터 이 사건 채굴기 부품은 G의 점유 하에 있는 것으로 평가할 수 있다. E가 피해자 G를 사실상 지배하고 있음은 앞서 본 바와 같아, E는 적어도 AI가 이 사건 채굴기 부품의 반출을 요구한 시점부터는 이 사건 채굴기 부품을 사실상 보관하는 보관자의 지위에 있다고 보아야 한다. 3 피고인들은 이 사건 채굴기 부품의 보관자 지위에 있던 E의 횡령 범행에 가담하였고, 횡령에 필요한 기능적 행위지배를 하였다. 즉 피고인 B은 이 사건 채굴기 부품을 BS의 점유로 옮기기 위한 작업에 필요한 구체적·개별적 의사결정과 실행지시를 하였을 뿐만 아니라 AI에게 이 사건 채굴기 부품의 반출을 요구하였고, 피고인 D는 트럭을 동원하여 BY 측에 이 사건 채굴기 부품의 반출을 요구하였을 뿐만 아니라 이 사이 사건 채굴기 부품의 반출 과정에 구체적 실행행위를 담당하였다.

피고인 A, C의 항소와 검사의 위 피고인들에 대한 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각한다.

원심판결 중 피고인 B, D의 특정경제범죄법위반(횡령)의 주위적 공소사실에 관한 무죄 부분은 공소장변경에 따른 직권파기 사유가 있고, 특정경제범죄 법위반(횡령)의 주위적 공소사실 및 특정경제범죄법위반(횡령)방조의 예비적 공소사실에 관한 각 무죄 부분에 대한 검사의 사실오인, 법리오해 주장이 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 따라 이 부분을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 원심판결 중 피고인 B에 관한 나머지 부분에 대한 검사의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 기각한다. [피고인 B, D의 특정경제범죄법 위반(횡령)의 점에 대하여 다시 쓰는 판결 이유]