서울고등법원 2020. 5. 27. 선고 2020누33697 판결

2쪽 아래에서 4행, 5쪽 9행의 "피고 서울지방병무청장은"을 "피고는"으로 모두 고친다.

3쪽 3행부터 같은 쪽 아래에서 4행까지를 다음과 같이 고친다.

3쪽 마지막 행부터 5쪽 4행까지를 삭제한다.

5쪽 5행의 "3."을 "2."로 고친다.

10쪽 두 번째 표 안 2행의 "법인등기부상" 왼쪽에 "2018. 4. 20. 기준 "을 추가한다.

11쪽 표 아래 2~3행의 "피고 서울지방병무청장에"를 "피고에"로 고친다.

11쪽 아래에서 7행부터 14쪽 4행까지를 다음과 같이 고친다.

구 병역법 제38조의2의 '대표이사'의 범위

법령의 해석은 어디까지나 법적 안정성을 해치지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 방향으로 이루어져야 한다. 이를 위해서는 가능한 한 원칙적으로 법령에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하고 나아가 당해 법령의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써 위와 같은 타당성 있는 법령 해석의 요청에 부응하여야 한다(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결 등 참조). 또한 어떤 법률조항에 대하여 여러 갈래의 해석이 가능할 때에는 원칙적으로 그 법률조항의 문언과 목적에 비추어 가능한 범위 내에서 헌법에 합치되도록 해석하여야 한다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두43707 판결, 대법원 2019. 2. 21. 선고 2014두12697 전원합의체 판결 참조).

구 병역법 제38조의2는 "지정업체(지정업체가 기업부설 연구기관인 경우에는 모기업을 말한다) 대표이사의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람은 그 지정업체에 제37조와 제38조에 따른 전문연구요원 또는 산업기능요원으로의 편입이나 제39조 제3항 단서에 따른 전직을 할 수 없다."라고 규정하고 있다. 그리고 같은 법 제41조 제1항 제1호에 의하면, 관할 지방병무청장이 '거짓으로 진술하거나 자료를 제출하는 등 부정한 방법으로 제38조의2를 위반하여 편입하거나 전직한 전문연구요원'에 대하여 전문연구요원 편입을 취소하도록 하고 있다.

아래에서 보는 바와 같은 전문연구요원제도의 취지와 목적, 구 병역법 제38조의2의 제정 취지, 병역법 전체와의 조화, 헌법상 평등원칙에 부합하는 법률 해석의 필요성 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 구 병역법 제38조의2에서의 '대표이사'는 '법인등기부상의 형식적 대표이사'만이 아니라 '실질적 대표이사(실질적 경영자)'까지 포함하는 것으로 해석함이 타당하다.

전문연구요원제도란 병역자원의 일부를 군에서 필요한 현역병 충원에 지장이 없는 범위 내에서 국가과학기술과 학문의 발전을 위하여 병무청장이 선정한 지정업체에서 일정기간 복무할 경우 병역을 마친 것으로 보는 병역 대체복무제도이다. 이 제도는 전문연구요원을 활용하는 기관에게는 우수한 인적자원을 안정적으로 확보하여 활용하도록 함과 동시에 이공계의 우수한 기능인력과 연구인력 개개인에게는 자신의 역량을 현역복무의 공백 기간 없이 지속적으로 계발, 발휘할 기회를 부여하고 있다(헌법재판소 2013. 11. 28. 선고 2011헌마269 전원재판부 결정 참조). 따라서 이와 같은 병역법상 전문연구요원제도는 일종의 대체복무에 관한 특례 제도에 해당한다( 대법원 2001. 2. 27. 선고 99두5917 판결 참조).

헌법 제39조 제1항은 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다."라고 규정하고 있고, 헌법 제11조 제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다."라고 규정하고 있다. 이와 같이 병역의무는 국가수호를 위하여 전 국민에게 과하여진 헌법상의 의무로서 병역의무의 공평한 부담은 매우 중요한 헌법적 가치를 지닌다. 그런데 전문연구요원제도는 대체복무에 관한 특례적 성격이 강하므로, 전문연구요원이 그 복무를 태만히 하여 병역의무이행이 사실상 형해화 되거나 전문연구요원 개인 내지 이들을 활용하는 기관 운영자의 사적 이익만을 위하여 그 복무가 이루어지는 것을 방지함으로써, 전문연구요원제도가 적절히 운영되도록 엄격히 관리할 공익적 필요성이 매우 크다.

공기업체, 공공단체와 달리 사기업의 경우 법인등기부상 대표이사로 등재되어 있지는 않지만 사기업을 실제 경영하는 자가 있는 경우가 다수 있는 실정이므로, 이러한 경우에도 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호를 적용하여 전문연구요원제도가 적절히 운영되도록 규제할 필요가 있으며, 만약에 법인등기부상 대표이사가 아니라는 이유로 구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호를 적용하지 못한다고 한다면, 위 각 규정의 취지와 목적을 잠탈하여 유명무실해질 우려가 크다.

형벌조항인 조세범 처벌법 제18조에서 처벌의 대상으로 한 법인의 '대표자'에는 명칭 여하를 불문하고 당해 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자도 포함하는 것으로 해석되고(대법원 1997. 6. 13. 선고 96도1703 판결 등 참조), 형벌조항인 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지된 것) 제215조에서 처벌의 대상으로 한 법인의 '대표자' 또한 같은 취지로 해석된다(대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 참조). 형벌조항을 해석함에 있어서도 위와 같은 해석이 죄형법정주의에 위반되는 확장해석이라거나 문언의 범위를 벗어난 해석이라고 볼 수 없는 이상, 행정법상 제재처분의 근거조항인 병역법 제38조의2에 규정된 '대표이사'에 '실질상 경영자'도 포함된다는 해석이 문언의 범위를 벗어난 해석이라고 보기 어렵다.

구 병역법 제38조의2의 수범자는 '지정업체 대표이사의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람'인데, 그 입법 취지 및 전문연구요원제도의 운용 실태 등에 비추어 볼 때 '지정업체 법인등기부상 대표이사의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람'과 '형식상 대표이사와 실질적 경영자가 별도로 있는 지정업체의 경우 실질적 경영자의 4촌 이내 혈족에 해당하는 사람'을 제재적 행정처분에 있어서 달리 규율할 합리적인 이유를 찾아 볼 수 없다. 결국 앞서 본 바와 같이 '대표이사'에 '실질적 경영자'도 포함된다는 해석이 법률 문언의 범위를 벗어났다고 보기 어려운 이상, '실질적 경영자의 4촌 이내 혈족'도 구 병역법 제38조의2의 수범자라고 해석함이 헌법상 평등원칙에도 부합하는 법률 해석이라 할 것이다.

원고는 "E에 대한 이 사건 병역법 위반죄 수사에서 구 병역법 제92조 제1항에 규정된 '고용주'에 '실제 경영자'가 포함된다고 보기 어렵다는 이유로 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분이 내려진 점, 구 병역법은 '대표이사'와 '고용주', '지정업체의 장'을 구별하여 규정하고 있는데, 그 규정 문언 및 형식에 비추어 '대표이사'는 '고용주' 또는 '지정업체의 장'보다 좁은 개념으로 해석해야 하는 점 등에 비추어 보면, 구 병역법 제38조의2에서 규정한 '대표이사'는 '형식적으로 등기된 대표이사'로 한정된다"는 취지로 주장한다.

또한 원고는 "구 병역법 제38조의2, 제41조 제1항 제1호는 제재적 행정처분의 근거가 될 뿐만 아니라, 위 조항에서 규정한 행위는 구 병역법 제92조 제1항에 따라 형사처벌의 대상도 되는데, 위 규정의 '대표이사'에 '실질적 경영자'가 포함되는 것으로 해석할 경우 제재적 행정처분 또는 형사처벌의 범위가 지나치게 확장된다"라는 취지로 주장한다.

16쪽 8행의 "피고 서울지방병무청장에게"를 "피고에게"로 고친다.

16쪽 10행의 "평가할 수 있다." 오른쪽에 다음 내용을 추가한다.