서울고등법원 2023. 1. 12. 선고 2020노403 판결

사실오인 및 법리오해

원심 판시 『2014고합1224』 사건

이 사건 당시 피해자 회사의 운영 주체(피고인 A, B 주장) W은 2008. 5.경부터 2009. 5.경까지, AM은 2009. 5.경부터 2009. 11.경까지 피고인 A, B으로부터 J(이하 ‘피해자 회사’라 한다)의 경영권을 양수받아 실질적으로 피해자 회사를 운영하였다. 원심 판시 각 범죄사실은 W 또는 AM에 의하여 이루어진 것으로 피고인 A, B은 피해자 회사와 관련하여 업무상 보관자 내지 사무처리자의 지위에 있지 아니하였으므로 피해자 회사에 대한 책임이 없다.

피고인 A, B에 대한 E 전환사채 매입 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(원심 판시 범죄사실 제1항) (1) 피고인 A, B 주장 이 부분 범죄사실 기재 행위는 당시 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 W에 의하여 이루어진 것으로 피고인 A, B이 위 행위에 관여한 사실이 없다. 피고인 A, B은 E의 전환사채가 가장납입 형태로 발행된 사실을 알지 못하였고, 피해자 회사가 지급한 전환사채 매수 대금을 돌려받아 V에 대한 차용금 채무 변제 명목으로 사용한 사실이 없다. 한편 가장납입의 방식으로 발행된 전환사채라 하더라도 그 발행의 효력은 유효하고 피해자 회사는 E 발행의 전환사채를 적법하게 취득하였으므로, 이 부분 범죄사실 기재 행위에 대하여 횡령죄가 성립하지 아니한다. 피고인 A, B은 피해자 회사가 위 전환사채를 매수할 당시 피해자 회사에 손해를 가한다는 의사가 없었다.

피고인 A 주장 V로부터 30억 원을 빌린 것은 피해자 회사이고, 결국 피해자 회사의 자금이 V에 대한 피해자 회사의 채무 변제에 사용된 것이므로 이를 횡령이라고 볼 수 없다.

피고인 A, B, C에 대한 W 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(원심 판시 범죄사실 제2항) (1) 피고인 A, B 주장 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 W이 AY 인수 자금으로 사용하기 위하여 피해자 회사 자금을 스스로 인출한 것으로 피고인 A, B은 위 자금 인출 행위에 관여한 사실이 없다. W은 그 차용금으로 AY 주식 및 경영권을 양수하려고 하였는바, 이는 피해자 회사에 이익이 되는 행위이므로 피고인 A, B에게 배임의 고의가 없었고 당시 피해자 회사의 사정에 비추어 경영판단의 원칙이 적용되어야 한다.

피고인 C 주장 피고인 C은 W에 대한 자금 대여에 관여한 사실이 없고, 일부 자금 대여에 관여하였다 하더라도 AY의 백지어음을 담보로 한 대여이므로 채권 회수에 의심의 여지가 없다고 판단한 피고인 C에게 배임의 고의는 없었다. 또한 피고인 C이 이 부분 범죄사실 전부에 가담하였다고 볼 수 없으므로 차용금 전부에 대하여 배임죄가 성립하지 아니한다.

피고인들에 대한 X 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(원심 판시 범죄사실 제3항) (1) 피고인 A, B 주장 피고인 D이 당시 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 W에게 부탁하여 피해자 회사 자금을 빌린 후 개인적으로 사용한 것일 뿐 피고인 A, B이 위 자금 대여 행위에 관여하거나 그 자금을 개인적으로 사용한 사실이 없다.

피고인 A 주장 이 사건 자금 대여 직후 전액이 피해자 회사에 반환되었으므로 피해자 회사에 아무런 손해가 발생하지 않았다.

피고인 C 주장 피고인 C은 이 부분 범죄사실 기재 자금 대여에 관여한 사실이 없을 뿐만 아니라 피고인 A, B이 이를 개인 용도로 유용한다는 사실을 전혀 알지 못하였다.

피고인 D 주장 이 부분 범죄사실 기재 금원은 피고인 D이 X의 사업 자금 등에 사용할 목적으로 피해자 회사로부터 돈을 빌린 것으로, 피해자 회사와 X 사이의 금전소비대차 관계에 불과해 횡령 행위에 해당하지 않는다.

피고인 A, B, D에 대한 D 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점(원심 판시 범죄사실 제4항) (1) 피고인 A, B 주장 이 부분 범죄사실 기재 행위는 당시 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 AM에 의해 이루어진 것으로 피고인 A, B이 위 행위에 가담한 바 없다. 또한 위 대여금은 AY가 발행한 백지어음을 회수하고, AZ 주식을 매수하여 피해자 회사의 W에 대한 미회수 대여금 문제를 해결하는 등 피해자 회사를 위해 사용된 것이므로 이는 횡령 행위에 해당하지 않는다.

피고인 A 주장 이 사건 차용금이 모두 피해자 회사에 반환되었으므로 피해자 회사에 특별한 손해가 없다.

피고인 D 주장 이 부분 범죄사실 기재 금원은 피고인 D이 개인적으로 차용한 것이 아니라 모두 피해자 회사를 위해 사용된 것이다.

피고인 A, D에 대한 G 약속어음 관련 업무상배임의 점(원심 판시 범죄사실 제5항)(피고인 A 주장) 피고인 A이 피고인 D의 G에 대한 합의금 지급을 위하여 G에게 자신의 명의로 액면금 4억 원의 약속어음을 발행한 것은 사실이나, 위 약속어음에 대한 피해자 회사 명의의 배서는 당시 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 AM에 의해 이루어진 것으로 피고인 A과 관련이 없다. 또한 위 약속어음 관련 채무가 시효로 소멸하였으므로 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하지 않았다.

피고인 A, B에 대한 Z 차용 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점(원심 판시 범죄사실 제6의 가.항) (1) 피고인 A, B 주장 이 부분 범죄사실 기재 행위는 AY가 발행한 백지어음을 회수하여 피해자 회사의 W에 대한 미회수 대여금 문제를 해결하고자 당시 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 AM이 자신과 친분이 있는 AQ을 통하여 한 것으로 피고인 A, B은 위 행위에 대한 책임이 없다. 설령 개인채무 변제를 위해 피해자 회사 명의로 금전소비대차계약이 체결되었다 하더라도 이는 피고인 A의 대표권 남용을 통해 체결된 것인바 채권자인 Z이 그 권한남용 행위를 알 수 있었으므로 위 계약은 무효이다. 따라서 이 부분 범죄사실 기재 행위에 대하여 배임죄의 기수범은 성립하지 않는다.

피고인 A 주장 또한 위와 같이 차용한 10억 원은 피해자 회사를 위하여 사용되었으므로 이는 피해자 회사를 위한 행위로서 배임 행위에 해당하지 아니한다.

피고인 A, B에 대한 AC 약속어음 관련 업무상배임의 점(원심 판시 범죄사실 제6의 나.항) (1) 피고인 A, B 주장 이 부분 범죄사실 기재 행위는 AZ 발행 주식을 취득하여 피해자 회사의 W에 대한 미회수 대여금 문제를 해결하기 위하여 당시 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 AM이 한 것이다. 따라서 피고인 A, B은 위 행위에 대한 책임이 없을 뿐만 아니라, 위 행위는 피해자 회사를 위하여서 한 행위로서 배임 행위에 해당하지 않는다. 설령 피고인 A, B이 개인적으로 사용할 목적으로 피해자 회사 명의의 약속어음 공정증서를 발행하였다 하더라도 이는 대표권 남용을 통해 발행된 것이고, 상대방인 AC가 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었으므로, 이 부분 범죄사실 기재 행위에 대하여 배임죄의 기수범은 성립하지 않는다.

원심 판시 『2018고합659』 사건(피고인 D 주장) 피고인 D이 피해자 AF를 만나 피해자 회사의 사업 전망에 관한 설명을 한 적은 있으나 피해자에게 피해자 회사의 주식 매수를 권유하거나 주식 매수 과정에 관여한 사실이 없고 피해자에게 6,000만 원을 원금 보장용으로 송금한 사실도 없으며, P 또는 AD의 부탁으로 AI의 계좌번호를 알려주었을 뿐 피해자로 하여금 피해자 회사의 주식을 AI의 계좌로 이체하게 하면서 주식 대금을 반환하기로 약속한 사실도 없다.

양형부당(피고인 A, B, D) 원심이 피고인 A에게 선고한 형(징역 3년), 피고인 B에게 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년), 피고인 D에게 선고한 형(징역 2년, 집행유예 3년)은 각 너무 무거워서 부당하다. 『 』 3. 원심 판시 2014고합1224 사건에 대한 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 이 사건 당시 피해자 회사 운영 주체 주장에 대하여 1) 원심의 판단 피고인 A, B은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들을 종합하여 아래와 같이 판단하였다.

인정사실

피고인 A, B의 피해자 회사 인수 및 경영권 장악 과정

피고인 A은 동생인 피고인 B과 함께 2007. 4.경부터 I이라는 대부업체를 운영하던 중 2007. 5.경 피해자 회사의 전 대표이사 O에게 20억 원을 대여하였다가 이를 변제받지 못하게 되자 O에게 위 대여금 20억 원을 포함하여 총 62억 원 상당을 지급하고 2007. 10.경 피해자 회사에 관한 경영권을 인수하였다.

피고인 A은 피해자 회사의 경영권을 인수한 이후 피고인 B으로 하여금 피해자 회사를 경영하도록 하였고, I의 직원 피고인 C은 2007. 10. 23. 피해자 회사의 이사로 선임되었다.

이후 피고인 A, B은 2008. 2. 1. 및 2008. 5. 27. 실시한 유상증자를 통하여 피고인 B이 대주주인 BJ으로 하여금 피해자 회사의 주식을 취득하게 하여 대주주가 되게 하고, 피해자 회사의 이사와 감사를 새로 선임하였으며, 2008. 5. 28. 피고인 C을 피해자 회사의 대표이사로 선임하였다.

W과 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결한 이후의 경과

피고인 A, B은 2008. 7. 24. AD을 통하여 알게 된 W과 피해자 회사 주식 1,000만 주 및 경영권을 350억 원에 양도하되, 계약금 30억 원은 계약 당일 지급받고, 잔금 320억 원은 정기주주총회 개최일에 지급받기로 하는 양수도 계약을 체결하고, W으로부터 계약금 명목으로 15억 원을 지급받았다.

위 계약 체결 이후 W의 주도로 피해자 회사가 2008. 7. 29. BQ에 USB 모뎀 1종의 개발을 위탁하고, 개발비 총 13억 1,300만 원을 지급하는 것을 내용으로 하는 위탁개발계약이 체결되었다.

피해자 회사는 2008. 9.경 개최한 주주총회에서 W 측 임원으로 BR, BS, BT, BU을, 피고인 A, B 측 임원으로 BV을 각 선임하였으나, W은 피고인 A, B에게 지급하기로 한 주식 및 경영권 양수 잔금을 지급하지 못하였다.

W은 2008. 12. 22. AY 대표이사 AO와 AY의 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결하였는데, 위 계약의 주요 내용은 ‘AO가 W에게 AY의 경영권을 50억 원에 매도하되, W은 법무법인에 2008. 12. 22.까지 위 매매대금을 보관(Escrow)하고, 2008. 12. 26.까지 사모증자 청약증거금 100억 원을 보관하며, 사모증자 등이 완료된 후 매매대금 보관을 해지하여 매매대금을 AO에게 지급하고, AO는 매매대금을 지급받는 즉시 AY 주식 1,726,100주를 법무법인에 보관하며, 위 주식을 2년간 제3자에게 처분하지 아니하되 그 주식에 대한 의결권은 W에게 위임한다’는 것이었다.

위 계약은 W이 2008. 12. 26.까지 청약증거금 100억 원을 법무법인에 보관하지 못함에 따라 이행되지 아니하였는데, W은 AY 인수를 통해 피해자 회사에 대한 주식 및 경영권 양수 대금을 지급하겠다고 하면서 피고인 A, B에게 AY 인수 자금 대여를 부탁하여 피해자 회사와 피고인 A으로부터 합계 수십억 원의 자금을 차용하였다.

피고인 A은 2009. 2.경 W에게 자금 대여에 대한 담보로 AY가 발행한 백지약속어음 공증서류를 제공하여 줄 것을 요구하여 그 무렵 위 공증서류를 교부받았다.

피고인 A은 위와 같이 교부받은 AY 발행의 백지 약속어음 공증서류를 담보로 BX으로부터 차용한 20억 원 등을 W에게 추가로 대여하였으나, W은 결국 AY를 인수하지 못한 채 2009. 5.경 피해자 회사를 떠났다.

AM의 피해자 회사 경영 관여 이후의 상황

피고인 A은 2009. 6.경 AM에게 피해자 회사의 자금 문제 등 도움을 요청하였고, 이에 AM은 AC, AP 등으로 하여금 피해자 회사의 유상증자 및 전환사채 인수에 참여하도록 하였다.

피해자 회사의 최대주주는 2009. 7. 9. BJ에서 BY로 변경 공시되었고, 피고인 B, C이 이 사건과 별도의 횡령 사건으로 경찰 조사를 받게 되자, 피고인 A은 피고인 C을 대신하여 2009. 7. 10. AR을 피해자 회사의 명의상 대표이사로 선임되도록 하였다.

피고인 A의 AZ 경영권 및 주식 양수 계약 과정

W으로부터 대여금을 변제받지 못한 피고인 A은 BX에게 차용원금과 이자 20억 원 상당을 변제한 후 돌려받은 AY가 발행한 위 백지 약속어음에 수취인을 피고인 A 및 피해자 회사로, 액면금을 137억 원으로, 발행일을 2009. 7. 28.로, 지급기일을 일람출급으로 보충하였다.

피고인 A은 피해자 회사의 W에 대한 대여금 등 자금 문제를 해결하기 위하여 AO가 실질적인 사주인 AZ의 주식과 경영권을 인수하는 데 위 약속어음을 이용하기로 하였다.

피고인 A은 BZ 명의로 AO의 친구이자 AZ 임원인 AS와 2009. 8. 4.자로 주식 및 경영권 일부 양수도 계약을 체결하고, 위 약속어음을 돌려주었다. 그 계약서상 양도인은 AS, 양수인은 BZ, 양수인의 보증인은 ‘1. 피해자 회사’, ‘2. 피고인 D’, ‘3. 피고인 A’이라고 기재되어 있다.

피고인 A은 2009. 9. 2. AS와 2009. 8. 4.자 주식 및 경영권 양수도 계약 내용을 변경하기로 하는 합의서를 작성하였는데, 위 계약서상 양도인은 AS, 양수인은 피해자 회사, 양수인의 연대보증인은 피고인 A이고, 연대보증인 피고인 A 회장은 피해자 회사의 실질적인 사주라고 기재되어 있다.

위 계약은 피고인 A의 계약위반으로 해제되었는데, 피고인 A은 2009. 12. 21. AS와 해제된 계약을 다시 체결하는 취지의 합의서를 작성하였다. 위 계약서상 양도인은 AW, CA, CC이고, 양수인은 피고인 A이다.

피고인 A은 위 2009. 12. 21.자 합의서에 의하여 AZ 주식 66,666주를 누나 CE와 조카인 CF 명의로 취득하였다. 피고인 A이 위와 같이 AZ 주식을 취득하기 위하여 AO 측에 지급한 돈 합계 7억 원 중 2억 3,000만 원은 피해자 회사에서 인출한 돈이고, 2억 7,000만 원은 피해자 회사 명의로 AC에게 발행한 약속어음을 담보로 차용한 돈이다.

구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A, B은 피해자 회사의 경영권을 인수한 이후부터 상장폐지 무렵까지 대표이사인 피고인 C 등을 통하여 피해자 회사를 실질적으로 운영하고 있었다고 봄이 타당하다.

1 피고인 A, B이 피해자 회사를 인수한 후 선임한 이사들은 상장 폐지될 때까지 사임하거나 해임되지 않았고, 피고인 C 이후 대표이사로 선임된 AR도 피고인 A, B이 선임한 자인 점, 2 AJ은 검찰에서 ‘피고인 A은 회장으로서 회의가 있을 때마다 출근하여 피고인 B, C과 회의를 하고, 재무나 업무에 대하여 지시를 하였고, 피고인 B은 피고인 A과 회의를 하고 피고인 C에게 지시를 하였으며, 피고인 C은 피고인 A, B의 지시를 받아 자금 관리 등 업무를 총괄하였다’, ‘CG은 피고인 A, B의 지시를 받거나 피고인 C의 지시를 받아 자금을 입출금하는 업무를 하였다’는 취지로 진술한 점, 3 2009. 7. 23.자 피해자 회사와 CH 사이의 일부 사업권 양도·양수 계약서에 피고인 B이 연대보증인으로 기재되어 있고, 2009. 8.경 이루어진 AZ 관련 주식 및 경영권 양수 계약서에 피고인 A이 양수인의 보증인 내지 연대보증인으로 기재되어 있으며, 2009. 9. 2.자 합의서에는 피고인 A이 피해자 회사의 실질적인 사주라고 표시되기도 한 점, 4 2009. 8. 28.경 피해자 회사와 금전소비대차계약을 체결한 AL은 경찰에서 ‘피고인 A이 피해자 회사의 회장이고, 피고인 B이 실질적인 업무를 피고인 D과 함께 한다고 알고 있다’는 취지로 진술하였고, 2009. 10.경 AL과 피해자 회사 사이에 체결된 주식매매(양도·양수)계약서에 피고인 A이 자필 서명을 기재하기도 한 점, 5 별건 형사사건에서 피고인 A은 ‘2007. 9.경부터 2009. 12. 31.까지 피해자 회사의 사주였고, 피해자 회사 주식 500만 주를 가지고 있었다’는 취지로 법정에서 증언하였고, 피고인 B 역시 별건 형사사건으로 조사를 받으면서 ‘피고인 C을 대표이사로 임명하여 피해자 회사를 실질적으로 운영하였다’는 취지로 진술한 바 있는 점, 6 피고인 B은 2010. 10. 23. AP에게 ‘피고인 B이 피해자 회사를 운영하면서 차용한 7억 원은 AZ 또는 AO와 채권, 채무 관계가 마무리되면 변제하겠다’는 취지의 차용증을 작성하여 주었고, AP은 ‘2009. 6.경 피고인 A, B, D에게 피해자 회사 운영 자금 대여 명목으로 교부한 약속어음 등을 반환받지 못해 그 손해를 회복하기 위해 노력하던 과정에서 위 차용증을 받았다’고 일관되게 진술한 점, 7 피고인 B은 피해자 회사의 사실상 경영자로서 2008. 5. 1.부터 2009. 10. 31.까지 근무하고 퇴직한 근로자에게 임금 등을 지급하지 않았다는 범죄사실로 2010. 11. 19. 서울북부지방법원에서 근로기준법위반죄로 벌금 100만 원의 약식명령을 발령 받은 점 등을 종합하면 이 사건 당시 피고인 A, B이 피해자 회사를 실질적으로 운영한 정황이 인정된다.

W의 경우, 1 W 측 사람들이 2008. 9. 25. 임원으로 선임되기는 하였으나 대부분 피해자 회사에서 별다른 활동은 하지 않은 것으로 보이는 점, 2 AJ과 AK은 수사기관에서 ‘W은 회사의 자금, 회계 등 운영에 관여하지 않았다’는 취지로 진술하였으며, 피고인 C의 검찰 진술도 AJ의 위 진술과 일부 부합하는 점, 3 W이 피고인 A, B에게 피해자 회사의 경영권 및 주식 양수 대금으로 지급한 금액은 계약금 15억 원에 불과하고, 잔금으로 지급하기로 한 320억 원을 전혀 지급하지 아니하였으며, 피고인 A, B이 피해자 회사의 경영권을 인수하기 위하여 지급한 돈이 62억 원 상당임에도 W으로부터 15억 원만을 지급받고 W이 피해자 회사를 마음대로 운영하도록 두었다는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점 등을 종합하면, W이 실질적으로 피해자 회사를 운영하였던 것으로 보이지 않는다.

AM의 경우, AM의 주도로 피해자 회사가 조선플랜트 사업 관련 자금 대여 및 자산양수도계약을 체결하는 등의 절차가 이루어진 것은 사실이나, 1 피고인 A, B이 AM과 피해자 회사의 경영권이나 주식 양도에 관한 계약을 체결한 바가 전혀 없는 점, 2 AM 측 사람들이 등기부상 임원으로 등재된 사실도 없는 점, 3 피고인 A, B의 지시와 승인을 받고 일을 하였다는 취지의 AM, AN, AJ의 일관된 진술, 4 피고인 A이 피해자 회사 명의로 피해자 회사의 자금을 이용하여 별다른 어려움 없이 CE, CF의 명의로 AZ 주식을 취득한 점, 5 당시 법인인감은 피고인 A, B 측에서 관리하고 있었던 것으로 보이는 점, 6 피해자 회사의 최대주주가 BY로 변경되었다고 공시되었으나 실질적으로 최대주주가 변경되지는 않은 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면 위와 같은 사정만으로 AM이 피해자 회사를 실질적으로 운영하였다고 보기는 어렵다.

이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 사정들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인 A, B은 피해자 회사의 경영권을 인수한 이후부터 피해자 회사의 상장이 폐지될 무렵까지 대표이사인 피고인 C 등을 통하여 피해자 회사를 실질적으로 운영하고 있었다고 본 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 피고인 A, B의 이 부분 주장을 받아들이지 않는다.

AJ은 원심 법정에서 ‘피고인 C은 대표이사로서 피고인 A과 피고인 B의 지시를 받아 자금관리 등 업무를 하였고, 큰 자금을 집행하는 데에는 피고인 C의 지시를 받은 CG이 관여하였다’, ‘피해자 회사에 AN이 2009. 5. 초쯤에 왔는데, 그때 이후로 회사 내에 피고인 C, B, A의 지시를 받는 사람들과는 별도로 AN과 팀이 되어 일하는 사람들이 있었다’는 취지로 진술하였고, AK 역시 원심 법정에서 ‘피해자 회사를 실제로 경영한 사람은 피고인 B, A으로 알고 있으며 최대주주였던 피고인 B, A이 명의상 대표이사였던 사람들에게 회사의 전반적인 일에 관해 지시를 한 것으로 알고 있다’는 취지로 진술하였다. AJ은 2008. 4.경부터 2009. 10.경까지 피해자 회사의 경리부장으로서 회계 업무를 담당하였고, AK은 2008. 1.경부터 2009. 6.경까지 피해자 회사의 전무로 근무하였는데, AJ과 AK 모두 피해자 회사의 실무담당자이며 수사단계에서부터 원심 법정에 이르기까지 진술 내용이 구체적이고 일관되어 각 증언의 신빙성이 높다.

피고인 A, B이 W과 주식 및 경영권 양수도 계약을 체결한 이후 W의 주도로 2008. 7. 29. BQ에 USB 모뎀 1종의 개발을 13억 1,300만 원에 위탁하는 계약이 체결되고, W 측 사람들이 임원에 선임된 2008. 9. 25.자로 피해자 회사의 사업 목적에 소프트웨어, 데이터베이스, 정보처리 및 제공기술과 VAN, LAN, WAN, 디지털통신네트워크 등이 추가 공시되었으며, W이 EU사와의 HC 제품공급 계약서를 준비한 사실 등은 인정된다. 그러나 피해자 회사가 BQ에 제품 개발비를 지급하였음에도 실제 위탁한 제품들이 개발되거나 납품된 사실이 전혀 없는 점, W은 HC 등과 관련하여 EU사와 형식적인 계약서를 작성하는 수준에 그친 것으로 보일 뿐 이와 관련하여 실질적인 협상이 이루어졌다거나 계약 체결 단계에 나아갔다는 사실을 인정할 만한 정황을 전혀 찾아볼 수 없는 점, 이에 대해 AJ은 검찰에서 ‘W은 컴퓨터를 개발한다는 명목으로 원래부터 자기 사업인 BQ를 통해 회사 자금을 빼내 가기도 하였다’는 취지로 진술한 점, 이 사건 공소사실에 기재된 수십억 원 규모의 자금 대여 및 약속어음 발행 등의 자금집행행위는 피해자 회사의 규모에 비추어 매우 중대한 의사결정으로, H에서 대부업체를 운영하던 피고인 A, B이 O에 대한 대여금을 회수하지 못하여 합계 62억 원을 O에게 지급하고 피해자 회사를 양수하게 된 경위 등을 종합해 보면, 위와 같은 사정만으로는 피고인 A, B이 W의 경영능력 등을 높게 평가하여 피해자 회사의 자금집행 등 중요한 의사결정을 피해자 회사의 경영권 및 주식 양도 대금 350억 원 중 계약금 30억 원에도 미치지 못하는 15억 원만을 지급하였을 뿐인 W에게 일임하였거나 피해자 회사 경영의 전권을 맡기고 자신들은 거액의 자급집행에 전혀 관여하지 않았다는 주장은 전혀 납득하기 어렵다.

한편 AM은 피고인 A, B과 사이에 피해자 회사의 경영권이나 주식 양수에 관한 계약을 체결한 적이 없고 AM 측 사람들은 등기부상 임원으로 등재된 사실도 없다. 비록 AM의 주도로 피해자 회사의 최대주주가 2009. 7. 9. BJ에서 BY로 변경되었다는 공시가 이루어졌으나, 이에 대해 AM은 원심 법정에서 ‘실질적으로 대주주로 변경된 BY 소유의 주식은 없었고 단순히 이름만 걸어놓은 것이다. 대주주물량의 주식은 사전에 담보로 잡혀있었다’는 취지로 증언하였고, 실제로 BY 측에서 피해자 회사 운영에 관여하였다거나 BJ이 BY의 주식 9만 주를 취득한 흔적을 찾을 수 없는 점, BY가 피해자 회사의 최대주주가 된 이후인 2009. 7. 10. 피고인 A, B 측 사람인 AR이 피해자 회사의 대표이사로 취임한 점 등을 고려하여 보면 실질적으로 최대 주주가 변경된 것으로 보이지 아니한다.

피고인 A, B에 대한 E 전환사채 매입 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점 1) 원심의 판단 피고인 A, B은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들을 종합하여 아래와 같이 판단하였다.

인정사실

U를 운영하는 V와 피해자 회사 사이에 2008. 5. 20. 차용금 30억 원의 금전소 비대차 약정이 체결되었는데, 위 약정서에 채무자는 피해자 회사, 채무자의 연대보증인은 피고인 A, 변제기는 2008. 7. 5.로 기재되어 있다. V는 같은 날 수취인을 U, 발행인을 피해자 회사 및 피고인 A으로 하는 액면금 35억 원의 약속어음 공정증서를 담보로 제공받고 30억 원을 대여하였다.

E은 2008. 6. 24. R 등 5명의 명의로 각 24억 원씩 권면 총액 합계 120억 원의 무보증 전환사채를 발행하였고, 피해자 회사는 2008. 7. 8. R 명의로 된 권면 총액 24억 원인 위 전환사채를 양수하고, R 명의 T은행 계좌에 24억 원을 입금하였다.

2008. 7. 8. R 명의의 위 T은행 계좌에서 24억 원이 수표로 출금되었고, 위 수표는 U와 피해자 회사 사이에 체결된 위 2008. 5. 20.자 금전소비대차 약정에 의한 채무변제에 사용되었다.

구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 2008. 5. 20.자 금전소비대차 약정은 W이 아니라 피고인 A에 의하여 체결된 것이고, 당시 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 피고인 A, B이 이 부분 범죄사실과 같이 E이 가장납입 방식으로 발행한 전환사채를 매수하는 것처럼 가장하여 그 대금을 되돌려 받아 피해자 회사 자금 24억 원을 피고인 A 개인의 채무 변제에 사용하여 횡령하였다고 봄이 타당하다.

V는 위 30억 원의 차용 목적에 대하여 ‘경영권 인수 잔금’이라는 표현을 사용하면서 그 채무자에 대하여 ‘피해자 회사의 경영권을 인수한 자’라고 진술하였는데, 1 W이 피고인 A, B과 피해자 회사의 경영권 인수에 관한 계약을 체결한 시점은 2008. 7. 24.로 이 부분 범행 이후인 점, 2 V는 원심 법정에서 위 약정서의 연대보증인란에 기재된 피고인 A의 이름을 확인한 후 ‘정확하게 그 사람하고 약정했던 것으로 기억한다’고 진술한 점 등을 종합하면 V가 말한 ‘경영권을 인수한 자’는 W이 아니라 피고인 A을 지칭하는 것으로 봄이 타당하다.

피고인 B은 검찰에서 ‘2008. 5. 20.경 V에게 액면금 35억 원의 약속어음을 발행하고, 30억 원을 빌린 것이 사실이다’라는 취지로 진술하였고, 피고인 A은 검찰에서 ‘2008. 5. 20. V로부터 30억 원을 빌리면서 약속어음을 발행한 사실이 있고, 2008. 7. 8. 30억 원을 변제하였다’는 취지로 진술하였다. 또한 AK은 ‘피고인들이 E의 전환사채매수를 지시한 것으로 기억하고, 이에 대해 반대하였다’는 취지로 진술하였다.

E의 사주인 P은 경찰에서 ‘E의 전환사채를 발행할 때 R 등을 형식적으로 내세워 가장납입을 한 적이 있고, 2008. 7. 초순경 피고인 A 혹은 B이 R의 전환사채를 이용할 수 있게 해 달라고 요청하였다’, ‘피해자 회사의 전환사채 매수 대금은 피해자 회사의 대주주가 사용한 것으로 알고 있다’는 취지로 진술하였다. 한편 P은 위 진술 이후 ‘E의 전환사채를 이용하게 해 달라고 요청한 것은 피고인 A이 아니라 W이라는 사실을 알게 되었다’는 취지로 앞서 한 진술을 번복하였으나 앞서 살펴본 사정에 비추어 볼 때 이를 그대로 믿기 어렵다.

피고인 A, B은 2008. 5. 15.부터 2008. 6. 30.까지 사이에 E에 합계 59억 5,000만 원을 대여하였는데, 이와 같이 피고인 A, B으로부터 상당한 자금을 차용한 상황이었기 때문에 E 사주인 P은 별다른 반대급부 없이 피고인들에게 위 전환사채를 이용할 수 있게 해 준 것으로 보인다.

E의 당시 재무상황, 피고인들과 E의 채권, 채무 관계 및 E 전환사채 매입 자금을 즉시 인출하여 피고인 A의 개인 채무 변제에 사용한 점에 비추어 볼 때, E 전환사채의 매입은 회계법인의 적절한 평가를 통해 이루어진 투자활동으로서 피해자 회사가 정상적으로 매입한 것이라는 피고인 A과 그 변호인의 주장은 받아들이기 어렵다.

이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 내용들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 위 2008. 5. 20.자 금전소비대차 약정은 W이 아니라 피고인 A에 의하여 체결된 것이고, 피고인 A, B이 E의 가장납입 전환사채를 가장 매수하여 그 대금을 되돌려 받아 피해자 회사 자금 24억 원을 피고인 A 개인의 채무 변제에 사용하여 횡령하였다고 본 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 피고인 A, B의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

V는 원심 법정에서 ‘2008. 5. 20.자 금전소비대차 약정은 피해자 회사의 경영권을 인수하는 인수주체에게 30억 원을 빌려준 것이다’, ‘실제 채무자는 약정서에 기재되어 있는 피고인 A이고 형식적으로는 채무자를 피해자 회사로 하되 피고인 A을 연대보증인으로 작성했다’, ‘대여금이 피해자 회사의 경영권 인수대금으로 들어간 것은 알고 있었으나 채권자 입장에서 담보권을 강화하는 차원에서 피해자 회사를 주채무자로 작성하였다’, ‘인수주체로서 W을 들었다면 기억날 텐데 J과 관련해서는 W을

V는 원심 법정에서 ‘2008. 5. 20.자 금전소비대차 약정은 피해자 회사의 경영권을 인수하는 인수주체에게 30억 원을 빌려준 것이다’, ‘실제 채무자는 약정서에 기재되어 있는 피고인 A이고 형식적으로는 채무자를 피해자 회사로 하되 피고인 A을 연대보증인으로 작성했다’, ‘대여금이 피해자 회사의 경영권 인수대금으로 들어간 것은 알고 있었으나 채권자 입장에서 담보권을 강화하는 차원에서 피해자 회사를 주채무자로 작성하였다’, ‘인수주체로서 W을 들었다면 기억날 텐데 J과 관련해서는 W을 들은 사실이 없다’고 구체적으로 진술하였다.

W이 피고인 A, B과 피해자 회사의 경영권 인수에 관한 계약을 체결한 시점은 이 부분 금전소비대차 약정으로부터 2개월이나 경과한 후인 2008. 7. 24.이며, 이는 전환사채 가장 매입을 통해 확보한 금원으로 V에 대한 금전소비대차 약정의 채무변제가 모두 이루어진 이후이므로, W의 경영권 인수대금 목적으로 이 부분 금전소비대차 약정이 이루어졌다는 위 피고인들의 주장은 납득하기 어렵다.

피고인 A은 2011. 9. 19. 검찰에서 ‘2007. 12.경부터 E의 사주인 P에게 150억 원 상당의 금전을 빌려주며 E의 주식을 담보로 제공받았는데, 2008. 2.경 주식의 담보가치가 떨어지자 피고인 C을 E의 대표이사로 선임하게 하여 그를 통해 E을 직접 경영하다가, 2008. 4. 말경 P으로부터 20억 원을 변제받고 E의 경영권을 다시 넘겨주었다’, ‘P이 2008. 6. 24. 가장납입 형태로 전환사채 120억 원 상당을 발행하였던 사실을 알고 있다’, ‘P으로부터 결국 자금을 제대로 회수하지 못했다’는 취지로 진술하였고, 피고인 A의 진술은 2008. 3. 21. 피고인 C이 E의 대표이사로 등재된 사실, 피고인 A, B이 2008. 5. 15.부터 2008. 6. 30.까지 사이에 E에 합계 59억 5,000만 원을 대여하기도 한 점, 피고인 A이 허위로 위와 같은 진술을 할 별다른 동기가 없는 점 등을 고려하여 보면 위 피고인들은 E과 밀접한 관계에 있었을 뿐만 아니라 E이 가장납입을 통하여 전환사채를 발행하였다는 등 E의 내부 사정을 자세히 알고 있었을 것으로 보인다.

앞서 살펴본 바와 같이 피해자 회사의 인수 자금 명목으로 V로부터 30억 원을 차용한 자는 피고인 A인 점, 피고인 A, B은 E이 가장납입의 형태로 R 명의로 전환사채를 발행한 사실을 알면서 피해자 회사 자금을 이용하여 V에 대한 채무를 변제하기 위하여, E의 전환사채를 매수하는 형식을 취하는 방법으로 피해자 회사의 자금을 R의 계좌로 송금하였다가 그 즉시 자금을 인출하여 V에 대한 위 차용금을 변제한 점을 종합하여 보면, 위 피고인들의 이 부분 공소사실 기재 행위는 가장납입 형태로 발행된 전환사채의 효력 여부와는 무관하게 실질적으로 회사의 금원을 인출해 개인의 채무 변제에 사용한 것이므로 횡령행위가 성립한다. 또한 V로부터 30억 원을 차용하면서 작성한 금전소비대차 약정서에 피해자 회사가 주채무자로 기재되어 있으나, 위 30억 원이 피해자 회사를 위하여 사용되었다고 볼 만한 사정이 전혀 없는 점, 피해자 회사가 주채무자라면 피해자 회사가 직접 V에게 채무를 변제할 수 있음에도 직접 채무를 변제하지 아니하고 위와 같은 방식을 취한 점 등에 비추어 보면, 피해자 회사의 자금으로 피해자 회사의 채무를 변제하였다는 피고인 A의 위 주장 역시 이유 없다.

피고인 A, B, C에 대한 W 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 1) 원심의 판단 가) 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인들의 의사에 따라 피해자 회사가 W에게 자금을 대여한 사실을 인정할 수 있다고 판단하였다.

이 부분 범죄사실 기재 일시경 피고인 A, B은 피해자 회사를 실질적으로 운영하고 있었고, 피고인 C은 피해자 회사의 대표이사로서 피고인 A, B의 지시를 받아 피해자 회사의 자금 관리를 포함한 업무를 총괄하는 역할을 담당하고 있었다.

W 스스로 인출한 회사 자금이나 회사에 입금하지 않은 부분은 피해자 회사가 W에게 지급한 돈과 다른 방식으로 처리되었다.

AJ은 원심 법정에서 ‘W에게 대여가 이루어질 당시에도 피고인 A, B이 피해자 회사를 실질적으로 운영하고 있었고, 대여에 대한 지시는 피고인 C이나 피고인 B으로부터 받았다’, ‘자금이 두 군데가 있어서 W 쪽에서 나간 건은 자신들끼리 알아서 나가 버렸고, 우리 쪽에서 나간 것은 다 서류를 받고 나갔다’는 취지로 진술하였다.

피고인 A은 AO에 대하여 2011. 2.경 형사 고소를, 2011. 5.경 민사소송을 각 제기하면서 그 고소장 및 소장 등에서 피해자 회사 자금을 이 부분 범죄사실과 같이 W에게 대여하였다고 주장하기도 하였다. 피고인 B 또한 별건 형사 사건으로 검찰 조사를 받으면서 ‘피해자 회사를 인수하기로 한 W이 잔금을 치르지 못한 상황에서 AY를 150억 원 정도에 인수하려고 하는데, 자금을 빌려주면 AY를 인수한 다음 피해자 회사를 인수하겠다고 하여 이를 믿고 자금을 빌려주었다’는 취지로 이 부분 범죄사실에 부합하는 진술을 한 바 있다.

피고인 C은 검찰에서 ‘W에게 돈이 넘어간다는 것을 일부는 사전에 알았고, 일부는 나중에 알았다’, ‘W이 나서서 인수하는 것으로 자금이 필요하다고 하여 피고인 B이 대여해 준 것으로 알고 있다’는 취지로 이 부분 범죄사실과 일부 부합하는 진술을 하였다. 피고인 C이 포괄일죄인 이 부분 범행 중 일부에만 가담하였다고 하더라도 나머지 부분에 대한 죄책을 면할 수 없을 뿐만 아니라 피고인 C이 공범관계에서 이탈하였다고 보기도 어렵다.

한편 AJ은 원심 법정에서 ‘피고인 C이 W에게 대여한 부분과 관련하여 사전결재를 한 적이 없었다’고 진술하기도 하였으나, AJ의 다른 법정 진술 내용과 피고인 C의 위 검찰 진술에 비추어 볼 때, 위 법정 진술은 그대로 믿기 어렵거나 이 부분과 관련하여 피고인 C이 서류상 사전 결재를 한 기억이 없다는 취지 정도로 보인다.

또한 원심은 설령 피해자 회사가 AY를 인수할 목적으로 피고인들이 W에게 피해자 회사 자금을 대여하였다고 하더라도 이와 같은 행위는 합리적인 경영판단에 따른 것이라고 보기 어렵고, 임무위배행위에 해당한다고 봄이 타당하다고 판단하였다.

피해자 회사와 AY는 그 위치한 지역은 물론 사업의 종류가 전혀 다르고 피해자 회사가 AY를 인수하여 어떠한 사업 확장계획 등을 가지고 있었는지 확인할 수 있는 아무런 자료가 없으며, 피고인들은 향후 AY를 통한 피해자 회사의 발전가능성 등에 대하여 면밀한 분석도 전혀 거치지 않은 것으로 보인다.

W이 AY를 인수하는 데 필요한 자금이 150억 원 상당인데, 당시 매출이 없어 상장 폐지가 우려되던 피해자 회사에서 위와 같은 거액의 자금을 조달할 능력이 되지 않았던 것으로 보인다.

W은 피고인 A, B으로부터 피해자 회사의 주식 등을 350억 원에 인수한다는 계약을 체결하고도 계약금 15억 원만을 지급하였을 뿐 잔금을 전혀 지급하지 못하고 있었다. W이 피해자 회사는 물론 AY까지 인수할 자력이 있는지 여부가 상당히 불확실하다고 할 것임에도 피고인들은 이와 같은 W의 경제적 사정은 전혀 고려하지 않고 W에게 위 자금을 대여한 것으로 보인다.

피고인들은 단지 W으로부터 피해자 회사 인수 잔금을 받기 위해서 피해자 회사 자금을 W에게 빌려준 것이지 피해자 회사의 이익을 위해서 위 자금을 대여한 것이라고 보이지 않는다.

이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 내용들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피고인들의 의사에 따라 피해자 회사가 W에게 자금을 대여한 사실이 인정되고 이는 임무위배행위에 해당한다고 본 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

앞서 살펴본 바와 같이 이 부분 범죄사실 당시 피고인 A, B은 피해자 회사를 실질적으로 운영하고 있었고 피고인 C은 피고인 A, B의 지시에 따라 피해자 회사의 자금집행업무를 담당하고 있었다고 봄이 타당한 점, 이에 반해 W은 당시 피해자 회사의 경영권 및 주식 양수 대금 350억 원 중 계약금 목적으로 15억 원만을 지급하였을 뿐 나머지 대금은 지급하지 못한 채 이미 잔금지급기일이 도과한 상태였던 점 등을 고려하면, W이 자신이 지급한 경영권 등 양수 대금 15억 원을 초과하는 금액을 피고인들의 관여 없이 피해자 회사로부터 차용할 수 있었을 것으로는 보이지 않는다.

피고인들은 AY의 주식 및 경영권 양수도 계약서에 ‘매수인인 을은 W과 피해자 회사가 지정한 자를 통칭한다’는 취지의 기재가 있어 피해자 회사가 매수인의 지위에 있으므로 피해자 회사의 이 부분 자금 대여는 실질적으로 AY 인수대금 지급에 불과하다는 취지로도 주장한다. 그러나 피고인 A은 검찰에서 ‘피해자 회사와는 상관없이 W이 개인적으로 AY를 인수한다고 하였고, AY를 인수하여 피해자 회사의 인수자금을 주겠다고 하였다’는 취지로 진술하였으며, 피고인 B도 별건 형사사건에서 비슷한 취지로 진술하였고, AO는 원심 법정에서 ‘AY 경영권 양수도계약은 W과 개인적으로 체결한 것이지 피해자 회사가 주체였던 것은 아니다’는 취지의 진술한 점 등을 종합해 보면, 피해자 회사가 AY 주식 및 경영권을 실질적으로 매수하는 지위에 있었다고 보기 어렵고, 피고인들 역시 AY 경영권 양수 주체가 W임을 인지하고 있었음이 충분히 인정된다. 이 부분 피고인들의 주장은 이유 없다.

피고인들은 W이 인출해간 금원이 차후에 AZ 주식 50,700주의 입고로 인해 상환된 것으로 회계처리 되어 손해가 회복되었다고 주장하나, 배임죄에서 '임무에 위배하는 행위'라 함은 처리하는 사무의 내용, 성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 혹은 신의칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 않아야 할 것으로 기대하는 행위를 함으로써 본인과 사이의 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하며, '재산상의 손해를 가한 때'라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상 사후에 피해가 회복되었다 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 99도3338 판결 등 참조), 회계 처리 과정에서 해당 AZ 주식에 대한 가치 평가가 정당하게 이루어졌는지는 별론으로 하고, 피고인들이 주장하는 방법으로 설령 손해가 회복되었더라도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니므로 이 부분 피고인들의 주장 역시 이유 없다.

피고인 C은 W에 대한 금전대여에 대한 담보로 AY의 백지어음을 확보하여 대여금 회수에 의심의 여지가 없었으므로 자신에게는 배임의 고의가 없다는 취지로 주장하나, 위 AY 백지어음 발행 경위에 대해 피고인 A은 검찰에서 ‘W이 AY 인수자금 60억 원을 빌려달라고 하자 사정이 좋지 않아 20억 원만 빌려주겠다고 했고 그에 대한 담보를 제공하라고 하자 W이 AY가 발행한 백지어음을 가지고 왔다. 피해자 회사에 담보 제공한 것은 아니다’라는 취지로 진술하였고, 실제 AY가 발행한 백지어음은 곧바로 피고인 A의 개인채무 담보를 위해 BX에게 제공되었으며 달리 위 백지어음이 피해자 회사에 담보로 제공되었다는 정황을 찾아볼 수 없는 점 등에 비추어 피고인 C의 위 주장은 받아들이기 어렵다.

피고인들에 대한 X 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 1) 원심의 판단 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들을 종합하여 아래와 같이 판단하였다.

인정사실 피고인 D이 대표이사인 X가 피해자 회사로부터 이 부분 범죄사실 기재 일시경 각 차용금을 차용하고, 위 차용금을 수령하였다는 내용의 각 금전차용증서가 작성되었으며, 피해자 회사의 계좌에서 위 각 차용일에 차용금과 같은 금액이 아래와 같이 인출되어 사용되었다. 피해자 회사가 X에 대여한 것으로 처리한 위 금원(합계 11억 6,000만 원)은 당기에 모두 변제되었다. 1 2008. 8. 27. 인출된 5억 원은 X의 계좌에 입금되었다가 같은 날 1억 원권 수표 5장으로 발행되어 1억 원은 CQ의 계좌에 입금되었고, 2억 원은 BO이 지급제시 하였으며, 2억 원은 CR이 지급제시 하였다. 2 2008. 11. 5. 인출된 3억 원은 1억 원권 수표 3장으로 발행되어 2억 원은 2008. 11. 5. BN이 각 지급제시 하였고, 1억 원은 2008. 11. 6. CS의 CT은행 계좌에 입금되었다. 3 2008. 11. 25. 인출된 3억 원은 1억 원권 수표 3장으로 발행되어 2008. 11. 25. CU의 CT은행 계좌에 입금되었다. 4 2008. 12. 19. 인출된 3,000만 원은 1,000만 원권 수표 3장으로 발행되어 같은 날 피해자 회사가 지급제시 하여 CV의 계좌에 입금되었다. 5 2008. 12. 22. 인출된 3,000만 원은 1,000만 원권 수표 3장으로 발행되어 2,000만 원은 CX의 계좌로 입금되었고, 1,000만 원은 CY가 제급제시 하여 CZ의 계좌로 입금되었다.

구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 범죄사실과 같이 인출된 피해자 회사 자금은 피고인 A, B의 지시로 인출되어 피고인 A, B의 개인적인 용도로 사용되었고, 회계처리만 X에 대여한 것처럼 가장되었으며, 피고인 D, C은 피고인 A, B의 위 횡령 행위에 가담하였다고 봄이 타당하다. 또한 위 회사 자금이 위와 같이 인출된 후 얼마 되지 않아 모두 변제되었다는 사정만으로 피고인들에게 횡령의 고의 또는 불법영득의사가 없었다고 할 수 없다.

AJ은 위 자금 인출과 관련하여 검찰에서 ‘피고인 A, B이 CG에게 지시하고, CG이 피고인 C의 결재를 받아 집행을 한 것이고, W은 당시 회사 운영이나 재무 및 회계에 전혀 관여를 하지 않았다’, ‘피해자 회사 자금이 피고인 D의 회사로 들어가서 피고인 D이 사용한 것이 아니라 그 돈이 다시 나와 피고인 A, B에 의하여 사용이 되었고, 일부는 처음부터 피해자 회사에서 인출된 돈이 피고인 A, B에 의하여 사용이 된 것으로 알고 있다’는 취지로 진술하였고, 원심 법정에서 ‘X에 대여 형식으로 처리하는 것은 피고인 B, D이 함께 결정하였고, 최종 결재는 피고인 B이 하였으며, 피고인 B이 피고인 C을 거치거나 바로 자금집행에 대한 지시를 하기도 하였다’, ‘피고인 A, B이 그 자금을 직접 사용하는 것은 보지 못했지만 수표로 받아가는 것은 보았다’는 취지로 진술하였는바, 위 진술 및 피해자 회사의 의사결정 구조 등을 종합해 볼 때, 위 자금 인출은 W의 지시로 한 것이 아니라 피고인 A, B이 피고인 D과 상의하여 결정한 후 자금 집행 중 일부는 피고인 B이 피고인 C을 통하여, 일부는 피고인 B이 CG을 통하여 진행한 것으로 판단된다.

아래와 같은 피해자 회사 자금의 흐름은 ‘일부 자금은 X에서 출금하여 피고인 A, B이 받아갔고, 일부 자금은 피고인 A, B이 피해자 회사로부터 직접 받아갔다’는 취지의 AJ의 진술과 대체로 부합한다. 1 2008. 8. 27. 피해자 회사에서 인출된 5억 원은 X에 입금되었다가 즉시 수표로 발행되었고, 위 수표 중 2억 원은 피고인 A, B이 운영하는 I의 직원 BO이 지급제시하였고, 2억 원은 CR이 지급제시 하였는데, CR은 수사기관과 전화 통화를 하면서 위 2억 원은 피고인 B에게 빌려 주었다가 돌려받은 것이라고 말하였으며 피고인 B도 검찰에서 ‘CR으로부터 2억 원을 빌렸다가 갚은 적이 있다’고 진술하였다. 2 2008. 11. 5. 인출된 3억 원 중 2억 원은 BN이 지급제시 하였고, 나머지 1억 원은 CS의 계좌로 입금되었다. BN은 변호사로서 당시 피해자 회사의 감사로 재직하였고, 2012년경에는 별건 형사사건에서 피고인 B의 변호를 맡은 적이 있다. 3 2008. 12. 22. 인출된 3,000만 원 중 1,000만 원을 사용한 CY는 DA의 배우자이고, DA은 피고인 B과 거래관계가 있는 사채업자인 것으로 보인다.

피고인 D은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 자신이 피해자 회사로부터 11억 6,000만 원을 차용하여 사업자금 등으로 사용하였다는 취지로 진술하면서도 그 구체적인 사용 이유를 밝히지 못하고 있고, BN이 자신의 지인이라고 하면서도 어떤 이유로 위 자금을 사용하였는지 알지 못한다고 진술하였다.

피고인 C은 검찰에서 대여계약서를 받고 일부에 대해서는 사전 결재를, 일부에 대해서는 사후 결재를 하였다는 취지로 위 자금 인출의 일부에 관여하였다고 진술하였고, 피고인 C이 피고인 A, B의 지시를 받아 피해자 대표이사로서 통상의 업무를 처리하여 온 점, 피해자 회사의 거래처가 아닌 X에 거액의 자금을 대여하면서 그와 관련한 이사회의 결의가 없었고, 대여금에 대한 변제기나 이자도 정하지 않았던 점 등을 고려해 볼 때, 피고인 C도 피고인 A, B이 위 자금을 실제 사용한다는 것을 알면서 위 자금 집행 행위에 관여한 것으로 판단된다.

인출된 회사 자금 중 기타 사용자들과 피고인들의 관계는 드러나지 않았으나, 위 자금 인출이 피고인 A, B의 지시에 의하여 이루어진 점, X에 위 자금을 대여한 것처럼 가장하였고, 위 자금 중 상당 부분을 피고인 A, B이 사용한 정황이 확인되는 점 등에 비추어 볼 때 위 나머지 자금도 피고인 A, B이 개인적으로 사용한 것으로 봄이 타당하다.

이 법원의 판단 원심이 판시한 위와 같은 내용들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 부분 범죄사실과 같이 인출된 피해자 회사의 자금은 피고인 A, B의 지시로 인출되어 피고인 A, B의 개인적인 용도로 사용되었고, 피고인 D, C은 피고인 A, B의 위 횡령 행위에 가담하였다고 본 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 그 처분에 관하여 주주총회나 이사회의 결의가 있었는지 여부와는 관계없이 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결, 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조).

앞서 살펴본 바와 같이 이 부분 범죄사실 기재 당시에도 피고인 A, B은 피해자 회사를 실질적으로 운영하고 있었고 피고인 C은 피고인 A, B의 지시에 따라 피해자 회사의 자금집행업무를 담당하고 있었다. 피해자 회사 내부에서의 W의 지위 등을 볼 때 W이 독단적으로 피고인 D에게 11억 6,000만 원이라는 거액의 금원을 대여할 수는 없었을 것으로 보인다.

피고인 D은 수사기관에서는 피고인 B에게 부탁하여 11억 6,000만 원을 빌린 것이라고 진술하였고, 원심 법정에서는 명동 사채시장에서 E 주식을 담보로 대출을 받아 피해자 회사로부터 빌린 돈으로 명동 사채업자에게 위 대출을 갚았다는 취지로 진술하였으며, 당심 법정에서도 처음에 피고인 B에게 자금 대여를 부탁하자 피고인 B이 W에게 이야기 해보라고 하였다고 진술하였다. 이러한 피고인 D의 진술은 피해자 회사에서 회계업무를 담당했던 AJ이 원심 법정에서 ‘X에 대여 형식으로 처리하는 것은 피고인 B, D이 함께 결정하였고, 최종 결재는 피고인 B이 하였으며, 피고인 B이 피고인 C을 거치거나 바로 자금집행에 대한 지시를 하기도 하였다’는 취지의 진술과 상당부분 부합한다.

이 부분 공소사실 관련하여 피해자 회사의 금원으로 발행된 거액의 자기앞수표들이 대부분 인출된 당일 혹은 1, 2일 이내에 타인의 계좌로 입금되거나 지급제시 된 점을 볼 때, 피해자 회사의 X에 대한 대여는 특정 채권에 대한 변제 등 명확한 목적을 위해 이루어졌을 것으로 보인다. 그럼에도 피고인 D은 원심 법정에서 해당 수표를 사용한 것으로 확인되는 CR, DA, BN, CS, CU과 거래관계가 있었는지를 묻는 검사의 질문에 거래관계가 없었다고 진술하였으며, 피해자 회사로부터 X 명의로 차용한 돈에 대해 사업자금 등으로 사용하였다는 취지로만 진술할 뿐 구체적인 사용 경위에 대하여 전혀 설명하지 못하였다.

BN은 당심 법정에 증인으로 출석하여 ‘2008. 10.경 피고인 D으로부터 연락을 받고 3억 원 수표를 받은 사실이 있다’, ‘피고인 D으로부터 AD 회장의 동생이 HR라는 사람으로부터 고소를 당하여 이를 도와줘야 할 상황이니 합의금으로 3억 원을 보관하며 합의 진행상황에 맞춰 고소인 HR에게 합의금을 지급해달라는 부탁을 듣고 이를 승낙하였다’, ‘해당 금액은 진행상황에 맞춰 HR에게 지급하였다’는 취지로 진술하였다. 그러나 피고인 D이 위와 같이 3억 원을 사용한 부분 역시 피해자 회사가 X에 자금을 대여하여야 할 정당한 사유라고 보기 어렵고 피해자 회사와 X 사이에 대여의 형식적인 외관만 취하고 이를 유용하는 방식으로 이루어진 개인적인 사용에 불과하다고 판단된다. 또한 앞서 본 사정에 비추어 보면 위와 같은 개인적인 자금 사용에 대해서도 피고인 D은 피고인 A, B으로부터 승낙을 받았다고 보인다. 나아가 피고인 D은 여전히 나머지 자금의 사용에 대해 막연히 W과 함께 나누어 사용하였다고만 주장하고 있을 뿐 구체적인 내용을 진술하지 못하고 있다.

위와 같이 인출된 회사 자금 중 일부를 사용한 CQ과 CU은 당심 법정에 증인으로 출석하여 이 사건 공소사실 관련 자기앞수표가 입금된 경위에 대해 기억이 전혀 나지 않는다고 진술하였으나, CQ은 2008년 당시 HS에서 여윳돈으로 대부업을 하였다고 증언한 점, 당심 법정에서의 위 증언은 이 사건 발생일로부터 14년 가까이 경과된 이후에 이루어졌다는 점 등을 고려하면 위 수표가 입금된 경위에 대하여 기억이 나지 않는다는 취지의 증언만으로 위와 같이 인출된 피해자 회사의 금원이 피고인 A, B의 개인적인 용도와 무관하게 사용되었다고 볼 수는 없다.

피고인 A, B, D에 대한 D 대여 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 관하여 1) 이 부분 공소사실의 요지 피고인들은 공모하여, 피고인 A, B이 피해자 회사 자금을 개인 용도로 유용하는 것을 숨기기 위하여, 피해자 회사 자금을 회사 계좌에서 인출한 후 이에 대해 피고인 D이 피해자 회사로부터 금원을 차용하는 것처럼 회계처리하고 위 금원을 피고인 A, B의 개인용도 등으로 유용하기로 하고, 2009. 7. 27.경 피해자 회사의 위 사무실에서, 업무상 보관하고 있던 피해자 회사 자금 5억 원을 인출하여 피고인 A, B의 친척들에게 지급하는 등 개인용도 등으로 유용한 것을 비롯하여, 2009. 8. 31.경 1억 8,000만 원, 2009. 9. 8.경 2억 3,000만 원을 각 인출하여 위와 같이 유용함으로써, 피해자 회사의 자금 합계 9억 1,000만 원을 횡령하였다.

원심의 판단

인정사실

피해자 회사 은행 계좌에서 이 부분 범죄사실 기재 각 일시경 각 금원이 인출되었다. 피해자 회사의 거래처 원장에 위 각 인출금은 모두 피고인 D에 대한 대여금이라고 기재되어 있다.

피해자 회사 은행 계좌에서 2009. 7. 27. 인출된 5억 원은 A이 2009. 2.경 BX으로부터 빌린 20억 원에 대한 변제금 중 일부로 사용되었고, 피고인 A은 위 20억 원 차용 당시 담보로 맡긴 AY 발행의 백지 약속어음을 돌려받았다.

피고인 A은 2009. 7. 28. 위 백지 약속어음에 수취인과 액면금 등을 보충한 약속어음 공정증서를 작성하고, 2009. 8. 4. 위 약속어음을 이용하여 BZ 명의로 AS와 사이에 AZ의 주식 66,666주와 경영권 일부를 양수도 대금 42억 2,000만 원으로 하되, 양수도 대금 중 37억 원의 지급에 갈음하여 위 약속어음 공정증서를 AS에게 교부하고, 잔금은 2009. 9. 15. 이전에 지급하기로 하는 주식 및 경영권 일부 양수도 계약을 체결하였다.

피고인 A은 위 계약 체결일인 2009. 8. 4. 위 약속어음 공정증서를 AS에게 교부하였고, 2009. 9. 8. 피해자 회사 은행 계좌에서 인출한 위 2억 3,000만 원을 AZ 주식 및 경영권 양수도 계약의 잔금 중 일부로 AS에게 지급하였다.

피고인 A이 2009. 9. 2. 피해자 회사 명의로 AS와 체결한 합의서에는 AS가 양도한 AZ 주식 66,666주 중 CF에게 15,966주, 피해자 회사에게 50,700주가 양도되었음을 확인하되, 피해자 회사의 주식취득원가는 7,000원이고, 본 계약서상의 주당 가격은 63,330원으로 양도차액에 대한 소득세는 2009. 10. 20.까지 지급을 유예한다고 기재되어 있다.

피해자 회사의 2009. 7. 1.부터 2009. 9. 30.까지에 대한 분기 보고서에는 피해자 회사가 2009. 8. 24. AZ 발행 주식 50,700주를 31억 9,917만 원에 취득하였다고 기재되어 있다.

그러나 피고인 A과 AS 사이의 위 계약은 피고인 A이 양도소득세를 지급하지 아니하여 해제되었고, 피고인 A은 2009. 12. 21.경 AS 측과 다시 합의하여 미지급 양도소득세와 위약금 합계 2억 원을 상당을 지급한 후 AZ 발행 주식 66,666주를 누나 CE와 조카 CF의 명의로 모두 취득하였다.

구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사 자금을 피고인 D에게 대여한 것처럼 가장하여 인출한 것은 AM이 아니라 피고인 A, B에 의하여 이루어진 것으로서 피해자 회사를 운영하던 피고인 A, B이 위 자금을 개인 용도로 사용하여 횡령하고, 피고인 D은 그 차용 명의를 빌려주는 등의 방법으로 위 횡령 행위에 가담하였다고 봄이 타당하다.

2009. 7. 27. 피해자 회사에서 인출된 5억 원은 피고인 A의 개인 채무 변제에 사용되었다. 피고인 D은 피고인 A을 대신하여 위 돈을 BX에게 지급하고 BX으로부터 AY가 발행한 백지 약속어음 공증서류를 받아왔다.

앞서 본 바와 같이 피고인 A이 AY가 발행한 백지 약속어음 공증서류를 담보로 BX으로부터 돈을 빌려 W에게 교부한 것은 W으로부터 피해자 회사의 인수 잔금을 받기 위한 것이었지 피해자 회사를 위한 것이 아니었다. 또한 위 약속어음 공증서류와 2009. 9. 8. 피해자 회사에서 인출된 2억 3,000만 원은 결국 피고인 A이 AZ 주식을 개인적으로 취득하는 데 사용되었다.

피고인 A과 AS 사이에 작성된 최초 계약서의 양수인도 피해자 회사가 아닌 BZ였고, 이후 피해자 회사를 양수인으로 한 계약이 체결되었으나 피고인 A은 위 계약 당시에도 AZ의 주식 일부는 CF 명의로 취득하기로 하였다.

피고인 A은 회계감사시 피고인 A, B이 이전에 저지른 W에게 회사 자금을 대여한 배임 행위 등을 감출 목적으로 이 부분 피해자 회사 자금을 이용하여 AY가 발행한 약속어음을 되돌려 받는 등의 방법으로 그 가치가 확실하지 않은 AZ의 주식을 취득한 것으로 보인다.

위 계약서에는 AZ 주식의 양도 가액을 42억 2,000만 원으로 정하면서 그 중 37억 원을 위 약속어음 공증서류의 교부로 갈음한다고 되어 있으나, 피고인 A은 AZ 발행 주식을 취득하지 못한 상태에서 계약을 체결함과 동시에 위 약속어음 공증서류를 AS 측에 교부하면서 그에 대한 권리를 포기하였다.

2009. 9. 2.자 합의서에 회계감사용으로만 주권미발행확인서를 사용하기로 명시되어 있다.

피해자 회사가 AZ 주식을 취득한 것이 아님에도 분기보고서에는 위 주식을 취득한 것으로 기재되었다.

AO 측은 위 약속어음의 유통에 따른 위험을 제거하기 위해서 위 계약을 체결한 것으로 보이고, AO 측에서 위 약속어음의 가치를 실제로 37억 원으로 인정한 것인지 의심스럽다.

주식 양도로 인한 양도소득세도 양수인 측에서 부담하기로 하였다.

당시 별건 형사 사건에 연루되어 피해자 회사에 출근하지 못했던 피고인 B 역시 피고인 A, D과 지속적으로 만났을 뿐만 아니라 피해자 회사의 자금과 관련된 일을 해온 것으로 판단되는 바, 아래와 같은 사정에 비추어 피고인 B도 이 부분 범죄사실행위에 관여하였다고 봄이 타당하다.

AJ은 검찰에서 ‘피고인 D에게 대여한 것으로 처리한 9억 1,000만 원이 AZ 주식과 AY 백지어음 회수를 위해 사용되었다는 이야기는 들었는데, 피고인 A, B, D 등으로부터 들었다’라는 취지로 진술하였고, AN 역시 원심 법정에서 같은 취지로 진술하였다.

AV은 ‘2009. 8.경 피고인 B으로부터 회사 운영자금 대여를 부탁받고 피해자 회사가 발행한 약속어음 공정증서를 대여금에 대한 담보로 교부받았으나 그에 상응하는 돈은 대여하지 못하였다’는 취지의 진술서를 경찰에 제출한 바 있다.

2009. 8. 28.경 피해자 회사와 금전소비대차계약을 체결한 AL은 원심 법정에서 ‘2009. 6.경 CN으로부터 피고인 A, B을 소개받았고, 돈을 빌려줄 당시 같이 이야기했던 사람은 피고인 A, B, D이었다’라고 진술하였다.

앞서 본 바와 같이 피고인 B은 피해자 회사를 피고인 A과 함께 운영해 왔다.

한편, 피해자 회사에서 2008. 8. 31. 인출된 1억 8,000만 원은 2009. 9. 2. DE가 지급제시한 것으로 확인되었는데, 피고인들은 이 부분 범죄사실 기재 회사 자금 인출에 관여하지 않았거나 AM이 회사를 위해 사용한 것이라고 주장하면서 위 자금이 구체적으로 어떻게 사용되었는지에 대하여 별다른 진술을 하지 않고 있다. 그러나 위와 같이 피해자 회사가 피고인 D에게 대여한 것으로 처리하고 인출한 자금은 피고인 A, B의 지시에 따른 것이고, 피해자 회사를 위해 정당하게 사용된 것이라면 피고인 D에게 대여한 것으로 가장할 이유가 없으며, 피고인 D에게 대여한 것으로 처리하고 사용한 나머지 자금도 피고인 A의 개인 용도로 사용되었으므로 위 자금도 피고인 A, B의 개인 용도로 사용한 자금이라고 봄이 타당하다.

이 법원의 판단

2009. 7. 27.경 5억

이 법원의 판단

2009. 7. 27.경 5억 원 및 2009. 9. 8.경 2억 3,000만 원 인출의 점 원심이 판시한 위와 같은 내용들과 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 피해자 회사 자금을 피고인 D에게 대여한 것처럼 가장하여 인출해 피해자 회사를 운영하던 피고인 A, B이 위 자금을 개인 용도로 사용하여 횡령하고, 피고인 D은 그 차용 명의를 빌려주는 등의 방법으로 위 횡령 행위에 가담하였다고 본 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

앞서 살펴본 바와 같이 이 부분 범죄사실 기재 행위 당시 피해자 회사의 경영자는 AM이 아닌 피고인 A, B이었다고 봄이 타당한 점, BX에 대한 채무는 피고인 A의 개인채무인 점, AO의 ‘AZ 주식 인수 계약은 피고인 A, D의 주도로 이루어졌다’는 취지의 원심 법정 진술, AZ 주식 및 경영권 양수도계약서와 합의서의 내용 등을 종합하여 보면, 이 부분 피해자 회사 자금을 이용한 BX에 대한 채무 변제와 AZ 주식 및 경영권 양수 계약 모두 AM이 아닌 피고인 A, B, D의 주도로 이루어졌다는 점을 충분히 인정할 수 있다.

이 부분 범죄사실 기재 행위는, W에게 피해자 회사 자금을 대여한 배임 행위로 인해 피해자 회사의 회계에 문제가 발생하자, 이를 해결하기 위하여 피해자 회사 자금을 이용해 피고인 A이 BX에게 담보로 제공한 AY 발행의 백지어음을 회수하여 백지보충권을 행사한 후, 보충한 약속어음을 이용해 AZ의 주식을 인수하고, 인수한 AZ의 주식을 회사에 입고시켜 W에 대여한 부분을 회계적으로 보충하고자하는 목적으로 이루어진 것으로 보인다.

W에게 피해자 회사 자금을 대여한 것은 피해자 회사를 위한 것이 아니라 W으로부터 피고인 A, B이 피해자 회사 주식 및 경영권 인수계약의 잔금을 받을 목적으로 이루어진 것인 점, 피고인 A이 BX에게 AY 발행의 백지어음을 담보로 제공하고 빌린 20억 원 역시 W으로부터 피해자 회사의 인수 잔금을 받기 위한 것이었을 뿐 피해자 회사를 위한 것이 아니었던 점을 볼 때, 2009. 7. 27. 피해자 회사에서 인출된 5억 원을 이용하여 BX에 대한 피고인 A의 채무를 변제한 것은 개인 용도로 사용한 횡령행위로 봄이 상당하다.

2009. 9. 8. 피해자 회사에서 인출된 2억 3,000만 원은 AZ 주식 및 경영권 양수 계약에 대금으로 사용되었다. 피고인들은 위 계약을 통해 피해자 회사가 AZ 주식 50,700주를 새로이 취득하였으므로 이 부분 금액은 피해자 회사를 위해 사용된 것으로 보아야 한다고 주장한다. 그러나 아래와 같은 사정을 볼 때 위 금원으로 취득한 AZ 주식은 피고인들의 이익을 위해 취득된 것으로 보아야 하므로 이 부분 피고인들의 주장은 받아들이지 않는다. 1 앞서 본 바와 같이 피고인들이 AZ 주식을 확보하여 피해자 회사에 입고시킨 것은 이전 피고인들의 배임행위로 발생한 회계적 문제 해결을 위한 것으로 피고인들은 회계적 문제를 우선적으로 해결하기 위해 피해자 회사가 AZ 주식을 취득하지 못한 상황에서 일단 분기보고서에 위 주식을 취득한 것으로 기재하였다. 2 피고인들이 위 계약으로 확보한 AZ 주식에 대하여 2009. 9. 2.자 합의서에는 회계감사용으로만 주권미발행확인서를 사용하기로 명시되어 있다. 3 AO는 원심 법정에서 ‘피고인 A, B, D이 실제 매매대금 5억 원과 달리 42억 원의 매매계약서를 작성해 달라고 하였는데, 피해자 회사의 빵구난 자금이 40~50억 정도 되므로 본인들이 산 것의 가치가 42억 정도는 되어야만 메꿔 넣을 수 있다고 했다’, ‘5억 원짜리 주식이 42억 원이 되면 양도소득세가 10억 정도 발생하니 부탁을 들어줄 수 없다고 했더니 피고인들이 양도소득세를 본인들이 내겠다고 하여 계약이 체결되었다‘는 취지로 증언하였다. 4 실제로 2009. 9. 2.자 합의서에는 양도소득세를 매수인인 피해자 회사가 지급하도록 되어 있고, 위 계약은 피고인 A이 양도소득세를 지급하지 아니하여 해제되었는데, 피해자 회사가 상장폐지된 이후에야 피고인 A은 미지급 양도소득세와 위약금 합계 2억 원을 지급하여 주식을 취득할 수 있었다. 5 위와 같은 내용을 살펴보았을 때 피해자 회사가 취득한 AZ의 주식이 실질적으로 37억 원의 가치가 있는지 의심스럽다. 6 피고인들은 위 계약 과정에서 CF 명의로 AZ 주식 15,966주를 개인적으로 취득하기도 하였다.

2009. 8. 31.경 1억 8,000만 원 인출의 점 (1) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2009도1151 판결 등 참조).

위 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사실 내지 사정을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 이 부분 공소사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 부족하다. 따라서 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 1 피고인들은 원심에서는 이 부분 범죄사실 기재 1억 8,000만 원은 AM이 피해자 회사를 위해 사용한 것으로 피고인들이 개인적으로 사용한 것이 아니라는 취지로만 주장하다가, 당심에 이르러 2009. 8. 31. 피해자 회사의 BB은행 계좌에서 인출된 1억 8,000만 원은 피해자 회사의 운영 자금으로 사용하기 위하여 같은 날 HT으로부터 현금으로 차용한 돈인데 피해자 회사 사정으로 위 차용금을 사용하지 아니하고 당일 HT에게 반환한 것으로 추후 회계처리 과정에서 D에게 대여한 것으로 처리하였을 뿐이라고 주장하고 있다. 2 피해자 회사 명의의 BB은행 계좌 자금이체 등 내역에 의하면 2009. 8. 31. 피해자 회사 명의로 1억 8,000만 원이 타행이체 입금되었다가 같은 날 1억 8,000만 원이 수표로 인출된 사실이 인정되고, 위 수표는 며칠 후인 2009. 9. 2. HT 측 운전기사인 DE가 지급제시한 것으로 확인되었다. 3 HT은 당심 법원에 증인으로 출석하여, 이 부분 금원에 대하여 ’피해자 회사 측에 10억 원을 빌려준 것과는 별도로 피해자 회사 측에서 1억 8,000만 원을 빌려달라는 요청을 하여 2009. 8. 31.경 현금으로 1억 8,000만 원을 입금하였는데 피해자 회사 측에서 위 돈을 당일 반환하겠다고 하여 돌려받았다‘는 취지로 증언하였다. 4 HT의 처남으로 당시 HT의 지시를 받고 재무를 담당하였던 AV 역시 당심 법정에서 ’HT이 AL과 함께 피해자 회사 측에 10억 원을 대여하였는데 2009. 8. 31. AL이 3억 원을 피해자 회사의 계좌로 직접 입금하여 피해자 회사 측이 3억 원을 HT에게 돌려주는 방법으로 위 10억 원 중 3억 원을 회수하였고, 그와 별도로 1억 8,000만 원을 빌려주었는데 그 돈은 당일 반환받은 것으로 기억한다‘는 취지로 진술하였다. 5 위 인정사실에 비추어 볼 때 2009. 8. 31. 인출된 1억 8,000만 원이 피고인 D에게 대여한 것으로 회계처리 된 사실 및 이 부분 공소사실 기재 피고인 D에게 대여한 것으로 처리하고 사용된 나머지 자금이 피고인 A의 개인 용도로 사용되었다는 사정만으로는 피고인들의 위 주장을 배척하기 어렵고, 달리 위 돈을 피고인들이 인출하여 사용하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다.

피고인 A, D에 대한 G 약속어음 관련 업무상배임의 점에 관하여

원심의 판단 피고인 A은 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 사실 및 사정들을 종합하여 아래와 같이 판단하였다.

인정사실

G은 2009. 7.경 ‘2008년경 피고인 D이 M&A 투자를 하려고 하는데 3개월 후에 2배로 돌려준다고 하면서 4억 3,000만 원을 빌려갔으나 돌려주지 않는다’는 내용으로 피고인 D을 고소하였다.

피고인 A은 2009. 9.경 G에게 ‘현금 1억 원과 약속어음을 줄 테니 피고인 D에 대한 위 형사사건을 합의해 달라’고 요청하면서 액면금 1억 원의 수표와 피고인 A 명의로 발행한 약속어음을 교부해주었다.

G은 2009. 9. 29. 발행인인 피고인 A 및 배서인인 피해자 회사의 대리인 자격으로 위 약속어음의 공증을 촉탁하여 공증인가 AB법률사무소 증서 2009년 제1266호로 어음공정증서가 작성되었다.

G은 2009. 10.경 위 어음공정증서로 피해자 회사 은행 계좌를 압류 및 추심하여 약속어음금 일부를 지급받았다.

구체적 판단 위 인정사실 및 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인 A이 피고인 D과 공모하여 피고인 D의 G에 대한 형사 합의금 지급 명목으로 액면금 4억 원의 위 약속어음을 발행하면서 피해자 회사 명의로 배서를 함으로써 피고인 A, D으로 하여금 4억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가한 사실을 인정할 수 있다.

G은 원심 법정에서 ‘피고인 A으로부터 약속어음을 교부받았고, 당시 법인인감증명서와 등기부등본이 첨부되었던 것으로 기억한다’, ‘피고인 A으로부터 약속어음을 받을 때 피해자 회사의 배서가 되어 있었던 상태였다’, ‘배서와 관련하여 AM의 이름을 들은 기억이 없으며, AN도 알지 못한다’는 취지로 이 부분 범죄사실에 부합하는 진술을 하였다.

앞서 인정한 바와 같이 이 사건 약속어음을 발행할 당시 피고인 A이 피해자 회사를 실질적으로 운영하고 있었고, 피해자 회사의 인감도장도 피고인 A 측 사람들인 CF 등이 관리하고 있었다.

위 약속어음과 관련하여 AM은 원심 법정에서 ‘피고인 D이 증인에게 피해자 회사 명의의 배서를 부탁할 입장도 아니었고, 증인이 도장을 쓸 수 있는 능력도 없었으며, G이라는 사람을 알지 못한다’는 취지로 진술하였고, AN 역시 동일한 취지로 진술하였다.

피고인 A과 그 변호인은 위 약속어음 관련 채무가 시효로 소멸하였으므로 피해자 회사에 재산상 손해가 발생하지 않았다는 취지로 주장하나 앞서 본 것과 같이 G은 위 약속어음으로 피해자 회사로부터 일부 어음금을 추심하였으므로 피해자 회사에 위 약속어음으로 인한 손해가 없다는 위 주장은 받아들일 수 없다.

이 법원의 판단

원심이 판시한 위와 같은 사정들을 이 사건 기록 및 증거와 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인 A이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

한편 피고인 A은 이 부분 약속어음 발행은 대표권 남용되어 발행한 것으로 무효이고 G이 이를 알고 있었으므로 배임죄의 기수범이 아니라 배임미수죄로 처벌되어야 한다는 취지로도 주장한다. 피고인 A의 주장에 따라 피고인 A이 D의 형사 합의금 지급 명목으로 액면금 4억 원의 약속어음을 발행하면서 피해자 회사 명의로 배서를 한 것이 대표권 남용행위에 해당하더라도, 그 약속어음 발행의 상대방인 G이 피고인 A과 피해자 회사와의 관계에 대해서 정확히 파악하고 있어 해당 어음 발행이 대표권을 남용하여 발행하였다는 점을 알았거나 알 수 있었다고 판단할 만한 사정을 찾아볼 수 없다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

피고인 A, B에 대한 Z 차용 관련 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점에 관하여 1) 원심의 판단 원심은, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사 명의로 Z으로부터 10억 원을 차용한 당사자는 AM이 아니라 피고인 A이며, 피고인들이 개인 용도로 사용하기 위하여 피해자 회사 명의로 금전소비대차계약을 체결하여 피고인 A이 10억 원 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.

Z은 AQ을 통하여 10억 원을 피해자 회사 측에 지급하였고, 위 10억 원은 피고인 A이 2009. 2.경 BX으로부터 빌린 20억 원에 대한 변제금 중 일부로 사용되었으며, 피고인 A은 위 20억 원 차용 당시 담보로 맡긴 AY가 발행한 백지어음을 돌려받았다.

AQ은 ‘2009. 7. 21. 실사주 피고인 A의 부탁으로 Z으로부터 10억 원을 빌려 피고인 A에게 교부하였으나 아직까지 변제받지 못하였다’는 취지의 확인서를 검찰에 제출하였고, 이 법정에서도 이와 유사한 취지로 진술하였다.

피해자 회사가 2009. 7. 21. Z으로부터 10억 원을 차용한다는 내용의 금전소비대차계약서가 작성되었는데, AN은 위 금전소비대차계약서에 수기로 채권자의 이름과 대여금액을 기재하였고, 채무자란에는 피해자 회사의 인감도장이 날인되어 있다. 앞서 인정한 것과 같이 당시 법인 인감 도장은 피고인 A, B 측에서 관리하고 있었고, AN은 피고인 B을 통해 피해자 회사의 법인 인감을 사용하였던 것으로 보인다.

법인 인감 도장의 관리 형태, 피고인 B은 피해자 회사의 회수되지 않은 자금문제를 해결하기 위해 노력하였는데, Z으로부터 차용한 10억 원도 결국 회계 감사 당시 문제되었던 자금 문제를 해결하기 위해 사용되었던 점 등에 비추어 볼 때, 피고인 B도 피해자 회사가 Z으로부터 10억 원을 차용하는 행위에 관여하였다고 인정할 수 있다.

피고인 A과 변호인은 이 부분 범죄사실 기재 행위는 피해자 회사를 위해서 한 행위로서 배임 행위에 해당하지 않는다고 주장하나, 피해자 회사가 Z으로부터 차용한 10억 원은 피고인 A의 개인 채무의 변제에 사용된 것이므로 위 차용행위가 피해자 회사를 위한 행위라고 보기는 어렵다.

이 법원의 판단

원심이 판시한 위와 같은 사정들을 이 사건 기록 및 증거와 대조하여 면밀히 살펴보면, 원심의 판단을 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.

피고인들은 이 부분에 대해서도 대표권 남용을 통해 금전소비대차계약이 체결되었고 Z이 그러한 사실을 알 수 있었던 상황에 해당하므로 피고인들에 대하여 배임죄의 기수범이 성립하지 않는다고 주장한다. 그러나 금전소비대차계약 체결이 대표권 남용에 해당하는지 여부는 별론으로 이 사건 기록을 살펴보아도 채권자인 Z이 대표권 남용을 통해 금전소비대차계약이 체결되었다는 사실을 알았거나 알 수 있었다고 인정할 만한 사정이 보이지 않으며, 오히려 해당 금전소비대차계약은 피해자 회사의 이사회 결의를 거쳐 단기 자금 차입의 형식으로 이루어졌고, AQ에게 이사회의사록과 금전소비대차계약서가 모두 전달되었으므로 Z은 유효한 금전소비대차계약으로 인식하고 있었을 것으로 보일 뿐이다. 그러므로 이와 다른 전제에 선 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다.

피고인 A, B에 대한 AC 약속어음 관련 업무상배임의 점에 관하여

원심의 판단 원심은, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 부분 범죄사실 기재와 같이 피해자 회사 명의로 AC로부터 2억 8,000만 원을 차용한 당사자는 AM이 아니라 피고인 A으로서 피해자 회사를 실질적으로 운영하던 피고인들이 개인 용도로 사용하기 위하여 피해자 회사 명의로 액면금 3억 원의 약속어음을 발행하여 피고인 A이 같은 금액 상당의 재산상 이익을 취득하고, 피해자 회사에 같은 금액 상당의 재산상 손해를 가하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.

AC는 수사기관에서부터 법정에 이르기까지 ‘피고인 A에게 3억 원 상당을 빌려주었고, 위 3억 원과 관련하여 피해자 회사 명의로 된 약속어음 공정증서가 작성된 것이다’라는 취지로 일관되게 진술하였다.

AM은 경찰에서 ‘피고인 A은 AC로부터 2억 원, 진술인으로부터 1억 원을 빌린 것이다’, ‘진술인은 딸 DF의 CW은행 계좌에서 1억 원을 출금하였고, 1,000만 원을 선이자로 받았고, 돈은 진술인과 AC가 각자 빌려줬는데 약속어음 공증만 AC 앞으로 하게 된 것이다’라는 취지로 진술하였고, 이 법정에서도 같은 취지로 진술하였다.

피해자 회사는 2009. 9. 8. 수취인을 AC로 하는 액면금 3억 원의 약속어음을 발행하였고, 위 약속어음의 발행인란에는 피해자 회사의 대표이사 명판과 법인 인감도장이 날인되어 있으며, 채무자 겸 발행인의 대리인 AN과 채권자 겸 수취인인 AC는 같은 날 위 약속어음의 공증을 촉탁하여 위 약속어음에 대한 공정증서가 작성되었다.

AC의 처 DG이 2009. 9. 8. AN의 계좌로 송금하여 수표로 출금된 1억 8,000만 원과 같은 날 AM의 딸 DF의 계좌에서 출금된 수표 1억 원 중 9,000만 원 합계 2억 7,000만 원이 피고인 A이 AS에게 지급한 AZ의 주식 및 경영권 양수도 계약의 잔금 중 일부로 사용되었다.

피고인 B은 별건 형사 사건에 연루된 이후에도 피고인 A, D을 지속적으로 만나면서 피해자 회사 운영에 관여 한 것으로 보이는 점, AC로부터 차용한 돈은 피고인 B이 피고인 A과 함께 저지른 배임 행위 등을 감출 목적으로 사용된 것으로 보이는 점, 피고인 B은 2010. 10. 23. AP에게 작성해 준 차용증에 ‘AZ 또는 AO와 채권, 채무 관계가 마무리되면 채무를 변제하겠다’는 취지를 기재하였던 점, 앞서 인정한 바와 같은 법인 인감 도장의 관리 형태 및 피해자 회사의 운영 방식 등에 비추어 볼 때, 피고인 B도 이 부분 범죄사실과 같이 피해자 회사가 AC에게 약속어음을 발행한 행위에 관여하였다고 인정할 수 있다.

이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단들을 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 원심의 판단들은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인들이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인들은 이 부분 공소사실 행위에 대해서도 약속어음의 발행이 대표권 남용을 통해 이루어졌다는 이유로 배임죄의 기수범이 성립되지 않는다고 주장하나, 이 사건 기록을 살펴보아도 AC가 피해자 회사와 무관한 약속어음이 대표권 남용을 통해 발행되었다는 사정을 알았거나 알 수 있었던 때에 해당하여 그 발행행위가 효력이 없다고 인정할 만한 사정이 없으므로 피고인들의 이 부분 주장 역시 받아들이지 않는다. 『 』 4. 피고인 D에 대한 원심 판시 2018고합659 사건에 관한 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 원심의 판단 원심은, 원심 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 AD과 공모하여 피해자에게 ‘J의 주식을 AI의 계좌로 이체하면 그 주식대금을 반환해 주겠다’는 거짓말을 하여 이를 믿은 피해자로 하여금 위 주식을 AI의 계좌로 이체하게 함으로써 피해자로부터 위 주식대금 상당의 재산상 이익을 취득하였다고 봄이 타당하다고 판단하였다.

피해자는 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 ‘AD의 소개로 알게 된 피고인이 2008. 9. 초순경 피해자에게 피해자 회사가 미국의 AG를 인수, 합병하면 주가가 많이 오를 수 있는 호재가 있으니 피해자 회사의 주식을 매수할 것을 권유하여 2008. 9. 4. 피해자의 AH증권계좌에 4억 원을 입금하였다’, ‘피고인은 2008. 9. 5. DI 명의로 피해자의 위 증권계좌에 송금된 6,000만 원에 대하여 피해자에게 피해자의 주식투자금의 원금 일부를 보전해 주기 위하여 입금하는 것이라고 말을 하였다’, ‘피해자는 그 무렵 위 증권계좌에 입금된 4억 6,000만 원으로 J 주식 173,700주를 수회에 걸쳐 매수하였고, 2008. 9. 25. 위 주식을 매도하려고 하였으나 피고인의 말을 듣고 위 주식 중 173,000주를 피고인이 알려준 AI 명의 계좌로 이체하였다’는 취지로 비교적 일관되게 진술하였다.

피고인은 검찰에서 ‘피해자에게 주식을 이체하라고 지시한 것은 아니지만 AD 또는 P으로부터 계좌를 받아서 전달해 준 기억은 있다’, ‘AD이 8억 원 상당의 자금을 융통해 준 적이 있어 AD에게 어느 정도 책임이 있게 되었는데, AD이 이 사건 주식 매수와 관련하여 보증을 서달라고 부탁하여 피해자에게 사업설명도 하고 주식에 대한 이야기도 한 것이다’라는 취지로 진술하였고, ‘피해자에게 주식 매수를 권유할 때부터 피해자가 위 주식을 AI 명의 계좌로 이체할 때까지 AD의 부탁 내지 지시를 받고 한 것이냐’는 검사의 질문에 ‘그렇다’고 답을 하는 등 판시 사실에 일부 부합하는 취지의 진술을 한 바 있다.

피해자는 피고인이 주식대금을 반환하지 않자 피고인에게 반환을 독촉하였고, 피고인은 2008. 11. 5. 피해자에게 2008. 11. 20.까지 4억 5,000만 원을 지급하겠다는 지불각서를 작성해 주었으나 그때까지 위 돈을 지급하지 못하였다. 또한 피고인은 피해자로부터 2009. 8. 10. 사기죄로 고소당하자 피해자에게 2010. 3. 31.까지 5억 원을 변제하기로 하고, 위 약속을 지키지 못할 경우 형사상의 책임도 지겠다는 합의서를 작성해 주었다.

피고인과 변호인은 위 2008. 11. 5.자 지불각서를 작성하게 된 경위와 관련하여, 당시 P이 구속이 되었고, 피해자가 피고인에게 ‘P과 친하다고 하는데, P을 추가로 고소하여 나오지 못하게 하겠다’는 취지로 말하여 어쩔 수 없이 위 지불각서를 작성해 준 것이라고 주장하나, 피해자의 진술, 지불각서와 합의서의 기재 내용, 피고인이 변호사라는 점 등을 종합하여 보면 피고인의 주장은 납득하기 어렵다.

이 법원의 판단 원심의 위와 같은 판단들을 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 원심의 판단들은 충분히 수긍할 수 있고, 거기에 피고인이 주장하는 사실오인 및 법리오해의 잘못이 없다. 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.