서울고등법원 2021. 11. 18. 선고 2020나2016578 판결

소송의 진행경과

제1심에서 원고는 피고를 상대로 본소로써 1 2008년 2월부터 2011년 4월까지의 보수 관련 부당이득반환청구 및 손해배상청구, 2 도급계약 관련 손해배상청구, 3 그림 매매 관련 부당이득반환청구, 4 운전기사 비용 관련 손해배상청구를 하였고, 피고는 원고를 상대로 반소로써 5 퇴직금청구를 하였다. 제1심은 원고가 본소로써 구한 청구 중 1 보수 관련 부당이득반환청구 및 손해배상청구를 배척하고, 2 도급계약 관련 손해배상청구, 3 그림 매매 관련 부당이득반환청구, 4 운전기사 비용 관련 손해배상청구 부분과 피고가 반소로써 구한 5 퇴직금청구를 인정하면서, 3 그림 매매 관련 부당이득반환채권에 대하여는 피고의 동시이행항변을 받아들여 상환이행을 명하는 한편, 원고의 나머지 2, 4 채권들을 합산한 원고의 채권액과 피고의 5 퇴직금 채권 중 일부가 상계에 의하여 대등액에서 소멸된 것으로 판단하고 상계 후 남은 피고의 채권잔액에 대한 원고의 지급의무를 인정하여 피고의 반소청구 중 일부를 인용하였다.

이에 대하여 원고와 피고 쌍방 항소를 제기하였는데, 환송 전 이 법원은, 원고가 본소로써 구한 청구 중 1 2008. 2.부터 2010.까지의 보수 관련 부당이득반환청구 및 손해배상청구 부분은 배척하고, 2011. 1.부터 2011. 4.까지의 보수 관련 부당이득반환청구, 2 도급계약 관련 손해배상청구, 3 그림 매매 관련 부당이득반환청구, 4 운전기사 비용 관련 손해배상청구 부분과 피고가 반소로써 구한 5 퇴직금청구를 인정하였다. 이어서 원고의 채권들 중 피고의 동시이행항변을 받아들여 상환이행을 명한 그림매매 관련 부당이득반환채권을 제외한 나머지 원고의 인정 채권들을 합산한 원고의 합산 채권액과 피고의 퇴직금채권 중 1/2이 상계에 의하여 대등액에서 소멸된 것으로 판단하고 상계 후 남은 피고의 채권 잔액에 대한 원고의 지급의무를 인정하여 피고의 반소청구 중 일부를 인용하였다.

이에 대하여 원고와 피고가 쌍방 상고하였는데, 환송판결은 1 보수 관련 부당이득반환청구에 대하여는 원고의 상고를 받아들여 원고의 2008. 2.부터 2010.까지의 보수 증액 부분에 관하여 피고의 부당이득반환의무를 인정하지 않은 환송 전 판결에 잘못이 있다고 판단하였고(한편, 2011. 1.부터 2011. 4.까지의 보수 증액 부분에 관하여 피고의 부당이득반환의무를 인정한 환송 전 판결의 결론은 정당하다고 판단하여 이 부분에 관한 피고의 상고이유는 이유 없다고 판단하였다), 2 도급계약 관련 손해배상청구, 3 그림 매매 관련 부당이득반환청구, 4 운전기사 비용 관련 손해배상청구 부분과 피고가 반소로써 구한 5 퇴직금청구 부분에 대한 피고의 상고이유는 모두 이유 없다고 판단한 다음, 원고의 2008. 2.부터 2010.까지의 보수 관련 부당이득반환채권에 관한 환송 전 판결에 위에서 본 바와 같은 잘못이 있는 이상, ‘원고와 피고가 서로 상대방에 대하여 갖는 상계의 대상이 되는 전체 채권액을 다시 산정한 다음 상계로 인하여 소멸되는 채권액과 잔존액에 대하여 새로이 판단할 필요가 있다는 이유’로 환송 전 판결 중 본소의 보수 관련 부당이득반환청구 부분 및 이와 선택적 병합 관계에 있는 손해배상청구 부분, 도급계약 관련 손해배상청구 부분, 운전기사 비용 관련 손해배상청구 부분과 반소 부분을 파기하여 이 법원에 환송하였다.

심판범위 및 판단기준

원고의 청구가 일부 인용된 환송 전 항소심판결에 대하여 원고와 피고 모두 상고하였으나 상고심이 원고의 상고만 일부 받아들여 환송 전 항소심판결의 원고 패소 부분 중 일부만을 파기ᆞ환송하고 원고의 나머지 상고 및 피고의 상고를 모두 기각한 경우, 환송 후 항소심의 심판 범위는 환송 전 항소심판결에서 원고가 패소한 부분 중 파기된 부분과 환송 후 항소심에서 확장된 부분에 한정되고, 환송 전 항소심판결의 원고 패소 부분 중 상고기각된 부분과 원고 승소 부분은 위 환송판결의 선고로써 확정되었으므로 환송 후 항소심으로서는 이에 관하여 심리할 수 없다(대법원 1991. 5. 24. 선고 90다18036 판결, 대법원 1995. 3. 10. 선고 94다51543 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다2187 판결, 대법원 2013. 2. 28. 선고 2011다31706 판결, 대법원 2021. 1. 28. 선고 2020다42210, 42227 판결 등 참조). 따라서 이 사건에서 환송 전 판결 중 그림 매매 관련 부당이득반환 청구에 관한 부분은 환송판결에 의하여 각 분리·확정되었으므로, 환송 후 이 법원의 심판범위는 이를 제외한 나머지 청구 부분과 환송 후 이 법원에서 청구가 확장된 부분에 한정된다.

법원조직법 제8조는 “상급법원의 재판에 있어서의 판단은 당해 사건에 관하여 하급심을 기속한다.”라고 규정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문도 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상 및 법률상의 판단은 하급심을 기속한다는 취지를 규정하고 있다. 상고심으로부터 사건을 환송받은 법원은 그 사건을 재판함에 있어서 상고법원이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속된다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2008도10572 판결 등 참조). 민사소송법 제436조 제2항에 의하여 환송받은 법원이 기속되는 “상고법원이 파기이유로 한 법률상의 판단”에는 상고법원이 명시적으로 설시한 법률상의 판단뿐 아니라 명시적으로 설시하지 아니하였더라도 파기이유로 한 부분과 논리적·필연적 관계가 있어서 상고법원이 파기이유의 전제로서 당연히 판단하였다고 볼 수 있는 법률상의 판단도 포함되는 것으로 보아야 한다(대법원 1991. 10. 25. 선고 90누7890 판결, 대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다106136 판결 등 참조). 한편 상고심에서 상고이유의 주장이 이유 없다고 판단되어 배척된 부분은 그 판결 선고와 동시에 확정력이 발생하여 그 부분에 대하여 당사자는 더 이상 다툴 수 없고, 또한 환송받은 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2006도920 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020도2883 판결 등 참조). 따라서 환송 후 이 법원은, 환송판결이 파기이유로 한 사실상 및 법률상의 판단에 대하여 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속적 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 이에 기속되고, 이 법원에 이심이 되었으나 환송판결이 피고의 상고이유가 이유 없다고 판단한 부분[1 2011년 1월경부터 2011년 4월경까지의 보수 증액 부분 관련 피고의 부당이득반환의무(피고의 무효행위 추인 및 비채변제 항변, 동시이행 및 상계 항변, 신의칙 위배 항변 포함), 2 도급계약 관련 손해배상청구, 3 그림 매매 관련 부당이득반환청구, 4 운전기사 비용 관련 손해배상청구 부분과 피고가 반소로써 구한 5 퇴직금청구 부분]에 대하여는 환송 후 이 법원으로서도 그와 배치되는 판단을 할 수 없다. 피고는 아래에서 보는 바와 같이 환송 후 이 법원에서 일부 새로운 주장을 하기도 하나 상고심에서 배척된 기존의 주장도 반복하고 있으므로, 앞서 본 기준으로 피고의 주장에 대하여 판단한다.

피고가 위와 같이 자신의 보수를 결정하여 지급함에 있어 필요한 절차인 이사회 결의를 거치지 아니한 이상 피고에 대한 보수의 결정과 지급은 원고의 정관과 상법 규정을 위반하여 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 2008. 2.부터 2011. 4.까지의 기간 동안 지급받은 보수 전체에서 피고가 2008. 1.까지 지급받아 온 적정보수 상당액을 공제한 182억 6,000만 원 상당의 부당이득을 반환하여야 한다.

피고에 대한 보수의 결정.지급은 상법상 자본충실의 원칙을 위반하여 무효라는 주장 피고의 보수를 위와 같이 증액하여 지급한 것과 관련하여, 1 원고가 2008년경 약 1조 1,000억 원에 이르는 막대한 채무를 가지고 있는 I와의 합병이 예정되어 있어 막대한 금융비용이 발생함으로써 적자상태로 돌아설 것이 명확하고 이익배당도 할 수 없는 상황에 처하였던 점, 2 보수 증액 당시 원고의 영업상황 및 재무상태가 크게 악화되었던 점에다가 다른 임원들 및 직원들의 보수 상황 등을 고려하면, 원고의 재무상황이나 영업실적에 비추어 대표이사의 보수가 지나치게 고액으로 정해진 것으로서, 이는 자본충실에 어긋난다는 점에서도 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같이 2008. 2. 이후 증액된 피고의 보수 182억 6,000만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다.

상법 제399조 내지 민법 제750조에 따른 손해배상책임 주장 한편 피고가 위와 같이 본인의 연봉을 48억 원 증액하여 총 182억 6,000만 원을 초과하여 지급받은 행위는 형사상 범죄인 횡령죄에 해당하므로 법령에 위반한 행위이고, 최고경영책임임원의 보수를 이사회가 결정하도록 하는 원고의 정관 제31조의2 및 상법 제393조 제1항, 제388조를 위반한 것이거나 그 임무를 게을리한 것에 해당하며, 자본충실의 원칙에도 반하여 피고의 보수를 증액 지급한 것이므로 이 또한 법령위반 또는 임무해태 행위에 해당한다. 따라서 피고의 위와 같은 법령위반 등 행위로 인하여 원고는 2008. 2. 보수증액 전까지 피고가 지급받고 있던 보수에서 그 이후 2011. 4.까지 피고가 지급받은 보수의 차액 상당인 182억 6,000만 원 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조에 따라 원고에게 위 손해를 배상할 책임이 있다.

피고의 주장

피고가 적법한 절차를 통해 보수를 결정.지급받았다는 주장 (가) 원고의 정관에서 정한 ‘대표이사’와 ‘최고경영책임임원’은 서로 다른 직위로 보아야 하고, 피고는 최고경영책임임원으로 선임된 사실이 없으므로, 최고경영책임임원의 보수에 관한 위 정관 제31조의2 제6호는 피고의 보수 책정에 관하여 적용될 수 없다. 따라서 피고에 대한 보수의 지급에는 이사회의 결의가 필수적이라고 할 수 없으므로, 그 과정에서 이사회 결의 부존재의 하자는 존재하지 않는다.

설령 피고에 대한 보수의 지급에 위 정관 제31조의2 제6호가 적용되어 이사회의 결의가 필요하다고 하더라도, 피고는 2005. 4.경 C가 원고의 100% 주주가 된 이후부터, 그리고 H이 원고의 대주주가 된 이후에도 줄곧 대주주가 정해주는 보수를 받았고, 구체적으로 인사팀이 개별 임원들의 연봉을 기안한 후 피고에게 보고하여 연봉안을 작성하고 그 연봉안을 대주주(AA그룹의 AB 회장)에게 보고하여 결재.승인을 얻은 후 위 연봉안을 기초로 재무팀이 이사의 보수한도를 작성한 뒤 이를 이사회 및 주주총회의 결의를 거친 후 위와 같이 대주주, 이사회 및 주주총회가 승인한 내역에 따라 집행하였다. 특히 2008. 2.경 피고의 연봉인상은 신속한 원고의 상장 등을 독려하고자 한 AB 회장의 지시에 따라 이루어진 것인바, 이처럼 피고에 대한 보수 결정 및 지급은 대주주의 승인에 따라 전적으로 주주의 통제에 따라 이루어진 것이고, 실질적으로 피고를 포함한 이사들의 개별적인 보수에 대하여도 이사회 및 주주총회의 결의가 있었던 것과 동일하게 볼 수 있으므로, 피고에 대한 보수의 지급은 적법한 절차를 거친 것이다.

나아가 원고의 주주들은 원고의 실질적인 1인 주주였던 H 또는 그 대표이사인 AB에게 원고 이사들의 개별 보수 결정을 ‘위임’하였다. 피고가 원고로부터 주주총회의 결의 한도 내에서 지급받은 보수가 법률상 원인 없는 부당이득에 해당한다고 할 수 없고, 나아가 원고에게 ‘손해’가 발생하지도 않았다.

상법상 자본충실의 원칙에 위반되지 않는다는 주장 피고에 대한 보수 인상에는 원고의 영업성장이 절실하다는 대주주와 채권자의 일치된 이해관계에 기인한 합리적인 이유가 있었다. 또한, 결과적으로 원고의 매출액과 영업이익은 지속적으로 성장하여 회사, 주주, 채권자 모두에게 이익이 되었고, 원고가 성장하고, 주주들 모두 상당한 차익을 거두고 매각에 성공하였으며, 채권자들도 채무불이행 등이 전혀 없이 예상하였던 금융이익을 전부 거두었다. 따라서 피고의 보수가 주식회사의 자본충실의 원칙에 반하여 부당하게 과도하였다고 볼 수 없다.

피고 보수의 결정.지급이 사후적으로 추인되었다거나 비채변제, 책임해제에 해당한다는 주장 (가) 설령 피고에 대한 보수 결정.지급에 절차상 하자가 있다고 하더라도, 피고에 대한 보수 지급 내용이 포함된 월차결산보고서가 매월 대주주에게 보고되어 승인되었고, 대주주에 의하여 선임된 회계법인에 의하여 매년 회계감사 및 그에 기초한 재무제표의 승인이 이루어졌으며, 매년 이사회 및 주주총회에서 피고를 포함한 이사의 전년도 보수 집행내역에 관하여 승인이 이루어졌고, 피고의 보수에 대하여 2011. 5.경 원고 회사 상장 준비과정에서도 회사 내 보상위원회에 의한 승인이 있었으므로, 피고에 대한 보수의 결정 및 지급은 위와 같은 과정을 거쳐 사후적으로 모두 추인되었고, 민법 제742조 또는 민법 제744조가 정한 비채변제에도 해당한다.

또한 원고는 위와 같이 매년 정기주주총회에서 이사들의 전년도 보수집행 내역이 반영되어 있는 재무제표를 승인하였고, 그로부터 2년이 경과한 후 이 사건 소송이 제기되었으므로, 피고를 포함한 원고 이사들의 보수에 관한 책임은 모두 해제되었는바, 이 사건 소 중 2008.부터 2010.까지의 피고 보수에 관한 책임을 묻는 부분은 각하 또는 기각되어야 한다.

동시이행항변권 및 상계, 공제 주장 설령 피고에 대한 보수 결정.지급이 절차상의 하자로 인하여 무효라고 하더라도, 원고는 피고에 대하여 피고가 제공한 노무를 반환할 의무가 있고, 이는 피고의 원고에 대한 보수반환의무와 동시이행의 관계에 있는바, 피고가 제공한 노무는 원물반환이 불가능하므로 그 가액의 반환을 구하고, 이러한 피고의 원고에 대한 가액반환채권을 자동채권으로 하여 원고의 증액된 보수 상당 부당이득반환채권에 대하여 상계를 한다. 이에 따라 원고의 증액된 보수 상당 부당이득반환채권은 상계로 모두 소멸한다. 나아가 피고의 보수 인상 이후 피고의 노력으로 원고의 실적이 비약적으로 증대되는 등 피고의 기여도 비추어 볼 때 피고의 연봉이 인상되었을 가능성이 매우 크므로 피고의 보수 증액분 전체에 대하여 피고가 부당이득반환책임을 부담한다고 볼 수는 없고, 정당한 보수 증액분은 피고의 책임범위에서 공제되어야 한다.

신의칙 위반 주장 설령 피고에 대한 보수 결정.지급이 절차상의 하자로 인하여 무효라고 하더라도, 원고는 오로지 피고의 보수청구권을 부정하기 위한 유일한 목적으로 피고 보수가 소급하여 원고의 정관의 적용대상이라고 주장하며 기지급된 보수의 반환을 구하고 있는바, 이러한 원고의 반환청구는 신의칙에 위배되어 허용되지 않는다.

부당이득반환의무의 발생

피고에 대한 보수의 결정.지급이 법령.정관 등을 위반하여 무효인지 여부 (1) 관련 법리 상법 제388조는 “이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다.”라고 규정하고 있고, 위 규정의 보수에는 연봉, 수당, 상여금 등 명칭을 불문하고 이사의 직무수행에 대한 보상으로 지급되는 모든 대가가 포함된다. 이는 이사가 자신의 보수와 관련하여 개인적 이익을 도모하는 폐해를 방지하여 회사와 주주 및 회사채권자의 이익을 보호하기 위한 강행규정이다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결 등 참조). 상법 제361조는 “주주총회는 본법 또는 정관에 정하는 사항에 한하여 결의할 수 있다.”라고 규정하고 있는데, 이러한 주주총회 결의사항은 반드시 주주총회가 정해야 하고 정관이나 주주총회의 결의에 의하더라도 이를 다른 기관이나 제3자에게 위임하지 못한다(대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결 참조). 따라서 정관 또는 주주총회에서 임원의 보수 총액 내지 한도액만을 정하고 개별 이사에 대한 지급액 등 구체적인 사항을 이사회에 위임하는 것은 가능하지만, 이사의 보수에 관한 사항을 이사회에 포괄적으로 위임하는 것은 허용되지 아니한다. 그리고 주주총회에서 이사의 보수에 관한 구체적 사항을 이사회에 위임한 경우에도 이를 주주총회에서 직접 정하는 것도 상법이 규정한 권한의 범위에 속하는 것으로서 가능하다. 한편 주식회사의 총 주식을 한 사람이 소유하는 이른바 1인회사의 경우에는 그 주주가 유일한 주주로서 주주총회에 출석하면 전원 총회로서 성립하고 그 주주의 의사대로 결의가 될 것임이 명백하다. 이러한 이유로 주주총회 소집절차에 하자가 있거나 주주총회의사록이 작성되지 않았더라도, 1인 주주의 의사가 주주총회의 결의내용과 일치한다면 증거에 의하여 그러한 내용의 결의가 있었던 것으로 볼 수 있다(대법원 1976. 4. 13. 선고 74다1755 판결 등 참조). 그러나 이는 주주가 1인인 1인회사에 한하여 가능한 법리이다. 1인회사가 아닌 주식회사에서는 특별한 사정이 없는 한, 주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 주주들이 동의하거나 승인하였다는 사정만으로 주주총회에서 그러한 내용의 결의가 이루어질 것이 명백하다거나 또는 그러한 내용의 주주총회 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수는 없다.

인정 사실

피고는 원고의 대표이사로서 2005.경부터 2008. 1.까지 연간 약 19억 2,000만 원의 보수를 받다가, 2008. 2.부터 그 보수가 큰 폭으로 증액되었다. 피고가 지급받은 보수 중 증액된 금액은 2008. 2.부터 2008. 12.까지는 51억 8,000만 원, 2009.은 55억 5,000만 원, 2010.은 60억 9,000만 원, 2011. 1.부터 2011. 4.까지는 14억 4,000만 원으로 그 합계가 182억 6,000만 원이다.

원래 원고의 정관은 제31조의2에서 회사의 최고경영책임임원의 보수의 결정은 이사회 결의를 요한다고 정하고, 제34조에서 이사의 보수는 주주총회에서 정하는 것으로 정하고 있었는데, 2010. 12. 28. 개정.시행되면서 제31조의2가 삭제되었다.

2008. 2.부터 2011. 4.까지 이 사건에서 문제되는 피고의 보수가 결정될 당시를 기준으로 한 원고의 이사회 및 주주 구성과 변동 내역은 아래와 같다. 1 2008. 2.경 연 48억 원이 증액된 피고의 2008년도 보수가 정해질 당시 원고 이사회의 구성은 의장 대표이사 피고, 이사 AG, AH, AI, AJ이었다. 위 이사 중 AG, AH, AI은 대주주 측에서 지명한 사람이고, AJ은 피고 측에서 지명한 사람이다. 당시 원고의 주주는 I 1인이었다. I의 주식은 H, AT, AU 및 피고가 그 전부를 보유하고 있었고, 그 중 H의 주식은 대표이사인 AB과 그 가족들이 과반수를 보유하고 있었다. 2 2009. 3.경 피고의 2009년도 보수가 정해질 당시 원고 이사회의 구성은 의장 이사 AB, 대표이사 피고, 이사 AI이었다. 위 이사 중 피고를 제외한 나머지 이사는 모두 대주주 측이 지명한 사람이었다. 당시 원고의 주주는 H과 피고 2인이었고, 그 중 H의 주식은 대표이사인 AB과 그 가족들이 과반수를 보유하고 있었다. 3 2010. 3.경 피고의 2010년도 보수가 정해질 당시 원고 이사회의 구성은 의장 이사 AB, 대표이사 피고, 이사 AI, AK, AL, AM였다. 위 이사 중 AB, AI, AK은 대주주 측이 지명한 사람이고, AL는 피고가 지명한 사람이며, AM는 당시 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 당시 원고의 주주는 H, 피고, N, L 등이었는데, 그 중 H과 피고가 원고의 의결권 있는 주식 중 약 80%를 보유하고 있었고, H의 주식은 대표이사인 AB과 그 가족들이 과반수를 보유하고 있었다. 4 2011. 2.경 피고의 2011년도 보수가 정해질 당시 원고 이사회의 구성은 의장 이사 AB, 대표이사 피고, 이사 AM, AN, AO, AI, AP였다. 위 이사 중 AB, AO, AI, AP는 대주주 측에서 지명한 사람이고, AN는 피고 측에서 지명한 사람이며, AM는 3대 주주 측에서 지명한 사람이었다. 당시 원고의 주주는 H, 피고, N, L, AV, AW단체 등이었는데, H과 피고가 원고의 의결권 있는 주식 중 약 60%를 실질적으로 보유하고 있었다.

H이 I를 통하여 원고를 인수한 이후, 원고는 2008. 2.경부터 피고를 포함한 임원들에게 보수를 지급하면서 아래와 같이 인사팀에서 기안한 연봉안을 대주주인 H의 대표이사 AB에게 보고하여 결재를 받은 다음, 당해 연도의 전체 임원에게 지급될 보수 총액의 한도를 정한 의안을 주주총회에 상정하는 이사회 결의와 주주총회 결의를 거쳐 피고를 비롯한 임원들의 연봉을 지급하였다(을 제8, 13호증, 을 제15호증의 2, 을 제17호증의 2, 을 제19호증의 2, 을 제20호증의 2). 이때 AB의 결재를 받은 개별 임원들의 연봉 합계액과 주주총회에서 승인된 임원들 보수 총액은 일치하지 않았고 후자가 더 컸다. 1 AB은 H이 원고를 인수한 직후인 2008. 1.경 원고의 조직도, 임원 승진계획, 임원의 최근 3년간 연봉자료를 요구하였다. 원고의 인사팀 직원 AC은 ‘2008년 조직 및 인력 운영계획’, ‘임원연봉 운영 계획’, ‘임원 보수내역(2005~2007년)’이라는 문건(을 제14호증)을 작성하여 인사팀장 AD에게 건넸고, AD은 2008. 1. 17. 서울 종로구 AE 소재 H 회장의 집무실에게 AB에게 위 문건을 보고하였다(을 제13호증). 당시 원고의 이사회 구성원들은 2008. 3. 14. 2008년도 원고 이사의 보수 한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에서 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제15호증의 1). 2008. 3. 14. 개최된 원고의 주주총회에서 2008년도 이사, 감사 및 임원의 보수한도를 220억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌다(을 제15호증의 2). 2 AD은 2008. 12. 말경에도 AC에게 지시하여 원고의 조직개편, 임원변동 내역 및 2008년도 임원 연봉 지급 내역과 2009년도 연봉안(을 제16호증)을 작성하게 한 다음 위 자료를 AB에게 보고하였다. 위 2009년도 연봉안 자료 하단에는 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400) 별도 : 전체 합계 13,105백만’이라고 기재되어 있는데 이는 피고(CEO)의 증액된 연봉 48억 원과 AB(임원)에 대한 연봉 24억 원을 의미하는 것이다(을 제13호증). 당시 원고의 이사회 구성원들은 2009. 3. 5. 원고 이사의 보수한도를 정하는 의안을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제17호증의 1). 2009. 3. 19. 개최된 원고의 주주총회에서 2009년도 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌다(을 제17호증의 2). 3 AD은 2009. 12.말경에도 AC에게 지시하여 S 조직개편 및 인사이동, 2009년도 임원 연봉지급 내역, 2010년도 연봉안(을 제18호증)을 작성하게 한 다음 위자료를 AB에게 보고하였다. 위 2010년 연봉안 하단에도 ‘#. CEO(4,800) 및 임원(2,400), 감사(120) 별도 : 전체 합계 14,050백만(09년 13,435백만 원 대비 4.5%증가)’이라고 기재되어 있고, 이는 2009년도 연봉안과 마찬가지로 증액된 피고의 연봉 및 AB의 연봉과 2009년 초 선임된 감사 AF의 연봉을 별도로 표시한 것이었다(을 제13호증). 원고의 이사회 구성원들은 2010. 3. 4. 원고 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제19호증의 1). 2010. 3. 18. 개최된 원고의 주주총회에서 2010년 이사의 보수한도를 200억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌다(을 제19호증의 2). 4 2011. 2.경 피고의 2011년도 보수가 정해질 당시 원고의 이사회 구성원들은 2011. 2. 9. 원고 이사의 보수한도를 정하는 의안 등을 주주총회에 상정하기 위한 이사회 결의에 모두 찬성의 의사표시를 하였다(을 제20호증의 1). 2011. 2. 16. 개최된 원고의 주주총회에서 2011년 이사의 보수한도를 210억 원으로 정하는 결의가 100% 주주의 찬성으로 이루어졌다(을 제20호증의 2).

2008. 2.부터 2011. 4.까지 사이에, 대표이사로서 최고경영책임임원에 해당하는 피고의 구체적인 보수 액수에 관하여는 원고 이사회의 결의가 없었고, 원고 주주총회의 결의도 없었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제8, 13 내지 20, 48호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 (3) 판단 앞서 든 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 앞서 본 관련 법리에 비추어 보면, 2008. 2.부터 2011. 4.까지 피고가 지급받은 보수의 증액 부분에 관하여 원고의 주주총회 결의가 있었다고 볼 수 없다고 봄이 타당하다.

원래 원고의 대표이사로서 연간 약 19억 2,000만 원의 보수만을 받았던 피고가 2008. 2.부터 2011. 4.까지 사이에는 종전의 수배에 이르는 보수를 수령하였고 그 결과 위 기간 동안 피고가 지급받은 증액된 보수의 합계액은 182억 6,000만 원에 이르렀다.

그런데 원고의 정관은 2010. 12. 28. 개정되기 전까지 최고경영책임임원의 보수의 결정은 이사회 결의를 요한다고 정하고 있었음에도 불구하고, 피고에게 종전보다 증액되어 지급될 구체적 보수의 액수에 관하여 이사회 결의가 이루어진 바는 없었다.

그 뿐만 아니라, 피고가 증액된 보수를 수령한 위 기간 동안 원고의 주주총회에서는 임원들 전부에게 지급될 연간 보수 총액의 한도만을 승인하였을 뿐 개별이사의 구체적인 보수 지급에 관하여는 아무런 결의가 이루어지지 않는 등 주주총회에서 직접 개별 이사의 보수 액수를 정하였다고 볼 수도 없다.

2008. 3. 14.에 2008년의 이사 보수 총액을 정하는 원고의 주주총회가 개최될 당시 원고의 주주는 I 1인이었다. I의 당시 대표이사인 AG은 환송 후 이 법원에서 당시 H의 부회장으로서 원고를 인수하는 과정에서 설립된 I의 대표이사 지위에 6개월 정도 있기는 하였으나, 피고의 구체적 보수 증액에 대한 의사결정 등 I의 구체적인 의사결정에 참여하지 않았다고 진술하고 있는 점, I가 자회사인 원고의 대표이사인 피고의 연봉을 종전의 2.5배에 해당하는 48억 원이나 추가로 증액하는 업무에 관하여 주주총회 또는 이사회에서 논의한 자료도 없어 당시 I의 실질적인 의사를 알 수 없는 점, I가 AB의 1인 회사라고 보기는 어렵고, AB이 I의 대주주인 H의 대표이사 또는 실질적 지배자로서 피고의 보수를 결재.승인하여 원고가 그에 따른 보수를 피고에게 지급하여 왔다는 사정 등 피고가 주장하는 사정이나 제출하는 증거만으로는 I의 대표이사인 AG이 피고의 구체적 보수 증에 대한 의사결정을 AB에게 위

또한 2009. 3. 19., 2010. 3. 18., 2011. 2. 16.에 당해연도의 이사 보수를 정하는 원고의 주주총회가 개최될 당시 원고가 AB의 1인 회사라고 보기는 어렵고, AB이 원고의 대주주인 H의 대표이사 또는 실질적 지배자로서 매년 피고의 보수를 결재.승인하여 원고가 그에 따른 보수를 피고에게 지급하여 왔다는 사정만으로는 피고의 구체적 보수액에 대한 주주총회 결의 절차를 거치지 않은 이 사건에서 이사의 보수에 관한 주주총회의 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수도 없다. 또한 주주총회의 결의에 관하여 특별한 이해관계가 있는 자는 의결권을 행사하지 못한다고 하더라도(상법 제368조 제3항), 1인 회사가 아닌 주식회사에서는 주주총회의 의결정족수를 충족하는 주식을 가진 나머지 주주가 동의하거나 승인하였다는 사정만으로 주주총회에서 그러한 내용의 결의가 이루어질 것이 명백하다거나 또는 그러한 내용의 주주총회 결의가 있었던 것과 마찬가지라고 볼 수도 없다.

소결론 2008. 2.부터 2011. 4.경까지의 기간 동안 결정.지급된 피고의 증액된 보수에 관하여는, 달리 주주총회에서 이사들에 대한 구체적인 보수액을 정하는 결의가 이루어진 바 없는 이상, 이는 상법 제388조에 반하여 결정.지급된 보수로서 피고가 원고에 대한 관계에서 법률상 원인이 없이 얻은 이익에 해당한다.

피고의 무효행위의 추인, 비채변제, 책임해제, 동시이행 및 상계 항변에 관하여 (1) 피고의 무효행위의 사후적 추인 및 비채변제 항변에 관하여 (가) 관련 법리 1 무효인 법률행위를 추인에 의하여 새로운 법률행위로 보기 위하여는 당사자가 이전의 법률행위가 무효임을 알고 그 행위에 대하여 추인하여야 하는바(대법원 1998. 12. 22. 선고 97다15715 판결 등 참조), 이는 무효행위의 효과를 자기에게 귀속시키도록 하는 단독행위로서 그 의사표시의 방법에 관하여 일정한 방식이 요구되는 것이 아니므로 명시적이든 묵시적이든 묻지 않는다 할 것이지만, 묵시적 추인을 인정하기 위해서는 본인이 그 행위로 처하게 된 법적 지위를 충분히 이해하고 그럼에도 진의에 기하여 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인한 것으로 볼 만한 사정이 있어야 할 것이므로 이를 판단함에 있어서는 관계되는 여러 사정을 종합적으로 검토하여 신중하게 하여야 한다(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009다37831 판결 등 참조). 2 민법 제742조 소정의 비채변제에 관한 규정은 변제자가 채무 없음을 알면서도 변제를 한 경우에 적용되는 것이어서 채무 없음을 알지 못한 경우에는 그 과실 유무를 불문하고 적용되지 아니하며, 변제자가 채무 없음을 알았다는 점에 대한 입증책임은 반환청구권을 부인하는 측에 있다고 할 것이다(대법원 2012. 11. 15. 선고 2010다68237 판결 등 참조). 3 민법 제744조가 정하는 도의관념에 적합한 비채변제에 있어서 그 변제가 도의관념에 적합한 것인지 여부는, 객관적인 관점에서 그 비채변제의 급부가 수령자에게 그대로 보유되는 것이 일반인의 법감정에 부합하는 것으로서, 그 대상인 착오에 의한 비채변제가 강행법규에 위반한 무효의 약정 또는 상대방의 고의.중과실의 위법행위에 기하여 이루어진 것인 경우에는 그러한 변제행위를 도의관념에 적합한 비채변제라고 속단하여서는 안 될 것이다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2007다67654 판결 등 참조).

판단 앞서 본 법리에 비추어 살피건대, 다음과 같은 사정들, 즉 2008. 2.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수가 결정될 당시 원고가 위와 같은 피고에 대한 보수지급이 무효인 법률행위임을 충분히 이해하고 그 행위의 결과가 자기에게 귀속된다는 것을 승인하였다거나 위 보수지급 당시 그 지급의무가 없었음을 알았다고 보기는 어려운 점, 매년 이사회와 주주총회에서 재무제표, 감사보고서 등을 승인하는 것은 전년도 결의사항이 결의된 대로 집행되었는지, 즉 전년도 주주총회에서 승인한 이사 보수 총액을 초과하여 집행된 것은 아닌지 확인하는 것에 중점이 있는 것이고, 개별 보수액에 관한 구체적 결의가 없었음에도 집행되었는지까지 확인할 것을 기대하기 어려운 점, 더구나 이 사건은 AB이 구체적 보수 액수에 관한 이사회 또는 주주총회 결의 등 적법한 절차를 거치지 않고 피고 등 임원의 보수를 결재.승인하여 원고가 그에 따른 보수를 피고에게 지급하여 왔던 것이므로, 그와 같은 사정 하에서 재무제표 등 승인행위를 ‘무효임을 인식한 상태에서 진의에 기하여 무효인 행위를 유효로 전환하여 그 행위의 효과를 당해 법인에 귀속시키는 것을 승인함으로써 해당 이사들이 연대하여 책임을 부담할 수 있다는 점까지 용인하면서 추인하였다’고 보기는 어려운 점, 앞서 본 바와 같이 위와 같은 2008. 2.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수지급은 강행규정인 상법 제388조에 위반한 무효의 행위에 해당하는 점 등을 종합하여 보면, 2008. 2.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 법률상 원인 없는 보수지급에 관하여 원고가 사후적으로 무효인 보수지급을 추인하였다거나, 위 보수지급이 민법 제742조 또는 제744조가 정한 비채변제에 해당한다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

책임해제 주장 상법 제450조에 따른 이사의 책임해제는 재무제표 등에 기재되어 정기총회에서 승인을 얻은 사항에 한정된다. 그런데 피고가 제출한 증거만으로는 원고의 주주들이 승인한 재무제표를 통하여 피고가 2008. 2.부터 2011. 4.까지 이사회 결의 또는 주주총회 결의 없이 거액의 보수를 증액하여 지급받아 갔다는 사정을 알 수 있었다고 인정하기에 어려우므로, 이를 전제로 원고의 정기주주총회에서 재무제표 등을 승인한 후 2년 내에 다른 결의가 없어 피고의 책임이 해제된다는 취지의 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

동시이행항변권 주장 및 상계, 공제 항변에 관하여 원고는 피고에 대하여 2008. 2.경부터 2011. 4.경까지의 보수 전액에 관하여 그 반환 내지 손해배상을 구하는 것이 아니라, 피고가 2008. 1.경까지 받아오던 기존 보수 상당액보다 증액하여 지급받은 보수액에 관하여만 그 반환 내지 손해배상을 구하고 있는바, 피고가 주장하는 사정이나 제출한 증거들만으로는 피고가 위 기간 동안 2008. 1.경까지의 기존 보수액에 상응하는 정도를 넘는 노무를 제공함으로써 원고가 피고에 대하여 피고가 제공한 노무를 반환할 의무가 있다고 인정하기 어렵고, 나아가 이후 피고의 보수액이 기존 보수액 보다 당연히 증액되었을 것이라거나 유지된 기존 보수액이 정당한 보수액이 아니라고 단정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

신의칙 위반 항변에 관하여 강행법규를 위반한 자가 스스로 그 약정의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 위반되는 권리의 행사라는 이유로 그 주장을 배척한다면, 이는 오히려 강행법규에 의하여 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 입법 취지를 완전히 몰각하게 되므로 달리 특별한 사정이 없는 한 위와 같은 주장은 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 한편 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하며, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하는바(대법원 2011. 3. 10. 선고 2007다17482 판결 등 참조), 2008. 2.경부터 2011. 4.경까지의 피고에 대한 보수지급이 강행규정인 상법 제388조에 위반한 무효의 행위임은 앞서 본 바와 같고, 원고가 피고에게 위와 같이 지급한 보수에 관하여 그 지급행위가 무효임에도 반환을 청구하지 않으리라는 점에 관하여 어떠한 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 피고가 그러한 신의를 가짐이 정당하다거나, 그러한 피고의 신의에 반하여 원고가 위 기간 동안 지급한 보수의 반환을 구하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도로 부당하다고 볼 만한 사정이 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

부당이득반환의 범위

당사자들의 주장 요지 원고는 피고가 반환해야 할 각 증액된 보수액은 소득세 등 원천징수세액을 공제하지 않은 원래의 금원이라고 주장한다. 이에 대하여 피고는 증액된 보수액을 부당이득으로 반환하여야 한다고 하더라도, 원천징수세액을 제외하고 실제 지급받은 돈을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다.

관련 법리 원천징수세제에서 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 국가는 원천징수의무자로부터 이를 납부 받는 순간 법률상의 원인 없이 보유하는 부당이득이 되고(대법원 2010. 2. 25. 선고 2007두18284 판결 참조), 이로 인한 환급청구권은 원천납세의무자가 아닌 원천징수의무자에게 귀속된다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다68294 판결 참조). 한편 대법원 2020. 4. 9. 선고 2018다290436 판결은 주식회사가 법률상 원인 없이 대표이사에게 특별성과급을 지급하면서 원천징수세액을 공제한 나머지를 지급하였다가 원천징수세액을 포함한 전액에 대한 부당이득반환청구를 한 사안에서 대표이사는 원천징수세액을 제외하고 실제 지급받은 돈을 부당이득으로 반환할 의무가 있다는 취지의 상고기각판결을 선고하였다.

판단

위 법리에 비추어 이 사건에서 살펴본다. 피고가 원고로부터 지급받은 증액된 보수액을 부당이득으로 반환할 의무가 있음은 앞서 본 바와 같으므로, 위 증액된 보수액은 원천징수의 대상이 되는 소득이 아니다. 그럼에도 원고는 피고의 증액된 보수액에 대한 소득세 등 원천징수세액을 원천징수하여 납부하였으므로, 원천징수의무자인 원고가 국가 등에게 부당이득반환청구권을 행사할 수 있고, 그 환급청구권이 피고에게 귀속되지 않는다.

이에 대하여 원고는 원천납세의무자가 사업소득 등 다른 소득이 있어 종합소득세 과세표준확정신고를 한 경우라면 원천징수의무자는 경정청구를 할 수 없고, 원천납세의무자가 경정청구권을 행사한 경우에는 환급의 상대방도 원천납세의무자이므로, 원천징수세액을 공제하여 부당이득액을 산정하여서는 안된다고 주장한다. 그러나 1 원천징수 세제에 있어 원천징수의무자가 원천납세의무자로부터 원천징수대상이 아닌 소득에 대하여 세액을 징수·납부하였거나 징수하여야 할 세액을 초과하여 징수·납부하였다면, 이로 인한 환급청구권은 원천납세의무자가 아닌 원천징수의무자에게 귀속된다고 보는 것이 일관된 대법원 판례인 점(대법원 2002. 11. 8. 선고 2001두8780 판결, 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다68294 판결, 대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다25377 판결 등 참조), 2 원천납세의무자의 종합소득 과세표준확정신고 행위나 그에 따른 정산에 따라 착오 납부로 인하여 이미 발생된 원천징수의무자의 부당이득반환청구권이 소멸된다거나 원천납세의무자에게 양도된다고 볼만한 법률적 근거가 없는 점, 3 국세기본법상 원천납세의무자에게 경정청구권을 인정한 것은 원천징수의무자의 부당이득반환청구권을 제한하기 위한 것이 아니라 원천납세의무자의 권익을 보호하기 위한 것으로, 국세기본법상 경정청구가 허용된다고 하더라도 원천징수의무자의 부당이득반환청구권이 제한된다고 볼 수 없는 점, 4 원천납세의무자가 경정청구권을 행사함에 따라 환급청구권이 발생하는 경우에도 자신 명의로 납부된 세액에 관하여만 환급청구권자가 될 수 있을 뿐이고, 원천징수의무자 명의로 납부된 세액에 관하여는 원천징수의무자가 그 환급청구권자가 되는 것인 점(대법원 2016. 7. 14. 선고 2014두 45246 판결 참조) 등을 종합하면, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

따라서 원고의 위 주장은 피고가 원고로부터 아래 표 기재와 같이 각 해당 기간의 보수증액분에서 보수증액분에 대한 소득세 등 원천징수세액(각 해당 기간의 보수 증액분에 대한 원천징수세액 계산은 별지 ‘보수증액분 원천징수세액 계산’ 기재와 같다)을 공제한 실제 지급받은 금원의 범위 내에서만 이유 있고, 이를 초과한 나머지 부분은 이유 없다. (단위, 원) 4) 소결론 가) 결국 피고는 특별한 사정이 없는 한 부당이득으로 원고에게 증액된 보수액으로 인해 실제 지급받은 금원 합계 11,581,405,000원(= 182억 6,000만 원 – 6,678,595,000원)을 지급할 의무가 있다.

한편 원고는 선택적으로 상법 제399조 내지 민법 제750조에 따른 손해배상을 청구하고 있는데, 손해배상청구와 선택적 관계에 있는 부당이득반환 청구를 인용하였고, 설령 손해배상청구권의 발생이 인정된다고 하더라도 손해배상책임의 범위는 위 금액 이상 인용될 수 없다. 따라서 원고의 선택적 청구는 위에서 인정한 금액 범위 내에서는 별도로 판단할 필요가 없고, 위에서 인정한 금액을 넘는 부분은 모두 이유 없다.

이 사건 각 도급계약 관련 손해배상 청구

당사자들의 주장

원고의 주장 피고는 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 S 매장 신축공사를 할 수 있는 기술력이나 건설경험이 없는 피고의 가족회사인 K에 건설실적을 확보하여 주기 위하여 K을 수급인으로 함으로써 원고에 손해를 입혔다. 이는 형법상 배임죄에 해당하는 행위일 뿐만 아니라 상법 제398조의 자기거래에 해당하여 법령에 위반한 것이고 이사로서 임무를 게을리 한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조에 기한 손해배상으로 원고에게 이 사건 각 공사대금에서 재하도급 공사대금을 제외한 307,470,000원에서 피고가 이 부분 피해변제를 위하여 원고에게 공탁한 300,075,000원을 공제한 7,395,000원을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 피고는 원고로 하여금 K과 이 사건 각 공사도급계약을 체결함에 있어 원고에게 손해가 없도록 노력하였고, 그 결과 K에게 지급된 공사대금은 다른 업체의 견적액보다 낮은 금액이었다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고에게 손해가 발생하였다고 볼 수 없고, 설령 피고에게 이에 관한 손해배상책임이 인정되더라도 위 각 공사도급계약 체결 및 그에 따른 공사대금의 지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다.

판단

상법 제398조는 2011. 4. 14. 법률 제10600호로 개정된 규정으로, 개정 전 규정이 그 주체를 이사로 한정하였던 것과 달리 이사뿐만 아니라 이사 자신 또는 관계인이 단독 또는 공동으로 주식을 보유하고 있는 회사 등이 자기 또는 제3자의 계산으로 회사와 거래를 하려고 하는 경우에도 이사회의 승인을 받아야 하는 것으로 하고 있다. 그런데 상법 부칙(2011. 4. 14.) 제1항은 “이 법은 공포 후 1년이 경과한 날부터 시행한다.”라고 규정하고, 제2항은 “제398조의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 체결된 거래부터 적용한다.”라고 규정하고 있으므로, 위 개정규정은 2010. 5.경 및 2010. 11.경에 이루어진 이 사건 각 공사도급계약에는 적용되지 않는다고 할 것이다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약이 개정된 상법 제398조가 적용되는 이사의 자기거래에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.

주식회사의 대표이사는 회사가 일정한 거래를 위하여 다른 사람과 계약을 체결할 경우 회사에 가장 이익이 되는 방법으로 계약 상대방 및 계약 조건을 정하기 위해 노력해야 할 선관주의의무를 부담한다고 할 것이다. 그런데 앞서 본 기초 사실에 의하여 인정되는 K의 지배구조, 이 사건 각 공사대금계약 체결의 목적과 경위 등에 비추어 볼 때, 피고는 그 관계 회사인 K의 공사실적을 높여 주기 위한 목적으로 원고가 발주하는 공사를 K에게 도급하게 하고, K이 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사를 사실상 1개의 회사에 전부를 재하도급하는 것을 묵인하는 것을 넘어서 스스로 K을 대신하여 재하도급 공사업자를 선정하고 그 공사대금까지 협의하게 하였으니, 이는 대표이사로서의 회사에 대한 선관주의의무를 위반한 것이라고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고는 위 선관주의의무 위반으로 인하여 원고에게 상법 제399조 제1항에 따라 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 그 손해는 특별한 사정이 없는 한 K을 원도급자로 추가하지 않고 재하도급업자인 T 및 U과 직접 공사도급계약을 체결하였을 경우의 공사대금과의 차액인 307,450,000원[= 만수지점 129,470,000원(= 1,424,170,000원 - 1,294,700,000원) + 제주점 177,980,000원(= 1,958,000,000원 - 1,780,020,000원)]이라고 보는 것이 타당하다.

피고는 이에 대하여 원고가 이로 인하여 아무런 손해를 입은 바 없다고 주장하므로 살피건대, 갑 제17호증, 을 제8, 31, 32호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 T 및 U과 재하도급 공사대금을 조율함에 있어 K이 원도급인으로 되는 것을 고려하여 V이 최초로 제출한 견적액을 여러 차례에 걸쳐 감액한 다음 최소의 재하도급 공사대금이 정해지도록 노력하였던 사실, 특히 인천 만수지점 매장 신축공사의 공사대금은 견적서를 제출한 다른 모든 업체들의 견적액보다 낮았던 사실, 이 사건 각 공사도급계약에 기한 매장 신축공사는 모두 별다른 하자 없이 완공된 사실은 인정된다. 그러나 원고가 T 및 U과 직접 공사도급계약을 맺었을 경우 307,450,000원을 절감할 수 있었던 사정에는 변함이 없으므로, 위와 같은 사실만으로 피고의 선관주의의무 위반에도 불구하고 원고에게 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 각 공사도급계약과 관련하여 원고에게 손해가 발생하지 않았다는 피고의 주장은 이유 없다.

또한 피고는 이 사건 각 공사도급계약 체결 및 그에 따른 공사대금의 지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다고 주장하지만, 이와 관련하여 피고의 위 손해배상책임을 제한할 만한 원고의 부주의가 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로서 원고에게 위 공사대금 차액 307,450,000원에서 원고가 이 부분 피해변제를 받았음을 자인하면서 공제를 주장한 300,075,000원을 뺀 나머지 7,375,000원을 지급할 의무가 있다.

배우자 운전기사 비용에 관한 손해배상 청구

당사자들의 주장

원고의 주장 피고가 2010. 3.부터 2012. 5.까지 피고의 배우자를 위한 운전기사 Y, Z에 대하여 원고의 자금으로 매월 급여 등을 지급하게 한 것은 법령을 위반한 것이거나 임무를 게을리한 것이므로, 피고는 상법 제399조 제1항 또는 민법 제750조에 따른 손해배상으로 원고에게 위 운전기사들에 대한 급여 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 있다.

피고의 주장 원고는 임원 등의 운전 등 업무를 AQ라는 업체에 도급하였는데, AQ 소속 운전기사가 피고의 배우자 차량을 운전한 횟수가 적지는 않으나 이는 회사의 공식 모임 참석을 위한 편의를 제공한 것이거나 임직원에 대한 복리후생의 범위에 포함될 수 있다. 그리고 Y, Z은 원고의 다른 임직원에 대하여도 운전업무를 제공하였고, 운전 외에도 차량의 수리, 유지 및 보수 등 업무를 담당하였다. 따라서 원고가 Y, Z과 관련하여 AQ에 지출한 비용에 관하여 피고가 손해배상책임을 지는 것은 부당하고, 설령 피고에게 이에 관한 손해배상책임이 인정되더라도 Y, Z에 대한 급여지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다.

판단

주식회사의 이사 내지 대표이사가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 사저 근무자들의 급여를 회사의 자금으로 지급하도록 한 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 급여액 상당의 손해를 입게 한 것이므로 위 이사는 상법 제399조 제1항에 따라 회사가 입은 손해를 배상할 책임이 있다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007다34746 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 갑 제13호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 원고는 2010. 3. 4.부터 2012. 5. 31.까지 피고의 배우자 X를 위한 수행 운전기사를 운영하였고, 도급회사인 AQ 소속의 Y, Z이 그 수행기사로서 업무를 담당한 사실, 원고는 그 비용으로 2010. 3.부터 2012. 5.까지 88,267,430원을 지출한 사실에 비추어 보면, 피고는 자신 또는 자신의 배우자가 개인적으로 지급의무를 부담하여야 할 자신의 배우자를 위한 수행 운전기사에 대한 비용을 원고의 자금으로 지급하도록 한 것이라고 할 것이므로, 피고의 위와 같은 행위는 이사로서의 선관주의의무를 위반하여 회사로 하여금 그 지급액 상당의 손해를 입게 한 경우에 해당한다. 따라서 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로 원고에게 위 기간 동안 Y, Z의 용역업무에 대한 비용으로 지급된 금액 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 있다.

피고는 이에 대하여 Y, Z이 주로 원고의 업무를 위해 고용된 사람이라는 취지로 주장하지만, 이를 뒷받침할 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

또한, 피고는 Y, Z에 대한 급여지급 과정에서 발생한 원고의 과실부분도 참작하여 손해배상액의 범위를 제한하여야 한다고 주장하지만, 이와 관련하여 피고의 위 손해배상책임을 제한할 만한 원고의 부주의가 있다고 볼 만한 자료가 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

소결론 따라서 피고는 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상으로 원고에게 Y, Z의 용역업무에 대한 비용으로 지급된 금액 상당액인 88,267,430원을 지급할 의무가 있다.

청구원인에 관하여(피고의 퇴직금 채권의 발생 여부)

피고의 주장 피고는 1998. 1. 20.부터 2012. 5. 18.까지 원고의 이사로 근무하였으므로, 원고는 이로 인한 피고의 퇴직금 및 이에 대한 피고의 현실적 퇴직일의 다음날인 2012. 5. 19.부터 발생한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 주장 피고의 퇴직금은 민법 제387조 제2항이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 원고는 채권자인 피고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있으므로, 원고가 피고에게 지급하여야 할 퇴직금의 지연손해금에 관한 기산일은 피고가 원고에게 퇴직금의 이행청구를 한 다음날이라고 보아야 한다.

판단

피고가 1998. 1. 20.부터 원고의 이사로 근무하였던 사실은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같고, 피고의 현실적 퇴직일이 2012. 5. 18.인 사실 및 그로 인하여 피고에 대한 퇴직금으로 세액 공제 후 5,205,135,020원이 발생한 사실은 각 당사자 사이에 다툼이 없다. 따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 위 퇴직금 5,205,135,020원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고의 퇴직금에 대한 지연손해금의 기산일과 관련하여 살피건대, 갑 제36호증의 기재에 의하더라도 원고의 임원퇴직위로금 지급에 관한 규정에서 그 지급일에 관하여는 정하고 있지 않은 점, 주식회사의 대표이사는 대외적으로는 회사를 대표하고 대내적으로는 회사의 업무를 집행할 권한을 가지므로, 대표이사로서의 지위가 형식적.명목적인 것에 불과하여 실제 경영자로부터 구체적.개별적인 지휘.감독을 받아 근로를 제공하고 근로 자체의 대상적 성격으로 보수를 지급받았음에 그쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 근로기준법상의 근로자에 해당하지 아니하므로(대법원 2014. 5. 29. 선고 2012다98720 판결 참조), 근로기준법에서 정한 퇴직금 지급 시기에 관한 규정은 피고에게 적용되지 아니하는 점 등에 비추어 보면, 피고의 퇴직금은 민법 제387조 제2항이 정하는 채무이행의 기한이 없는 채무에 해당하여 채무자인 원고는 채권 10) 원고의 임원퇴직위로금지급규정(갑 제36호증) 제3조에 의하면, 임원에 대한 퇴직금을 지급함에 있어 기준이 되는 퇴직 시기는 등기부상 퇴직일이 아닌 임원이 현실적으로 퇴직한 때이다.

제387조(이행기와 이행지체) 2 채무이행의 기한이 없는 경우에는 채무자는 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 있다. 자인 피고로부터 이행청구를 받은 때로부터 지체책임이 발생한다고 보는 것이 타당하다.

따라서 원고는 특별한 사정이 없는 한 피고에게 퇴직금 5,205,135,020원 및 이에 대하여 피고가 원고에게 위 퇴직금의 지급을 청구하였음이 기록상 명백한 이 사건 반소장 부본 송달일인 2013. 4. 29.의 다음날인 2013. 4. 30.부터 다 갚는 날까지의 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 위 현실적 퇴직일인 2012. 5. 18. 이전부터 지속적으로 원고에 퇴직금 지급을 청구하였다고 주장하지만, 피고가 제출하는 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다).

원고의 상계 항변에 관하여

원고의 주장 원고는 피고에 대한 이 사건 본소청구의 채권 원본으로 피고의 원고에 대한 위 퇴직금 채권 원본의 1/2과 상계한다.

상계의 가부 및 충당

상계되는 수동채권의 범위 민법 제497조는 압류금지채권을 수동채권으로 하는 상계를 금지하고 있고, 민사집행법 제246조 제1항 제5호는 ‘퇴직금 그 밖에 이와 비슷한 성질을 가진 급여채권의 2분의 1에 해당하는 금액’을 압류금지채권으로 정하고 있는바, 피고가 위와 같이 원고에게 구하는 퇴직금은 대표이사 또는 이사로 근무하는 기간 동안의 위임관계에 따른 보수이기는 하나, 다른 한편으로는 퇴직급여로서의 성질 또한 가지고 있는 것이어서 위와 같은 민법 및 민사집행법 각 규정의 적용을 받는 압류금지채권에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고에게 인정되는 퇴직금채권(5,205,135,020원)의 2분의 1에 해당하는 금원(2,602,567,510원)은 압류금지채권이므로, 퇴직금채권에서 압류금지채권에 해당하는 금액을 공제한 2,602,567,510원(=5,205,135,020원 - 2,602,567,510원)의 범위에서만 상계가 허용된다.

수동채권에 대한 법정변제충당

원고가 피고에 대하여 1 보수지급에 관한 부당이득반환채권으로 11,581,405,000원(2008년분 3,285,415,000원, 2009년분 3,520,087,500원, 2010년분 3,862,582,500원, 2011년 1.~4.분 913,320,000원), 2 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권으로 7,375,000원, 3 피고 배우자의 수행운전기사와 관련된 비용지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권으로 88,267,430원의 채권을 가진다는 사실은 앞서 인정한 바와 같다.

민법 제492조 제1항에서 ‘채무의 이행기가 도래한 때’라 함은 채권자가 채무자에게 이행의 청구를 할 수 있는 시기가 도래하였음을 의미하는 것이지 채무자가 이행지체에 빠지는 시기를 말하는 것은 아니고(대법원 1981. 12. 22. 선고 81다카10 판결 참조), 변제기의 정함이 없는 채권은 채권자가 언제라도 그 변제를 청구할 수 있으므로 그 채권이 성립한 때를 민법 제492조 제1항에 정하여진 ‘이행기가 도래한 때’로 봄이 타당하다. 상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용되므로, 이 사건과 같이 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 위 각 조항에서 정한 변제충당의 순서에 따라 수동채권에 충당하여야 한다. 그런데 원고와 피고 사이에 원고가 상계의사표시를 할 당시 위 각 채권의 충당방법에 관하여 합의하였다거나 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정하였다는 점을 인정할 증거가 없으므로, 자동채권을 법정변제충당의 순서에 따라 수동채권에 충당하여야 한다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다94155 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대, 1 자동채권인, 가 원고의 위 2008.부터 2010.까지의 과다 보수지급에 관한 10,668,08

이 사건에 관하여 보건대, 1 자동채권인, 가 원고의 위 2008.부터 2010.까지의 과다 보수지급에 관한 10,668,085,000원(2008년분 3,285,415,000원, 2009년분 3,520,087,500원, 2010년분 3,862,582,500원)의 부당이득반환채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 늦어도 각 보수년도 말경(2008. 12. 31., 2009. 12. 31., 2010. 12. 31.)에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이고, 2011. 1.~4.까지의 과다 보수지급에 관한 913,320,000원의 부당이득반환채권은 늦어도 2011. 4.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이며, 나 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 7,395,000원의 손해배상채권은 그 법적 성격이 채무불이행 책임으로서 이행기의 정함이 없는 채권인바, 늦어도 마지막 공사대금 지급일인 2011. 3. 17.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이고, 다 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 88,267,430원의 손해배상채권은 그 법적 성격이 채무불이행 책임으로서 이행기의 정함이 없는 채권인바, 늦어도 운전기사에 대한 마지막 보수지급일인 2012. 5. 31.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이며, 2 수동채권인 피고의 퇴직금 채권은 이행기의 정함이 없는 채권으로서 피고가 현실적으로 퇴직한 날인 2012. 5. 18.경에는 성립하여 상계적상 판단에 있어서의 이행기가 도래하였다고 할 것이다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건의 경우 자동채권 중 과다 보수지급으로 인 12) 원고의 임원퇴직위로금지급규정 제3조에 의하면, 임원에 대한 퇴직금을 지급함에 있어 기준이 되는 퇴직 시기가 임원이 현실적으로 퇴직한 때임은 앞서 본 바와 같다. 한 부당이득반환채권과 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권보다는 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 각 더 늦게 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기인 2012. 5. 18.이고, 자동채권 중 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상채권보다는 수동채권인 퇴직금 채권의 이행기가 먼저 도래하므로 이에 관한 상계적상일은 자동채권인 위 운전기사들에 대한 급여지급과 관련한 손해배상채권의 이행기인 2012. 5. 31.이므로, 상계적상일이 먼저 도래한 과다 보수지급으로 인한 부당이득반환채권 및 공사도급차액 손해배상채권과 퇴직금채권 중 1/2 사이의 상계가 먼저 이루어져야 한다. 그런데 과다 보수지급으로 인한 부당이득반환채권과 공사도급 차액 손해배상채권은 이행기가 모두 도래하였고 변제이익이 같으므로, 그 중 이행기가 가장 먼저 도래하는 2008. 과다 보수지급으로 인한 부당이득금 반환 채권(3,285,415,000원)과 퇴직금 채권 중 1/2(2,602,567,510원)은 각 원본의 대등액에서 소멸하고, 결국 2008. 과다 보수로 인한 부당이득금 반환 채권은 682,847,490원(3,285,415,000원 – 2,602,567,510원)이 남게 된다.

소결론 따라서 원고의 위 상계항변은 이유 있고, 피고의 퇴직금 채권 중 1/2은 이 사 13) 원고는 자동채권들의 원본과 수동채권인 퇴직금 채권의 원본 사이의 상계를 주장하고 있을 뿐만 아니라, 원고가 주장하는 원본끼리의 상계 후 남은 잔액에 대하여도 위 각 상계적상일 후인 이 사건 소장부본 송달 다음날인 2013. 3. 22.부터의 지연손해금만을 청구하고 있고, 더구나 자동채권들은 모두 기한의 정함이 없는 채권들로서 피고가 각 이행청구를 받은 날이라고 인정되는 이 사건 소장부본 송달 다음날이 되어서야 비로소 각 지체책임이 인정된다고 할 것이어서 자동채권들의 성립 후 각 상계적상일까지의 지연손해금 자체가 인정되지 않으며, 또한 앞서 본 바와 같이 피고의 퇴직금 채권의 지연손해금은 각 상계적상일보다 늦은 이 사건 반소장 부본 송달 다음날(2013. 4. 30.)부터 발생하므로, 결국 자동채권과 수동채권의 각 성립 후 각 상계적상일까지의 지연손해금을 고려함이 없이 자동채권과 수동채권의 원본끼리만 상계를 한다. 건 본소에서 인정된 원고의 2008. 과다 보수지급으로 인한 부당이득반환채권과 상계되어 전부 소멸하였으므로, 피고의 퇴직금 채권은 2,602,567,510원만 남게 되었다.

상계 후 본소청구 및 반소청구에 대한 최종 결론

본소청구 부분 피고는 원고에게 합계 9,074,479,920원[1 보수지급에 관한 부당이득반환금으로 8,978,837,490원(2008년분 682,847,490원, 2009년분 3,520,087,500원, 2010년분 3,862,582,500원, 2011년 1.~4.분 913,320,000원) + 2 공사도급 차액과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상금으로 7,375,000원 + 3 피고 배우자의 수행운전기사와 관련된 비용지급과 관련한 상법 제399조 제1항에 따른 손해배상금으로 88,267,430원] 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음날인 2013. 3. 22.부터 피고가 그 이행의무의 범위와 존부에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심판결 선고일인 2021. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 「소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정」부칙 제1조, 제2조 제1항, 「구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1. 시행되기 전의 것)」에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

반소청구 부분 원고는 피고에게 상계 후 나머지 퇴직금 2,602,567,510원 및 이에 대하여 이 사건 반소장 부본 송달 다음날인 2013. 4. 30.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 다툼이 상당하다고 인정되는 환송 후 당심판결 선고일인 2021. 11. 18.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조, 「소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정」부칙 제1조, 제2조 제1항, 「구 소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제1항 본문의 법정이율에 관한 규정(2015. 9. 25. 대통령령 제26553호로 개정되어 2015. 10. 1. 시행되기 전의 것)」에서 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는 이에 대하여, 원고가 퇴직금 지급의무의 존부나 범위에 관해 다투고 있지 않으므로 이 사건 반소청구에 대하여는 이 사건 반소장 부본 송달일 다음날부터 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 지연손해금이 적용되어야 한다고 주장하지만, 이 사건 반소청구에 대한 원고의 위와 같은 상계의 항변이 인정되는 이상 원고는 퇴직금 지급의무의 범위에 관하여 다투고 있다고 보는 것이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다).

가집행선고부 판결에 기한 집행의 효력은 확정적인 것이 아니고 후일 상소심에서 본안판결 또는 가집행선고가 취소.변경될 것을 해제조건으로 하는 것이다. 즉 가집행선고에 의하여 집행을 하였다고 하더라도 후일 본안판결의 일부 또는 전부가 실효되면 이전의 가집행선고부 판결에 기하여는 집행을 할 수 없는 것으로 확정된다. 그리고 추후 상소심에서 본안판결이 바뀌게 되면 가집행채권자는 가집행의 선고에 따라 지급받은 물건을 돌려줄 것과 가집행으로 말미암은 손해 또는 그 면제를 받기 위하여 입은 손해를 배상할 의무를 부담하게 된다. 그런데 이 원상회복 및 손해배상의무는 본래부터 가집행이 없었던 것과 같은 원상으로 회복시키려는 공평의 관념에서 나온 것으로서 그 가집행으로 인하여 지급된 것이 금전이라면 특단의 사정이 없는 한 가집행채권자는 그 지급된 금원과 그 지급된 금원에 대하여 지급된 날 이후부터 법정이율에 의한 지연손해금을 지급하여야 한다(대법원 2012. 4. 13. 선고 2011다104130 판결 등 참조). 한편 가지급물의 반환 범위는 피고가 제1심 가집행선고부 일부승소판결에 따라 원고들에게 각 지급하면서 공제한 원천징수액을 포함시켜서 계산하여야 한다(대법원 2019. 5. 16. 선고 2015다35270 판결 참조).

제1심 법원이 반소 청구 부분에 관하여 “원고는 피고에게 5,109,492,590원 및 이에 대하여 2012. 11. 1.부터 2015. 7. 3.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라”는 내용의 가집행선고부 판결을 선고하였고, 그에 따라 원고는 2015. 7. 10. 원금 5,109,492,590원과 지연손해금의 합계 5,657,034,444원을 지급하였다가, 환송 전 항소심 판결 선고 후 피고로부터 14억 4,000만 원과 그에 대한 지연손해금 등 합계 1,674,543,811원을 돌려받으면서 결국 위 판결에 따라 원고가 피고에게 지급한 금원을 3,983,865,840원으로 확정한 사실, 위 3,983,865,840원은 환송 전 항소심 판결에서 인정한 1 퇴직금 원금 3,669,492,590원과 이에 대한 가지급물 지급일인 2015. 7. 10.까지 지연손해금 403,042,628원에서 지연손해금에 대한 원천징수세액 88,669,378원을 제외한 나머지 2 314,373,250원(= 403,042,628원 – 88,669,378원)의 합계액(1 + 2)인 사실은 다툼이 없거나 갑 제38 내지 40호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 따라서 원고가 피고에게 위 판결에 따라 가지급한 금원은 위 원천징수세액을 포함하여 합계 4,072,535,218원(3,669,492,590원 + 314,373,250원 + 88,669,378원)이 된다.

그런데 환송 후 이 법원은, 제1심 판결 중 반소 청구 부분을 변경하여, “원고는 피고에게 2,602,567,510원 및 이에 대하여 2013. 4. 30.부터 2021. 11. 18.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 판결을 선고하므로, 그에 따라 제1심 판결의 가집행선고도 일부 실효된다.

따라서 피고가 원고에게 반환할 돈을 계산하면, 환송 후 이 법원의 판결에 따라 원고가 피고에게 지급하여야 할 2,602,567,510원과 이에 대한 2013. 4. 30.부터 원고의 가지급물 지급일인 2015. 7. 10.까지의 지연손해금 285,855,775원[2,602,567,510원 × 5% × (2 + 72/366), 원 미만 버림, 이하 같음]의 합계 2,888,423,285원이 되고, 이를 원고가 피고에게 가지급한 4,072,535,218원에 충당하면, 결국 1,184,111,933원(= 4,072,535,218원 – 2,888,423,285원)이 남는다.

그러므로 피고는 원고에게 원고가 구하는 바에 따라 1,158,330,825원 및 이에 대하여 가지급금을 받은 2015. 7. 10.부터 이 사건 가지급물반환신청서 부본 송달일인 2020. 7. 9.까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.