서울고등법원 2021. 12. 1. 선고 2020누54496 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 제1심판결 이유 해당 부분 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

별지 기재와 같다.

위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고, 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호‧구제하고자 하는 소송이므로, 처분 후의 사정에 의하여 권리와 이익의 침해 등이 해소된 경우에는 그 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다고 할 것인바, 피고가 이미 원고의 노동조합 설립신고를 수리하였으므로 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 없다.

노동조합법은 제12조 제4항에서 노동조합이 신고증을 교부받은 경우에는 설립신고서가 접수된 때에 설립된 것으로 보도록 규정하고 있고, 제8조에서 노동조합에 대하여는 그 사업체를 제외하고는 세법이 정하는 바에 따라 조세를 부과하지 않도록 하면서 제9조에서 노동조합 조합원에 대한 차별대우의 금지, 제81조에서 부당노동행위의 금지를 각 규정하고 있으며, 제89조 제1호에서 노동조합에 의하여 주도되지 아니한 쟁의행위를 하는 경우(제37조 제2항)와 제93조 제1호에서 노동조합법에 의하여 설립된 노동조합이 아니면서 노동조합이라는 명칭을 사용한 경우(제7조 제3항)를 처벌하도록 각 규정하고 있다.

그런데 갑 제8, 9호증의 각 1 내지 3, 갑 제10호증, 을 제1 내지 3호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 원고는 이 사건 신고를 한 2015. 4. 20. 이전부터 현재까지 ‘노동조합’이란 명칭을 사용하여 홈페이지를 운영하거나 각종 보도자료를 언론에 배포하여 온 사실, 그런데 노동조합이 아닌 단체가 노동조합이란 명칭을 사용한 경우 위 처벌규정에 따라 실제로 형사처벌이 이루어지기도 하고 있는 사실, 나아가 원고는 최근 전국의 여러 대학에서 임금 삭감, 근로조건 악화, 구조 조정 등이 발생하자 이에 시급히 대처하기 위하여 이 사건 소송과 별개로 노동조합으로서의 지위를 우선 확보할 필요에서 2021. 7. 15. 개정된 교원노조법에 근거하여 피고에게 노동조합 설립신고를 하였고, 피고가 2021. 7. 16. 원고에게 위 설립신고를 수리하는 내용의 노동조합 설립신고증을 교부한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면 앞서 본 노동조합법의 관련 규정들에 비추어 원고로서는 이 사건 처분이 취소됨으로써 이 사건 신고에 따른 수리가 이루어질 경우 노동조합 설립일이 2015. 4. 20.로 훨씬 앞당겨지게 되어 이때를 기준으로 일괄하여 노동조합법상의 법률관계 등이 형성된다고 할 것이고, 이후 이 사건 신고와 다른 별개의 2021. 7. 15. 노동조합 설립 신고가 수리되었다고 하여 그 수리로써 원고의 권리와 이익 침해가 해소되었다고 단정하기 어려우므로 원고에게 이 사건 처분의 취소를 구할 소의 이익이 있다고 봄이 타당하다.

따라서 이와 다른 전제에서 하는 피고의 위 본안전항변은 이유 없다.

구 교원노조법 제2조 중 교원노조를 설립할 수 있는 교원의 범위에 대학교원을 포함시키지 않은 부분은 소급하여 효력을 상실하였으므로, 이 사건 처분은 법률의 근거 없이 행하여진 것이어서 위법하다.

구 교원노조법 제2조에 대하여 잠정적용을 명하는 헌법불합치결정이 있었으므로 입법촉구 기간이 도과하더라도 위 조항의 효력이 소급하여 상실되지 않는다고 할 것이어서 이 사건 처분은 유효한 근거 법률인 구법 조항에 근거한 것으로서 적법하다. 설령 헌법불합치결정의 소급효가 인정되어 구법 조항의 적용이 중지된다고 하더라도 이 사건 처분 당시 대학교원의 노조설립을 허용할 법적 근거가 없었으므로, 이 사건 신고를 반려한 이 사건 처분은 적법하다.

한편, 비형벌조항에 대해 잠정적용 헌법불합치결정이 선고되었으나 위헌성이 제거된 개선입법이 이루어지지 않은 채 개정시한이 지남으로써 그 법률조항의 효력이 상실되었다고 하더라도 그 효과는 장래에 향해서만 미칠 뿐이고, 당해 사건이라고 하여 이와 달리 취급할 이유는 없다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도7455 판결 등 참조).

살피건대, ① 헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌결정의 소급효를 인정하지 않음을 원칙으로 하는 점, ② 해석에 의하여 위헌결정의 소급효를 인정하더라도, 이 사건 헌법불합치결정과 같이 일정시한까지 개선입법을 할 것을 전제로 기존의 법 규정을 계속 적용할 것을 명하는 내용의 헌법불합치결정의 경우 소급효를 인정하지 않음으로써 법적 안정성을 강하게 보호하려는 결정의 취지를 존중하여야 하는바, 이는 구법 조항의 문언과 내용 및 규정 형식 등에 비추어 헌법불합치결정의 효력과 관련하여 잠정적용을 명한 부분과 적용중지 상태에 있는 부분으로 나뉜다고 단정하기 어려운 것을 보더라도 더욱 그러한 점(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018두49154 판결은 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기에 적절하지 않은 것으로 보인다), ③ 헌법재판소는 이 사건 헌법불합치 결정에서 구법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킬 경우 초‧중등교원들에 대한 교원노조 설립의 근거가 사라지게 되어 법적 공백 상태가 발생할 수 있고, 또한 대학교원의 단결권 보장의 범위를 합리적으로 형성함에 있어서 입법자에게 재량이 인정된다는 점을 고려하여 합헌적 법률을 입법할 때까지 일정 기간 기존의 법 규정을 그대로 잠정적용할 것을 명한 점, ④ 앞서 본 개선입법도 법적 안정성 및 단결권 보장의 합리적 형성 등 이 사건 헌법불합치결정의 취지를 고려하여 일정 범위의 대학교원 등에게 단결권을 인정한 것으로 보이는 점, ⑤ 특히 헌법 제31조 제6항에서 ‘교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다’고 규정한 취지(헌법재판소 1991. 7. 22. 선고 89헌가106 결정 등 참조)에 더하여 헌법 제33조 제2항에서 ‘공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권‧단체교섭권 및 단체행동권을 가진다’고 규정하여 공무원인 대학교원에 대하여는 단결권 등의 인정 여부 및 범위에 관한 입법형성권이 더욱 넓게 인정되는 측면[헌법재판소 2008. 12. 26. 선고 2005헌마971, 1193, 2006헌마198(병합) 결정 등 참조]을 고려할 때 교원노조법을 개정하면서 별도로 경과규정을 두지 아니하고 공포한 날부터 개정 교원노조법이 적용되도록 한 입법자의 결단을 존중할 필요가 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 헌법불합치결정에서 정한 입법시한을 넘겨 개선입법이 이루어졌고 그 개선입법의 부칙에서 소급적용 여부에 관한 경과규정을 두지 않은 이 사건에서는 위 헌법불합치결정의 소급효를 인정하지 않는 것이 타당하다.

그렇다면 구법 조항은 적어도 이 사건 헌법불합치결정에서 정한 입법시한인 2020. 3. 31.까지는 그 효력이 지속된다고 보아야 할 것이고, 이 사건 처분은 원고의 노조설립 신고 당시 유효하게 효력이 지속되고 있던 구법 조항에 따른 것이므로 적법하다.

원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다.

판사 홍기만(재판장) 홍성욱 최한순