서울고등법원 2023. 1. 13. 선고 2020초기473 판결

피고인 A, C, B의 피해자 AU에 대한 사기의 점 피해자의 일관된 진술, 피고인들과 피해자 사이에 주고받은 카카오톡 메시지 내용 등에 따르면, 피고인들은 공모하여 피해자에게 ‘자금을 대여해 주면 뮤지컬 AW 공연티켓판매 매출채권을 확보하여 이를 담보로 제공하겠다’라고 말하고 돈을 빌리고도 위 티켓판매 매출채권을 대부업체(주식회사 BA)에 임의로 양도한 사실, ‘대여금을 뮤지컬 AW 공연에만 사용하겠다’고 말하고 돈을 빌린 다음 대여금 중 상당 부분을 자신들의 투자금 회수에 사용한 사실이 인정되므로, 뮤지컬 AW 공연 티켓판매 매출채권을 담보제공하기로 한 약속과 대여금 사용용도에 관한 피고인들의 기망행위가 있었음에도, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다.

피고인 A, D의 피해자 BB에 대한 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점 피해자의 일관된 진술, 피고인 A이 피해자에게 보낸 이메일 내용 등에 따르면, 피고인들은 공모하여 AA 계열사들이 자금 부족으로 어려움을 겪고 있는 상황에서 피해자에게 ‘AQ의 200억 원 투자가 확정적이고, 위 투자가 성사되면 어려운 자금 사정이 해소될 수 있다’라고 말하여 자신들 및 AA 계열사들의 변제자력에 관하여 기망하였을 뿐만 아니라 AA 계열사들의 제3종 수익금계좌 채권을 담보로 제공할 것처럼 기망한 사실, 피고인들이 피해자에게 법인 통합을 위한 물류해지 비용에만 사용할 것처럼 이 사건 편취금의 사용용도를 기망한 사실 및 피고인들의 미필적인 편취의 고의가 인정됨에도 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실을 오인하고 법리를 오해한 잘못이 있다.

변경된 공소사실의 요지 별지 변경된 공소사실 기재와 같다[변경된 공소사실은, 1 피고인 A, C, B의 피해자 AU에 대한 4억 원 대출(이하 그중 2017. 4. 28.자 3억 원 대출을 ’이 사건 제1대출‘이라 하고, 위 3억 원을 ’제1대출금‘이라 한다. 2017. 5. 30.자 및 2017. 6. 2.자 각 5,000만 원 대출을 ’이 사건 제2대출‘이라 하고, 그 합계 1억 원을 ’제2대출금‘이라 한다) 사기범행과 2 피고인 D, A의 피해자 BB에 대한 2억 8,200만 원 대출(이하 ’이 사건 제3대출‘이라 하고, 위 2억 8,200만 원을 ’제3대출금‘이라 한다) 사기범행 및 3 피고인 D, A의 피해자 주식회사 BD에 대한 2억 7,900만 원 대출(이하 ’이 사건 제4대출‘이라 하고, 위 2억 7,900만 원을 ’제4대출금‘이라 한다) 사기범행으로 구성되어 있다].

관련 법리

형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17838 판결 등 참조).

사기죄의 요건으로서의 기망은 널리 재산상의 거래관계에서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 모든 적극적 또는 소극적 행위를 말하고, 이러한 소극적 행위로서의 부작위에 의한 기망은 법률상 고지의무 있는 자가 일정한 사실에 관하여 상대방이 착오에 빠져 있음을 알면서도 이를 고지하지 아니함을 말한다. 여기에서 법률상 고지의무는 법령, 계약, 관습, 조리 등에 의하여 인정되는 것으로서 문제가 되는 구체적인 사례에 즉응하여 거래실정과 신의성실의 원칙에 의하여 결정되어야 하는바, 일반거래의 경험칙상 상대방이 그 사실을 알았더라면 당해 법률행위를 하지 않았을 것이 명백한 경우에는 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 인정된다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2018도13696 판결, 대법원 2004. 5. 27. 선고 2003도4531 판결, 대법원 1992. 3. 10. 선고 91도2746 판결 참조).

어떠한 행위가 타인을 착오에 빠지게 한 기망행위에 해당하는지 및 그러한 기망행위와 재산적 처분행위 사이에 인과관계가 있는지 여부는 거래의 상황, 상대방의 지식, 성격, 경험, 직업 등 행위 당시의 구체적 사정을 고려하여 일반적·객관적으로 판단하여야 한다(대법원 1988. 3. 8. 선고 87도1872 판결 참조).

사기죄의 실행행위로서의 기망은 반드시 법률행위의 중요 부분에 관한 허위표시임을 요하지 아니하고 상대방을 착오에 빠지게 하여 행위자가 희망하는 재산적 처분행위를 하도록 하기 위한 판단의 기초가 되는 사실에 관한 것이면 충분하므로, 용도를 속이고 돈을 빌린 경우에 만일 진정한 용도를 고지하였더라면 상대방이 빌려 주지 않았을 것이라는 관계에 있는 때에는 사기죄의 실행행위인 기망은 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도707 판결 등 참조).

사기죄의 성립 여부는 그 행위 당시를 기준으로 판단하여야 하고 그 행위 이후의 경제사정의 변화 등으로 인하여 피고인이 채무불이행 상태에 이르게 된다고 하여 이를 사기죄로 처벌할 수는 없다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도5618 판결 등 참조).

사업의 수행과정에서 이루어진 거래에 있어서 그 채무불이행이 예측된 결과라고 하여 그 기업경영자에 대한 사기죄의 성부가 문제된 경우, 그 거래시점에서 그 사업체가 경영부진 상태에 있었기 때문에 사정에 따라 파산에 이를 수 있다고 예견할 수 있었다는 것만으로 사기죄의 고의가 있다고 단정하는 것은 발생한 결과에 따라 범죄의 성부를 결정하는 것과 마찬가지이다. 따라서 설사 기업경영자가 파산에 의한 채무불이행의 가능성을 인식할 수 있었다고 하더라도 그러한 사태를 피할 수 있는 가능성이 있다고 믿었고, 계약이행을 위해 노력할 의사가 있었을 때에는 사기죄의 고의가 있었다고 단정하여서는 안 된다(대법원 2016. 6. 9. 선고 2015도18555 판결 등 참조).

한편 사기죄의 주관적 구성요건인 편취 범의의 존부는 피고인이 자백하지 아니하는 한 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정, 피해자와의 관계 등과 같은 객관적인 사정을 종합하여 판단할 수밖에 없다(대법원 1996. 3. 26. 선고 95도3034 판결, 대법원 2018. 8. 1. 선고 2017도20682 판결 등 참조).

피고인 A, B, C의 피해자 AU에 대한 사기의 점

인정사실

뮤지컬 AW 공연 투자

뮤지컬 제작사인 주식회사 AY은 2016. 8.경 EH로부터 뮤지컬 AW 공연 라이센스 판권을 취득하였고, 2017. 초경 뮤지컬 AW 서울공연(공연일자 2017. 5. 19. ~ 2017. 7. 23., 공연장소: 서울 BG)을 기획·제작하였다.

뮤지컬 AW은 2011년에도 공연된 바 있었는데, 당시 위 공연으로 인한 매출액은 약 28억 원이었다.

AY은 2017. 초경 제작비를 32억 원으로 추산한 다음, 뮤지컬 AW 서울공연에 필요한 자금을 조달하기 위하여 BO와 공동사업약정을 체결하였고, BO는 2017. 4. 28.경 뮤지컬 AW 국내 공연에 필요한 자금을 조달하기 위하여 I(나중에 살펴 볼 AA 계열사들 중 하나는 아니고, 피고인 A이 폐업 상태로 둔 회사를 AA 계열사들에 투자하면서 상호에만 EI을 넣은 것에 불과하다)와 공동사업계약을 체결하였다.

AY과 BO 사이의 위 공동사업약정에 따르면, BO는 AY에 실제작비 총 10억 원을 투자하되(2017. 4. 30.까지 1억 원, 2017. 5. 4.까지 3억 원, 2017. 5. 15.까지 6억 원), 총수입이 실제작비를 초과할 경우 발생하는 수익금은 AY과 BO가 4:6의 비율로 분배하기로 하였다.

AY과 BO 사이의 위 공동사업약정에 따르면, 2017년 뮤지컬 AW 서울공연의 주최사는 ’AY과 I‘, 주관사는 ’EJ와 BO‘이고, 지방공연은 AY과 BO가 협의 하에 진행하기로 하였다.

AY은 2017. 4. 28. I에 ‘AX에 대해 가지는 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권’ 전액을 양도하였고, ‘AY이 I에 위 채권을 양도하였다’는 취지의 채권양도통지서는 2017. 5. 2. 발송되어 2017. 5. 4. AX에 도달하였다.

AX는 AY에게 2017. 4. 27. 기준으로 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권은 328,132,350원이고, 위 매출채권에 대해 제3자로의 양도, 압류, 가압류가 존재하지 아니함을 확인하여 주었다. 그 후 뮤지컬 AW 서울공연의 AX 티켓판매대금 액수는 2017. 5. 19.에는 약 7억 9,000만 원, 2017. 5. 25.에는 약 8억 원이었다.

I는 뮤지컬 AW 서울공연과 관련하여 2017. 4. 21.경부터 같은 해 8. 25.경까지 BO에 약 8억 원, AY에 약 5,000만 원을 각 송금하였다.

2017. 4. 28.자 이 사건 제1대출 (1) 피고인 A, B, C은 2016. 11. 11.경부터 I를 운영하면서, 피고인 B은 대표이사로서 외부자금 유치 업무를, 피고인 C은 경리 업무를, 피고인 A은 기획, 실무 등 업무를 각 담당하였다.

피고인 B은 2017. 4. 13.경 AT의 소개로 투자할 사업대상을 찾고 있던 AU을 만나게 되었고, AU에게 구체적인 사업내용에 대하여는 나중에 피고인 A, 피고인 C과 만나서 이야기하자고 하였다. 피고인들은 2017. 4. 19.경 AU이 운영하는 양꼬치식당(EL 소재 DV식당)에서 AU을 만나 I가 추진하거나 투자하려는 분양사업과 뮤지컬 등 사업에 대한 이야기를 나누었다.

피고인 B, C은 2017. 4. 21.경 AU과 카카오톡 단체대화방을 개설한 다음 AU에게 ‘뮤지컬 AW 공연이 확정되었으니 우선 AW 공연 투자부터 진행해 보는 것이 어떻겠느냐’라는 메시지를 보냈고, AU은 피고인 B에게 뮤지컬 AW 공연에 관한 자료를 보내달라고 요구하였다. 피고인 B은 2017. 4. 25.경 AU에게 2017년 뮤지컬 AW 서울공연에 대한 3억 4,000만 원 상당의 AX 1차 티켓판매현황, AW 서울공연 주인공들의 프로필, 기획서 등 자료를 첨부한 이메일을 보냈다.

피고인 B은 AU에게 ‘뮤지컬 AW 공연을 위해 10억 원의 p2p 대출이 확정되었고 자금 융통에 대한 담보로 I 통장으로 AX에서 뮤지컬 AW 공연 티켓판매대금이 입금되니 그 통장을 제공하겠다’는 취지의 메시지를 보낸 다음, 이메일로 예상매출액, 2011년 AW 판매현황, AW AD Plan, 대관료 및 주연배우 출연료, 뮤지컬 AW 공연기획서, 공연일정표 등 뮤지컬 AW 공연에 대한 투자를 위해 참고할 만한 각종 자료를 보냈다.

AU은 변호사 BQ과 함께 2017. 4. 28. 피고인 B, C을 만나 ‘AU은 I에 3억 원을 이자 월 3%, 변제일 2017. 7. 31.로 하여 대여한다. I는 차용일부터 변제일까지의 원리금 합계 328,109,589원으로 하여 강제집행의 인낙을 수락하는 금전소비대차계약의 공정증서를 작성하여 AU에게 교부한다’는 내용의 금전소비대차계약을 체결하고, 피고인 B으로부터 ‘위 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니한 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다’는 취지의 공정증서를 교부받았다.

AU은 2017. 4. 28. 22:25경 I 계좌로 3억 원을 송금하였다.

제1대출금 중 1억 470만 원은 2017. 4. 29. BO에 지급되었고, 5,000만 원은 피고인 A이 2017. 4. 21.부터 2017. 4. 28.까지 I 계좌에 입금한 돈을 돌려주는 데 쓰였으며, 1억 원은 2017. 4. 28. 피고인 C이 모친 BU 명의로 I 계좌에 입금한 1억 원을 돌려주는 데 쓰였다.

2017. 5. 2.자 BA로부터의 p2p 대출 (1) I는 2017. 5. 2. p2p 금융서비스 대부업체인 BA로부터 3억 원을, 뮤지컬 AW 공연의 대관료 및 연기자에 대한 출연료에 사용하겠다고 하고 변제기는 2017. 8. 3.까지로 정하여 대출받았다.

I는 AY로부터 AX에 대해 가지는 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권을 양수받은 직후 BA로부터 대출을 받기 위해 2017. 4. 28. BA에 뮤지컬 AW의 티켓판매 매출채권 중 3억 원에 관한 채권을 양도하였고, 그 채권양도통지서는 2017. 5. 4. 발송되어 2017. 5. 8. AX에 도달하였다.

BA는 인터넷 블로그에 ‘EM의 원작, 세계적인 연출가, 화려한 출연진의 화제작 뮤지컬 AW 서울공연에 투자할 기회, 2011년 공연 후 6년만에 돌아온 뮤지컬 AW, AX 티켓판매대금 채권 담보(공연이 끝난 후 AX를 통해 판매되는 티켓판매대금 중 3억 원 BA계좌로 입금)된다’는 내용을 게시하였다.

AY의 이중 채권양도 및 2017. 5. 4.자 이중 채권양도통지 동시 도달 (1) AY은 2017. 초경 뮤지컬 AW 공연에 사용할 자금 부족 문제를 해결하기 위하여 BR로부터도 약 10억 원을 빌렸다.

AY은 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권 전액을 BR에게 양도하였고, ‘AY이 BR에게 위 채권을 양도하였다’는 취지의 채권양도통지는 2017. 5. 4. AX에 도달하였다.

AY의 ‘I에 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권 전액을 양도하였다’는 취지의 채권양도통지 및 ‘BR에게 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권 전액을 양도하였다’는 취지의 채권양도통지가 2017. 5. 4. AX에 동시에 도달함에 따라 위 채권의 이중양도에 따른 법적 효력을 둘러싼 문제가 대두되었고, 이중양도 사실을 뒤늦게 알게 된 BA의 대표자인 EN은 2017. 5. 11. 피고인 C에게 ’오늘 우리 사무실로 방문해야겠다. 지금 채권보전이 안 됐다. 이중양도 됐는데 어떻게 된 것이냐?‘라는 취지의 메시지를 보냈다.

EN은 2017. 5. 12. AY의 대표자 DA와 뮤지컬 AW 공연 업무를 전담한 EO을 만나서 티켓판매 매출채권 이중양도 문제 해결 방안에 관하여 논의하였다.

2017. 5. 30.자 및 2017. 6. 2.자 이 사건 제2대출 경위 (1) 피고인 C은 2017. 5. 24. 19:21경 AU에게 “AX 쪽으로 확정일자 찍어서 채권양도 통지한 내역이에요〜.”라는 내용의 메시지를 보내면서 AY의 ‘I에 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권을 양도하였다’는 취지의 채권양도통지서를 전송하였고, 피고인 B은 그로부터 2분 후인 2017. 5. 24. 19:23경 “채권은 저희가 가지고 있는 상황이니 저희한테 돈이 다 들어 와서 BO한테 배분하는 형식인건 문제없는 거구요.”라는 내용의 메시지를 보냈다.

피고인 B은 2017. 5. 25. 08:47~08:48경 AU에게 “글구 개인적으로 AY이 채권양도 관련 실수를 크게 BO한테 했어요. 악성사채 무리하게 끌어들이면서요. 그래서 AX와 트러블 생겨서 AY과 BO 사이가 급 멀어진 거에요.”라는 내용의 메시지를 보냈다.

AU은 2017. 5. 30. 피고인 B을 만나 ‘AU은 I에 1억 원을 이자 월 2%, 변제일 2017. 7. 31.로 하여 대여한다. I는 차용일부터 변제일까지의 원리금 합계 104,000,000원에 대하여 강제집행의 인낙을 수락하는 금전소비대차의 계약공증을 작성하여 AU에게 교부한다’는 내용의 금전소비대차계약을 맺고, 피고인 B으로부터 ‘위 계약에 의한 금전채무를 이행하지 아니한 때에는 즉시 강제집행을 당하여도 이의가 없음을 인낙한다’는 취지의 공정증서를 교부받았다.

AU은 2017. 5. 30. 5,000만 원, 2017. 6. 2. 5,000만 원을 I 계좌로 각 송금하였다.

2017. 6. 19.자 제4자 합의 (1) AY이 일부 공연 스탭들에게 임금을 지급하지 않는 바람에 2017. 6. 15.자 뮤지컬 AW 공연과 2017. 6. 17.자 뮤지컬 AW 공연이 연이어 취소되었다.

AY, I, BR, BA는 2017. 6. 19. 채권의 이중양도 문제를 해결하기 위해 합의서를 작성하였는데, BR가 추가 자금을 투자하겠다는 뜻을 표시함에 따라 당시 위 매출채권을 1순위 BR(애초 ‘544,873,520원’이었으나 ‘295,912,040원’으로 변경됨), 2순위 BA(330,000,000원), 3순위 BR(1, 2순위 채권액을 초과하는 잔액 전부)로 채권 회수 범위를 특정하고, I는 AX 매출을 포기하되 BS[뮤지컬 티켓판매업체이다(인터넷주소 4 생략)]에서 발생하는 뮤지컬 AW 매출채권, 장래 AY이 기획 예정인 BT 콘서트, BO가 기획 예정인 뮤지컬에서 발생할 각 매출채권 중 일부를 양도받기로 합의하였다. 그 후 AY은 2017. 6. 30.과 2017. 7. 11. 뮤지컬 AW 공연 티켓판매사인 BS와 EP에 ‘I에 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권을 양도하였다’는 취지의 채권양도통지서를 보냈다.

BA는 2017. 6. 30. 위와 같이 양도받은 채권에 대한 담보권을 실행하여 I에 대한 원리금 합계액 307,320,206원 전부를 변제받았다.

BR도 그 무렵 위와 같이 양도받은 채권에 대한 담보권을 실행하여 I에 대한 원리금 중 일부인 8억 8,800만 원가량(1순위 권리자로 약 2억 9,500만 원, 3순위 권리자로 약 5억 9,300만 원)을 AX로부터 받아갔다.

AY은 2017. 9. 28.경 I에 1억 9,000만 원의 금전소비대차계약공정증서를 작성·교부하였고, BO는 2017. 11. 9.경 I에 ‘BO는 I로부터 받은 뮤지컬 AW 투자 자금에 대해서 AW 공연이 끝난 이후임에도 불구하고 아직 상환하지 못한 채무 3억 2,000만 원이 존재함을 인정하고, 2018. 2. 28.까지 상환하겠다’는 취지의 채무확인서를 작성·교부하였다.

I는 BS로부터 뮤지컬 AW 티켓판매대금으로 2017. 7. 14. 83,496,579원, 2017. 8. 4. 99,510,999원의 합계 183,007,578원을 지급받았는데, 그중 40,442,627원을 AU에게 지급하였다.

피고인들은 제1, 2대출금 중 116,533,627원을 변제하였다고 주장하고 있고, AU은 제1, 2대출금 중 76,090,000원을 변제받은 사실은 인정하고 있다.

AU의 고소 경위와 최초 경찰 진술 요지

AU은 2017. 9. 5. 서울남부지방검찰청에 “피고소인들(피고인 A, B, C을 의미한다)이 뮤지컬 AW에 금원을 대여하면 높은 수익금을 챙겨주겠다며 감언이설로 고소인을 기망하여 2017. 4. 28. 금 3억 원을 편취하였고, 피고소인들이 진행하는 프로젝트 중 EQ BP 공연 투자, AV 아파트 분양, BT 콘서트, ER 상가 분양 등 여러 가지 사업계획서를 보여주며 ‘자신들에게 금전을 대여하면 전용기로 해외여행이나 다니는 상위 1%의 생활을 보장해준다’는 감언이설로 대여권유를 하였고, 이에 여의치 않자 고소인이 기 대여한 뮤지컬 AW과 관련하여 마치 추가로 돈을 대여하지 않으면 회수가 불가능하다는 취지로 말하고 2017. 5. 30. 금 5,000만 원, 2017. 6. 2. 금 5,000만 원 등 모두 금 4억 원을 편취하였다.”라는 내용의 고소장을 제출하였다.

AU은 2017. 9. 22. 최초 경찰조사에서 ‘3억 원을 빌려간 후 계속해서 여러 가지 사업계획을 제시하며 추가로 금전을 대여해 줄 것을 권유하였으나, 여유자금도 없고 믿음이 가지 않아 더 이상 대여를 하지 않으려고 하였는데, 2017. 5. 29. 피고인 C이 자신에게 AY로부터 자금 지원이 되지 않고 있어 공연 진행에 어려움이 있다면서 추가로 2억 원을 더 빌려주지 않으면 기존 3억원에 대해서도 받지 못할 수 있다고 하며 추가로 돈을 빌려달라고 하여 추가로 1억 원을 빌려 주었고, 4억 원 외에 2017. 7. 5. 피고인 B에게 2,000만 원을 빌려 주어 그 날 오후 다시 돌려받았고, 2017. 7. 18. 피고인 A 명의 계좌로 1,000만 원을 송금해 주고 나서 추가 대여금 1,000만 원은 돌려받았다. 약정기한이 지났는데도 왜 돈을 돌려주지 않느냐고 하니 피고인 A이 “AA와 사이에 자금 문제로 분쟁이 있어 변제가 어렵다.”고 하면서 관악구 AV 아파트 분양대행 사업권을 가지고 있으니 3채를 매수하여 시세 차익금으로 변제받기를 권유하였으나 관련 자료를 제시하여 주지는 않았고 자신에게 “지금의 상황에서는 언제 돈을 반환해 줄지 기약할 수 없다.”고 말하였다’고 진술하였다.

판단

피고인들의 법률상 고지의무

앞서 본 이 사건 제1, 2대출 경위에 비추어 보면, 이 사건 제1, 2대출은 AU이 2017년 뮤지컬 AW 서울공연을 기획한 AY에 투자하기로 한 I에 금전소비대차계약 공정증서를 각 교부받고 총 4억 원을 대여 내지 투자한 것이라고 봄이 타당하다.

I를 채무자로 한 금전소비대차계약 공정증서를 두 차례 작성한 것 외에 I가 AU에게 별도의 담보 제공을 한 사실을 인정할 자료는 찾을 수 없다. 그러나 피고인들은 이 사건 제1, 2대출 이전에 AU에게 AY의 ‘I에 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권 전액을 양도하였다’는 취지의 채권양도통지서와 2017년 뮤지컬 AW 서울공연에 대한 3억 4,000만 원 상당의 AX 1차 티켓판매현황 등 자료를 보여주면서, AU의 위 각 공정증서에 기한 채무원리금(432,109,589원=328,109,589원+104,000,000원, 이하 ‘이 사건 채무원리금’이라 한다) 회수에는 아무런 문제가 없을 것이라고 장담하였던 것으로 보인다.

따라서 피고인들은 I가 양도받은 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권에 관련한 사항에 변동이 생겨 이 사건 채무원리금을 회수하는 데 장애가 생겼을 경우에는 4억 원을 대여 내지 투자한 AU에게 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권에 관한 사항에 변동이 발생하였다는 사실을 알릴 법률상 고지의무가 있다.

피고인들의 법률상 고지의무의 불이행 여부 이에 검사는 이 사건 채무원리금을 회수하는 데 장애가 생길 정도로 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권에 관한 사항에 변동이 발생한 가 ‘2017. 5. 2.자 BA로부터 p2p 대출과 채권 재양도’와 나 ‘AY의 BR 및 I에 대한 이중 채권양도 및 2017. 5. 4.자 이중 채권양도통지 동시 도달’ 및 다 ‘2017. 6. 19.자 제4자 합의’가 있었으므로, 피고인들이 가, 나, 다 사유가 발생한 사실을 AU에게 고지하지 않은 것은 법률상 고지의무 위반으로서 기망행위에 해당한다는 취지로 주장한다. 살피건대, 먼저 가 사유의 경우, 피고인 B, C이 AU에게, I가 BA로부터 p2p 대출을 통해 모집된 3억 원을 빌리면서 BA에 ‘I가 AY로부터 양도받은 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권 중 3억 원’에 관하여 재양도한 사정과 그 법률효과에 관하여 제대로 설명하였는지는 의문이 든다. 그러나 위 인정사실과 EN의 당심 법정에서의 진술을 비롯한 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 1 피고인 B, C은 AU과의 카카오톡 단체대화방이나 AU과의 만남 자리에서 AU에게 ‘I가 p2p 대출을 추진하고 있다’는 사실을 알렸고, 2 피고인 B, C은 당초 10억 원의 p2p 대출을 추진하려고 계획한 것으로 보이나, BA와는 5억 원 선에서 대출금액을 협상하였다가 대출 당시 AX 뮤지컬 AW 티켓판매 매출 현황이 5억 원에는 미치지 못하여 3억 원으로 대출금액이 하향 조정되는 사정 변경이 있었으며, 3 BA의 p2p 대출이 성사되자, 피고인 B은 2017. 4. 27.과 2017. 4. 28. BA의 홈페이지 링크와 BA의 뮤지컬 AW 투자상품 안내 페이지 링크를 AU에게 메시지로 보냈고, 4 해당 링크에는 대출금액 및 채권담보를 위해 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권 중 3억 원을 BA가 I로부터 양수할 것임이 명시되어 있으므로, AU이 위 링크를 확인만 하였더라면 I가 BA로부터 p2p 대출을 통해 모집된 3억 원을 빌리면서 BA에 ‘I가 AY로부터 양도받은 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권 중 3억 원’에 관하여 재양도한 사정을 알 수 있었을 것이므로, 피고인들은 가 사유와 관련하여 AU에게 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권에 관한 사항에 변동이 생겼다는 점에 대하여 고지하였다고 봄이 타당하다. 검사는, AU으로서는 피고인 B이 AU에게 보낸 링크를 화면이 작은 휴대전화를 통해 볼 수밖에 없었기 때문에 AU이 그 당시 이 사건 채무원리금의 상환이 확실하다는 피고인 B, C의 말을 믿고 있었던 상황에서 일부러 휴대폰 화면을 확대까지 하여 그 내용을 확인하지 않았을 것이라고 주장하지만, 그와 같은 사정을 이유로 피고인들에게 법률상 고지의무 위반을 인정하기는 어렵다. 따라서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 가 사유와 관련하여 기망행위의 전제가 되는 법률상 고지의무를 불이행한 것이라고 볼 수는 없다. 다음으로 나 사유의 경우, 피고인 B은 2017. 5. 25. AU에게 “개인적으로 AY이 채권양도 관련 실수를 크게 BO한테 했어요. 악성사채 무리하게 끌어들이면서요. 그래서 AX와 트러블 생겨서 AY과 BO 사이가 급 멀어진 거에요.”라는 내용의 메시지를 보냈다. 위 메시지 외에 AY의 이중 채권양도 및 채권양도 통지 동시도달로 인해 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권이 경합하게 되어 AU의 채권 회수가 불가능하리라고 말한 흔적을 찾을 수 없기는 하다. 그러나 피고인 B이 AU에게 보낸 메시지 내용에 ‘적어도 AY이 사채를 빌려 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권에 관하여 BO와 갈등이 발생했고, AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권에 관한 사항에도 무언가 차질이 생겼다’는 사실은 포함되어 있으므로, 이와 같은 사실을 알게 된 AU과 피고인 B 사이에는 ‘AY의 이중 채권양도 및 2017. 5. 4.자 이중 채권양도통지 동시 도달’과 관련한 사항에 대한 대화가 있었을 가능성을 배제하기 어렵다. 물론 피고인 B이 이 사건 제1, 2대출 전후로 AU에게 보낸 카카오톡 메시지 내용의 전체적인 취지에 비추어 볼 때, 피고인 B이 AU에게 나 사유에도 불구하고 I의 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권을 통한 이 사건 채무원리금 상환에는 아무런 문제가 없을 것이라고 장담하였을 것으로 보이기는 하나 이는 결국 피고인들의 편취 범의 유무에서 다시 판단되어야 할 문제일 뿐, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 나 사유와 관련하여 기망행위의 전제가 되는 법률상 고지의무를 불이행한 것이라고 보기는 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 마지막으로 다 사유의 경우는 이 사건 제1, 2대출 이후에 발생한 사정인 점에 비추어, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 다 사유와 관련하여 기망행위의 전제가 되는 법률상 고지의무를 불이행하였다고 볼 수 없다.

피고인들의 사용용도 기망 여부 위 인정사실에 의하면, 피고인들이 제1, 2대출금 중 일부를 자신들이 기투자한 투자금을 회수하는 데 직접적으로 사용한 것으로 보이기는 한다. 그러나 AU이 이 사건 제1, 2대출 당시 용도를 특정하여 대여 내지 투자하였다는 내용이 위 금전소비대차계약공정증서에 기재되어 있지 않고 달리 이를 인정할 만한 객관적 증거는 찾을 수 없다. 설령 AU과 피고인들 사이에 제1, 2대출금을 2017년 뮤지컬 AW 서울공연에만 사용하기로 하는 합의가 있었더라도, 1 AY과 BO 사이의 위 공동사업약정에 따르면 BO는 AY에 투자금을 분할 지급하기로 되어 있는데, I가 2017. 4. 21.경부터 같은 해 8. 25.경까지 BO와 AY에 약 8억 5,000만 원을 송금한 내역이 존재하고, 2 2017. 6. 19.자 제4자 합의 이후에 BO 명의의 3억 2,000만 원의 채무확인서와 AY의 1억 9,000만 원의 금전소비대차계약공정증서가 각 작성된 사실에 비추어, I가 위 8억 5,000만 원 외에도 2017년 뮤지컬 AW 서울공연에 투자를 하였을 가능성이 있으므로, I는 제1, 2대출금보다 훨씬 많은 돈을 2017년 뮤지컬 AW 서울공연에 투자하였다고 봄이 타당하다. 따라서 피고인들이 제1, 2대출금 중 일부를 자신들이 기투자한 투자금을 회수하는 데 썼더라도 종국적으로는 이를 2017년 뮤지컬 AW 서울공연에 사용하였다고 못볼 바 아니어서 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 제1, 2대출금의 사용용도를 기망하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

피고인들의 변제의사 내지 변제자력 및 편취 범의 유무 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들 내지 I가 이 사건 채무원리금을 변제할 의사나 능력이 없었다고 보기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 위 인정사실과 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사정에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들에게 편취 범의가 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

AU은 원심 법정에서 “말씀드린 것처럼 BR의 이중채권도 몰랐고, BA가 담보로 이쪽에 했다한들 저는 이미 공연을 진행하는데 있어 티켓에 대한 채권확보가 저한테 됐다고 안심시켰고, 티켓이 1위가 되고 있다는... 정확하게 5월 4일날 양도를 하고, BR한테 이중채권을 하고, BA한테 AX에 대한 계좌를 했다고 상세하게 설명하지 않았기 때문에 그것은 그들 간의 문제이지 AX를 통해서 I가 주관으로 되어 있고, 티켓 현황에 대해서 금액이 제가 받을 돈보다 많기 때문에 그것에 대해서는 의심하지 않았다.”고 진술하였다. AU의 위 진술에 따르면, AU의 주된 관심은 2017년 뮤지컬 AW 서울공연

AU은 원심 법정에서 “말씀드린 것처럼 BR의 이중채권도 몰랐고, BA가 담보로 이쪽에 했다한들 저는 이미 공연을 진행하는데 있어 티켓에 대한 채권확보가 저한테 됐다고 안심시켰고, 티켓이 1위가 되고 있다는... 정확하게 5월 4일날 양도를 하고, BR한테 이중채권을 하고, BA한테 AX에 대한 계좌를 했다고 상세하게 설명하지 않았기 때문에 그것은 그들 간의 문제이지 AX를 통해서 I가 주관으로 되어 있고, 티켓 현황에 대해서 금액이 제가 받을 돈보다 많기 때문에 그것에 대해서는 의심하지 않았다.”고 진술하였다. AU의 위 진술에 따르면, AU의 주된 관심은 2017년 뮤지컬 AW 서울공연의 매출 규모와 AX의 뮤지컬 AW 티켓판매액에 있었던 것으로 보인다.

2017년 뮤지컬 AW 서울공연의 제작비는 32억 원으로 추산되었고, AY과 BO는 총수입이 실제작비를 초과할 경우를 예상하여 수익금 분배 규정을 마련하였으므로, 피고인들도 2017년 뮤지컬 AW 서울공연의 매출 규모가 적어도 32억 원 이상이 될 것이라고 전망하였던 것으로 보인다.

2011년 뮤지컬 AW 공연(공연장소: ET)으로 인한 매출액이 약 28억 원이었고, 2017년 뮤지컬 AW 서울공연의 예매율은 뮤지컬 부분 1위였으며, 공연 시작 일주일 만에 AX 매출액만 807,641,450원에 이르렀다.

검사는 2017년 뮤지컬 AW 서울공연이 정상적으로 진행되었더라도 뮤지컬 AW 티켓판매액에서 I가 가져갈 수 있는 금액은 전혀 없었을 것이라고 주장한다. 사실 2017년 뮤지컬 AW 서울공연이 실제 어느 정도의 매출을 올릴 것이라는 것은 공연이 실제 끝나기 전까지는 어느 누구도 정확하게 예측하기란 쉽지 않다. 하지만 2017년 뮤지컬 AW 서울공연의 공연기간이 2017. 5. 19.부터 2017. 7. 23.까지(총 80회) 두 달가량(약 8주)이었고, 주연 배우에 유명 현역 아이돌 가수 3명과 아이돌 가수 출신 1명을 캐스팅하는 등 공연 흥행을 어느 정도 보장할 수 있었던 사정으로 인해, 만약 공연 시작 일주일 만에 AX 매출액만 807,641,450원일 정도의 공연 초반의 흥행 성적이 공연을 마칠 때까지 계속 이어졌다면 2017년 뮤지컬 AW 서울공연으로 인해 어림잡아 60억 원가량의 매출도 기대해 볼 수 있었다고 보인다.

피고인들 역시 이 사건 제1대출 이전에 AY의 BR에 대한 AX 매출채권 담보제공 사실을 알고 있고 있었다고 볼 자료는 찾을 수 없다. 피고인들이 2017년 뮤지컬 AW 서울공연에 투자한 돈이 I의 송금 내역만으로 확인되는 것만 약 8억 5,000만 원이고, I는 BO를 통해 10억 원을 투자하기로 하면서 AX에 대한 뮤지컬 AW 티켓판매 매출채권 전액을 양도받았다. 비록 AY의 이중채권 양도라는 돌발적인 사정이 생기긴 하였으나, AU의 제1, 2대출원금 4억 원과 BA의 p2p 대출원금 3억 원을 합하더라도 I 명의로 빌린 돈이 7억 원에 불과하므로, 2017년 뮤지컬 AW 서울공연이 손익분기점에 도달하는 티켓 매출을 올리기만 하면, 설령 수익금까지는 가져가지 못할지라도 이 사건 채무원리금을 충분히 갚는 데는 문제가 없을 것이라고 피고인들은 낙관하였던 것으로 보이고, 그와 같은 기대가 결코 허황된 것이라고 보기 어렵다.

BO의 DP는 당심 법정에서 ‘2017. 6. 19.자 제4자 합의에도 불구하고 뮤지컬 AW 공연의 자금난이 해소되지 않아 피고인 B이 사비 2억 5,000만 원 내지 3억 원 정도를 마련하여 공연을 이어나갈 수 있었다’고 진술하였고, 피고인 B도 BO에 현금 2억 원을 지급하였다고 일관되게 진술하였다. DP와 피고인 B의 위 진술에 따르면, 피고인들 역시 I가 AY에 투자한 돈을 회수하여야 했기에 2017년 뮤지컬 AW 서울공연이 중단되지 않도록 여러모로 노력한 사정을 엿볼 수 있고, 이러한 사정으로 인해 피고인들의 편취 범의를 쉽사리 인정하기 어렵다.

피고인들은 자신들이 예측하지 못한 AY의 이중양도 문제를 해결하고 일시적으로 중단되었던 2017년 뮤지컬 AW 서울공연을 계속 이어나기기 위해 2017. 6. 19.자 제4자 합의에 참여하였다고 주장한다. BO의 DP는 당심 법정에서 ‘자신이 2017. 6. 19.자 제4자 합의 당시 I 측에 뮤지컬 공연이 막바지에 이르면 할인율이 높아지기는 하나 EU, EV 등 소셜 업체에서 팔릴 수 있기 때문에 30%의 매출만 발생하더라도 I의 투자금을 충분히 회수할 수 있다고 설명하였다’고 진술하였는바, 이는 피고인들의 주장에 부합한다.

소결론 결국 피고인들이 AU을 기망하여 4억 원을 편취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다.

피고인 A, D의 피해자 BB 및 피해자 BD에 대한 각 사기의 점

인정사실

N의 60억 원 대출과 신용카드매출채권 담보제공

AH, AI, AJ, AK으로 구성된 대주단(이하 ’채권자 은행들‘이라 한다)은 2015. 9. 22. N에 총 60억 원을 한도로 운영 자금을 대출해 주었고(대출금액은 AH, AI이 각 20억 원, AJ, AK이 각 10억 원이다), J, W, L, Y, R, Z, P 등 총 7개 회사는 N의 채권자 은행들에 대한 위 대출금 채무를 연대보증하였다.

N, J, W, L, Y, R, Z, P은 같은 날 AM중앙회(이하 별지 부분을 제외하고 ‘AM’이라 한다)와 사이에, 위 AA 계열사들은 그 법인이 운영하는 한식당 ‘E’, ‘F’ 매장들에서 발생하는 신용카드매출채권(이하 ‘이 사건 신용카드매출채권’이라 한다)을 AM에 신탁하여 그 신탁재산으로 위 대출금을 상환하는 내용의 금전채권신탁계약(이하 ‘이 사건 신탁계약’이라 한다)을 체결하였고, 그에 따라 채권자 은행들 및 AM의 사전 서면 동의 없이 이 사건 신용카드매출채권을 제3자에게 담보로 제공하거나 양도하는 행위를 하여서는 아니 되고, 신탁대상채권에 관한 채권자 은행들 및 AM의 권리를 침해하는 행위를 하여서는 아니 될 의무를 부담하게 되었다.

이 사건 신탁계약에 따라 AA 계열사들이 운영한 한식당 매장에서 발생한 신용카드매출금은 AM의 ‘BV은행BW지점 AA 총괄’ 계좌로 입금되고, 그중 채권자 은행들에 지급되어야 하는 금액은 제1종수익금(권면액은 78억 원이다), 채권자 은행들보다 후순위로 위 계좌에 별도의 담보를 설정한 AJ에 지급되어야 하는 금액은 제2종수익금(권면액은 6억 원이다)으로 각 출금되고, 각 출금 후 남은 금액이 제3종수익금(권면액은 없다)으로서, AJ에 개설된 N 명의의 제3종수익금계좌로 분할 입금되었다.

피고인 A의 AA에 대한 투자 및 AQ 투자 유치시도

피고인 A은 2016. 6. 10. 피고인 D과 사이에 ‘A이 D에게 200억 원을 투자 유치한다. D은 G를 설립하여 V과 AA 10개 관계회사(위 AA 계열사들 외에 T, AO가 포함된다)들을 G로 통합하고, 200억 원을 투자 유치하면 A이 G 지분 50%를 갖는다. A은 우선 17억 원을 투자한다’는 내용의 투자약정을 하였다.

피고인 A은 2016. 11.경 AQ로부터 AA 계열사들에 200억 원을 투자하겠다는 투자의향서를 받았고, AQ와 G 사이에 2016. 12. 20.경 위 투자에 관한 양해각서가 체결되었다. 피고인 A은 2017. 2. 회계법인으로부터 AA 계열사들이 운영한 8개 한식당의 2015년, 2016년 연매출 및 재무상태가 첨부된 ‘(주)J 외 9개 법인 Due Diligence Report', AA 계열사들의 2016. 12. 31. 현재 카드매출채권을 실사한 ’주식회사 J 외 7개사의 카드매출채권에 대한 실사보고서‘를 작성받아 AQ에 제출하였다. AQ는 2017. 3. 24. 위 보고서 등을 기초로 하여 “AR 펀드” 제안서를 작성하였다. 위 제안서는 ’120~200억 원의 펀드를 조성하여 AA 계열사들을 신설법인에 영업양수한다. 2017. 4. 중순경까지 투자자를 모집하여 2017. 5. 중순경까지 영업양수도를 완료한다‘는 내용이었다.

이 사건 제3대출

AA 계열사들이 2016. 말경 한식당을 운영하여 연간 총 300억 원 상당의 매출을 올리고 있었으나, 2015.경 메르스 사태, 2016.경 청탁금지법시행 등으로 인해 금융비용이 증가하여 2017. 초경 AA 계열사들의 채무가 270억 원(1 내지 3 금융권 대출 약 65억 원, 개인 사채 약 160억 원)에 이르러, 갚아야 하는 원리금이 월 6억 원가량 되었다.

BD의 대표이사로서 p2p금융서비스 플랫폼인 BX을 운영한 BB는 BX에서 판매할 p2p금융상품 개발을 위해 대출처를 찾던 중 2017. 6. 19.경 AT의 소개로 만난 B, C으로부터 AA 계열사들에 대한 금전 대여를 권유받았다.

C은 2017. 6. 중순경 BB에게 ‘AA 관련 기본 법안 관련 자료 등’, ‘AA 1차 펀딩 후 자금사용계획’, ‘AA 회사구조와 관련된 안내자료’를 이메일로 전송하였다. 피고인 A과 B, C은 그때부터 2017. 6. 29.까지 수차례에 걸쳐 BB를 만나 AA 계열사들에 금전을 대여해 줄 것을 요청하였다.

BB는 2017. 6. 30. 피고인 A을 만나 T와 사이에, BB가 T에 3억 원을 변제기 2017. 8. 15., 이자율 연 20%로 정하여 대여하는 금전소비대차계약을 체결하였고, AA 계열사들은 위 계약에 연대보증하였다.

N는 BB에게 AA 계열사들의 카드매출대금에서 제1, 2종수익금을 공제하고 남은 금액이 입금되는 AJ의 N 명의 제3종수익금계좌 예금채권에 대하여 근질권을 설정하기로 하였고, 피고인 A은 N 명의로 ‘N가 BB에게 위 계좌에 근질권을 설정한다’는 취지의 예금채권 근질권설정계약서 및 그 설정에 필요한 ‘근질권 설정에 관한 통지 및 승낙요청서’를 작성하여 BB에게 교부하였다.

BB는 피고인 A과 사이에, 제3대출금은 BB의 개인 자금이기에 2017. 7. 14.까지 BX을 통해 3억 원을 마련하여 BD 명의로 T에 3억 원을 추가 대여하고, T는 추가 대여일로부터 3일이 경과한 2017. 7. 17.에 위 추가 대여금으로 제3대출금을 변제하는 소위 대환 처리를 하기로 합의하였다.

BB는 2017. 6. 30.경 취급수수료 1,800만 원을 공제한 2억 8,200만 원을 T 계좌에 송금하였다.

이 사건 제4대출

BD는 2017. 7. 14. T와 사이에, BD가 T에 3억 원을 변제기 4개월 후, 이자율 월 1.25%로 정하여 대여하는 금전소비대차계약을 체결하였다. AA 계열사들은 위 계약에 연대보증하였다. N는 계약체결일로부터 10영업일 이내에 제3종수익금계좌 예금채권을 BD가 지정하는 금융기관에 신탁하고, BD를 제1순위 우선수익자로 지정하는 내용의 금전채권신탁계약을 체결하기로 하였다.

BB는 BX을 통해 p2p자금을 모집하였고, BD는 자사 게시판에, “매출액 270억 수준의 우량 대형한정식 프랜차이즈 업체인 AA 한식당 9개 전지점의 카드매출을 담보로 하는 ABL(금융) 투자로서, 대부분 점포가 2015년 5월 메르스 사태 여파, 2016년 9월 김영란법 시행에 따른 매출 부진 등이 없었다고 할 수는 없으나 국내 경기침체 수준을 고려할 때 선방한 것으로 평가되고, 2016년 이후 소비심리가 연말을 기점으로 빠르게 회복되어 2017년 5월 대선 전후 소비심리의 회복에 따라 빠른 영업회복세를 확인할 수 있으며, 채권보전의 안정성이 ‘매우 우수’하고, 매출담보력도 ‘우수’하며 업체경쟁력도 ‘우수’하다는 점을 강조하면서 ‘N 외 8개 법인의 월 카드매출액(평균 20억 원)에서 선순위 대주의 대출원리금 월 2억 원을 금전채권신탁을 통해 우선 지급하고, 이를 제외한 평균 카드매출 18억 원에서 대출금을 우선 상환하는 조건”이라는 내용을 게시하고, 투자자들을 모집하였다.

BD는 2017. 7. 14. 다른 법인 명의로 T에 3억 원을 송금한 다음 T로부터 취급수수료 2,100만 원과 선이자 750만 원의 합계 2,850만 원을 BD 계좌로 돌려받았다.

T는 2017. 7. 17. BB와 피고인 A 사이의 대환 합의에도 불구하고 BB에게 1억 7,150만 원만을 변제하고 나머지 1억 원을 변제하지 않았다.

AA 계열사들이 운영한 8개 한식당의 위탁경영

Z는 2017. 7. 22.경 BY와 ‘시설 일체에 관한 업무를 위탁하여 2017. 7. 22.부터 2019. 7. 21.까지 각 매장을 운영하되, 피고인 D에게 위탁운영수수료로 위탁운영기간 동안 발생한 매출액의 10% 상당액을 지급한다’는 내용의 위탁운영계약(이하 ‘이 사건 위탁운영계약’이라 한다)을 체결하였다.

BY는 Z 외 나머지 7개 AA 계열사들과도 위탁운영계약을 체결하고 AA 계열사들의 사업자 명의를 ‘BY 각 지점(GC점, GD지점 등)’으로 변경하였고, AA 계열사들의 각 신용카드 가맹점계약 명의도 그에 따라 변경하였다. 이에 종전 사업자명으로서는 신용카드매출채권이 발생되지 않아 2017. 8. 4. 이후부터 AM의 신탁추심계좌에 매출 대금의 입금이 중단되었고, 채권자 은행들에 대한 원리금 지급도 중단되었다.

BY는 2017. 7.경 위탁운영계약 체결 이후 AA 계열사들이 운영하는 한식당에서 사용하는 신용카드 단말기의 명의를 EW, EP 등으로 또 다시 변경하였다.

한편 BB 측과 피고인 A 측은 2017. 6. 23.경부터 N의 제3종수익금계좌에 대한 금전채권신탁계약 체결을 위해 접촉하고 있었다. 다만 계좌를 수탁하기로 한 AM 측에서 신탁 비용이 1,300만 원가량 발생한다는 통지를 하자, 피고인 A은 2017. 7. 14.경 ‘2017. 7. 24.까지 제3의 p2p대부업체인 “BZ”에서 추가 대출을 받아 제3, 4대출금을 모두 변제하고, 추가 대출이 진행되지 않을 경우 2017. 7. 25.에 위 신탁계약을 체결하겠다’는 제안을 하였고, BB는 이를 받아들였다. 이로 인해 N의 제3종수익금계좌에 대한 BD 명의의 신탁이 이루어지지 않고 있던 중, 신탁추심계좌에 매출 대금 입금이 중단됨에 따라 이 사건 제3, 4대출 시 약속하였던 신탁계약 체결은 더 이상 진행되지 않게 되었다.

BB의 고소경위 BB와 BD는 2017. 8. 22. 서울남부지방검찰청에 “피고소인 D에게는 170억 원의 채무가 있고, 각 지점법인의 채무도 과다하여 피고소인들이 운영하는 T는 고소인들로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 능력이 없었다. T를 지주사로 하는 통합작업은 진행될 계획 없었고, AQ의 투자가 확정적으로 된 사실도 없었으며, 고소인들이 돈을 대여하더라도 N의 제3종 수익금계좌 예금채권을 담보로 제공할 의사가 없었음에도 불구하고 피고소인들은 T가 지주회사가 되어 통합작업을 하기 위해서 긴급히 돈이 필요하다는 등의 구실로 고소인들로부터 돈을 편취하기로 공모하였다. 회계사를 통하여 T 및 각 지점법인에 대한 실사를 거쳤는데 피고소인들이 제출한 자료에 의하면, 각 지점법인의 카드매출이 양호하였을 뿐만 아니라 E 및 F의 상표권이 V에서 T로 이전된 사실, T와 각 지점법인 사이에 가맹점 계약이 체결된 사실도 확인되어 통합작업을 위한 물류회사 해지비용이 필요하다는 말에 속게 되었다.”는 내용으로 피고인들과 C, U을 형사고소하였다.

판단

피고인 A, D의 피해자 BB에 대한 사기의 점

변제의사 및 자력 기망 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 D, A 내지 AA 계열사들이 이 사건 제3대출 당시 BB로부터 제3대출금을 차용하더라도 약정 기한 내에 변제할 의사와 능력이 없었다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

피고인 D이 이 사건 제3, 4대출 이후인 2017. 8. 3.경 BB와 대화하면서 BB에게 ‘이 사건 제3대출 당시 AA 계열사들의 금융권 부채가 20억 원가량으로 줄었지만 사채 규모는 170억 원가량으로 늘어났고, 2017. 7. 3.경 사채 채권자들에게 더 이상 이자 지급을 하지 않겠다는 소위 디폴트를 선언하였다(이하 표현이 어색하긴 하지만 이해의 편의를 위해 피고인 D이 BB에게 표현한대로 ’디폴트를 선언한 사실‘이라 한다)고 자인한 사실’은 인정된다. 그러나 회계법인 CB이 2017. 2. 법인세 신고용 재무제표를 근거로 AA 계열사들을 실사한 결과에 따르면, AA 계열사들은 2015년에 ‘258억 6,600여만 원의 매출과 4억 2,700여만 원의 영업이익’을 얻었고, 2016년에 ‘276억 7,800여만 원의 매출과 12억 9,400여만 원의 영업이익’을 얻은 것으로 되어 있다. AA 계열사들의 2015년의 자산총계는 106억 6,000여만 원, 부채총계는 74억 1,700여만 원, 자본총계는 32억 4,300여만 원이었다. 또한 CC회계법인이 2017. 2. 실사한 결과에 따르면, AA 계열사들의 카드매출액은 2013년에는 153억 7,900여만 원이었다가 2016년에는 268억 5,200여만 원으로 해마다 계속 증가하는 추세였다. 따라서 AA 계열사들이 부채가 많았던 것으로 보이긴 하나, AA 계열사들이 운영한 한식당 매장의 영업 자체는 잘 되고 있었던 편이었고, 그 연간 매출도 300억 원에 근접하였던 것으로 보인다.

2017. 1.경부터 2017. 5.경까지 AM으로부터 지급받은 카드매출대금 현황에 따르면, AA 계열사들이 위 기간 ‘매월 약 16억 5,000만 원의 제3종수익금’을 지급받고 있었던 것으로 보이고, 입금된 제3종수익금의 규모가 위 기간 동안 크게 변경되지 않은 점을 감안하면, 이 사건 제3대출 이후에도 AA 계열사들이 매월 16~17억 원 가량의 고정 수입을 올릴 수 있을 것으로 예상해 볼 수 있다. 그런데 제3대출금은 2억 8,200만 원에 불과하여 AA 계열사들이 이를 변제할 능력이 없었다고 쉽사리 단정하기는 어렵다.

2011. 8. 11.자 파산관재인 보고서에 따르면, AA는 2016. 10.경 AQ와 펀드계약을 체결하여 자금을 유치하고자 하였으나, 2017. 4.경 투자자 모집이 무산되었다고 기재되어 있기는 하다. 그러나 AQ가 2017. 6. 12. “AR 펀드” 투자제안서(주요사항정리)를 수정·작성하였고, AQ의 직원인 공인회계사 CA이 2017. 6. 12. C에게 AA 등의 ‘매출종합장 2017년 1~5월, 관리회계 기준 점포별 월간 손익 2017년 1~5월’에 관한 자료 제공을 요청한 사실, C이 2017. 6. 13. CA에게 위 요청 자료를 첨부하여 ‘펀딩은 잘 진행되고 있는지 궁금하다. 다음 주쯤 만나서 진행상황을 듣고 싶다’는 내용의 메일을 보낸 사실, AQ의 부사장 EX가 2017. 7. 13. C에게 ‘바쁘실텐데 자료를 보내준 데 대하여 감사하다’는 취지의 메일을 보낸 사실, AN가 당심 법정에서 ‘AQ가 투자를 포기한 시점은 이 사건 제3대출 이후라고 알고 있다’는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 볼 때, 2017. 6.경까지 AQ의 AA 계열사들에 대한 투자 계획은 일부 진행중이었던 것으로 보이고, 이 사건 제3대출 당시 피고인 A이 추진한 AQ의 투자 유치가 완전히 불가능한 상황이었다고 보기도 어렵다.

조기지급사유 발생에 따른 담보가치 소멸 가능성 기망 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 기망행위의 전제가 되는 법률상 고지의무를 위반하여 BB에게 제3종 수익금계좌 채권을 담보로 보유하면 임금, 임대료 등 다른 채권에 우선하여 집행할 수 있어서 채권을 확실하게 담보할 수 있는 것처럼 피해자를 속였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

이 사건 신탁계약에 따르면, 조기지급사유가 발생하여 제1종 수익자의 지급청구가 있는 경우, 수탁자는 제1종 수익권, 제2종 수익권, 제3종 수익권에 대한 수익의 지급을 하여야 하는데, 이러한 조기지급사유로 1 위탁자가 지급기일로부터 5 영업일 내에 수탁자에게 지급하여야 할 금원을 지급하지 아니하는 경우, 2 수탁자가 제1종 수익자, 제2종 수익자에게 수익금의 전부 또는 일부를 지급하지 못한 경우, 3 위탁자가 금전지급채무를 제외한 신탁계약에 따른 의무를 이행하지 아니하고 수탁자로부터 그 시정을 요구받고 10영업일 이내에 이를 이행하지 아니하는 경우, 4 특약 14조 소정의 위탁자의 확인 및 보장사항이 사실이 아님이 밝혀진 경우, 5 위탁자가 사전 서면 동의 없이 신탁원본이 회수되는 계좌를 다른 계좌로 변경한 경우, 6 가맹점계약의 전부 또는 신용거래의 규모에 비추어 중요한 부분이라고 수탁자가 합리적으로 판단하는 일부가 해제·해지·무효 또는 취소되거나 기타의 사유로 효력을 상실하는 경우, 7 금융관련계약에 따라 취득한 담보권의 효력 상실 등을 대리금융기관이 수탁자에게 서면 통지한 경우, 8 특약 19조에 의하지 아니하고 신탁계약이 해지된 경우, 9 위탁자에 대하여 부도사유가 발생한 경우, 10 제1종 수익자 및 제2종 수익자의 사전 서면 동의 없이 위탁자가 금융관련계약의 변경 내지 해지, 해제를 하는 경우, 11 위탁자가 본건 직영점 소실, 본건 직영점 매각, 영업양도, 영업정지 등으로 인하여 본건 직영사업을 계속적으로 영위할 수 없게 될 것으로 대리은행이 합리적으로 판단하는 경우 등, 12 대출약정서 상의 채무불이행사유가 발생하는 경우 등이 열거되어 있다.

Z는 2017. 1.경 Z가 운영한 한식당 매장의 임대인인 ‘EY’로부터 차임 연체를 이유로 임대차계약해지통보를 받았다. Z 한식당 매장의 임대인은 2017. 2. 10. Z 한식당 매장 임대차계약 시 작성한 제소전화해조서에 따라 건물명도를 구하는 집행문부여신청을 하였다. 그 후 Z는 2017. 3.경 Z 한식당 매장의 임대인에게 그 때까지 연체한 차임을 완납하였다.

Z 한식당 매장의 임대인은 2017. 6.경 Z에 기존 임대차보증금의 2배 증액을 요구하였고, 2017. 7. 20.경 Z에 “2017. 7. 21. 정오까지 추가된 임대보증금액(258,902,000원) 중 50% 이상을 납입하지 않을 경우, 현재 진행 중인 강제집행 일정에 따라 본 집행을 진행하겠다.”라는 내용의 이메일을 보냈다.

서울남부지방법원 2017머2955 건물명도(인도) 등, 서울남부지방법원 2017차전144013 임금, 수원지방법원 2017카단1578 채권가압류, 서울동부지방법원 2017차3260 물품대금, 서울중앙지방법원 2017타채103296 채권압류 및 추심명령, 서울중앙지방법원 2017차32683 물품외상대금, 성남지원 광주시법원 2017카단1760 채권가압류, 서울남부지방법원 2017카단1760 채권가압류, 서울남부지방법원 2017차전3904 임금 등, 서울남부지방법원 2017차전4589 물품외상대금 사건 등 다수의 채권가압류, 미지급 임금 및 물품대금 청구가 J, R, Z, L, N를 상대로 제기되었다.

검사는 이와 같이 2017년 상반기에 AA 계열사들을 상대로 다수의 가압류 등 보전처분 및 강제집행, 민사소송이 제기되고, 피고인 D이 2017. 7. 3.경 디폴트를 선언한 사실이 있었기 때문에 이 사건 제3대출 당시 이 사건 신탁계약에서 정한 “위탁자가 본건 직영점 소실, 본건 직영점 매각, 영업양도, 영업정지 등으로 인하여 본건 직영사업을 계속적으로 영위할 수 없게 될 것으로 대리은행이 합리적으로 판단하는 경우” 및 “위탁자에 대하여 부도사유가 발생한 경우”에 해당하는 조기지급사유 발생이 임박한 상황이었다고 주장한다. Z가 2017. 9. 8.경 폐업하면서 영업을 중단하고, 2017. 12. 13. 회생절차 개시신청을 한 사실에 비추어 그러한 의심이 드는 것도 사실이기는 하다. 하지만 피고인 D이 디폴트를 선언한 시점은 이 사건 제3대출 이후에 생긴 사정이고, 피고인 D이 8개의 한식당을 운영하는 과정에서 6건의 임금 청구 등 본안소송을 제기 받고, 5건의 보전처분이 이루어졌던 사실만으로 이 사건 제3대출 당시 “위탁자가 본건 직영점 소실, 본건 직영점 매각, 영업양도, 영업정지 등으로 인하여 본건 직영사업을 계속적으로 영위할 수 없게 될 것으로 대리은행이 합리적으로 판단하는 경우” 및 “위탁자에 대하여 부도사유가 발생한 경우”에 해당하는 조기지급사유 발생이 임박하였다고 단정하기는 어렵다.

검사는 이 사건 신탁계약에 의한 조기지급사유는 ‘연쇄적인 기한의 이익상실’로 보아야 한다는 전제하에 Z의 경우, 임대인과 건물명도에 관한 제소전화해가 이루어졌고, 임대인 측의 보증금 증액 요구까지 있었던 마당에 이에 불응할 경우 강제집행이 될 것이 자명하여 조기지급사유 발생이 가시화된 이상, 피고인들이 이 사건 제3대출 당시 BB에게 그러한 사정을 알리지 않은 것은 법률상 고지의무 위반이라고 주장한다. 그러나 건물 임대인과 건물 임차인 사이에 제소전화해가 이루어지는 것이 아주 이례적인 것이 아닌 점, 이 사건 제3대출 당시 매월 약 16억 5,000만 원의 제3종수익금이 발생하고 AA 계열사들의 카드매출액이 계속 증가하는 추세에 있었던 점, Z 측의 강제집행 통보는 이 사건 제3대출 이후인 2017. 7. 20.경 이루어진 사실에 비추어 이 사건 제3대출 당시 Z가 임대인 측과 보증금 증액에 관하여 협상할 여지가 전혀 없었다고 단정하기 어려운 점을 종합하여 볼 때, 검사가 주장하는 바와 같이 “위탁자가 본건 직영점 소실, 본건 직영점 매각, 영업양도, 영업정지 등으로 인하여 본건 직영사업을 계속적으로 영위할 수 없게 될 것으로 대리은행이 합리적으로 판단하는 경우”가 발생할 것이 매우 높거나 확실하였다고 단정하기 어렵다.

2주 후 법인자금에 의한 전액 대환 기망 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 공모하여 추후 차용할 예정이었던 BD 자금으로 BB의 개인 차용금을 변제할 의사가 없었는데도 BB를 기망하여 제3대출금을 편취하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

BB가 BD의 p2p 대출을 위한 자금 모집이 되지도 않았는데도 불구하고 미리 T에 자신의 개인 자금으로 대여한 것은 피고인 A 측의 거듭된 대여 요청을 받아들였기 때문으로 보이기는 한다.

하지만 피고인 A의 입장에서 이미 BB에게 취급수수료로 1,800만 원을 떼인 마당에 다시 취급수수료 2,100만 원을 추가로 떼여야 하는 대환 방식을 취할 특별한 이유가 없었을 것이기 때문에, 대환 방식은 BB가 스스로 선택했을 가능성이 크고, BB가 굳이 대환 방식을 취한 이유는 p2p 대출을 위한 자금 모집을 통해 대여할 수 있는 시간적 여유가 없는 상황에서 자신의 개인 돈을 미리 빌려주더라도 추후 p2p 자금 모집을 통해 확보한 법인 자금으로 자신의 돈을 충분히 회수할 수 있을 것이라고 스스로도 믿었기 때문으로 보인다.

BB는 2017. 7. 14.(금) T에 3억 원을 송금하면서 대환시점을 그 다음 주 월요일인 2017. 7. 17.(월)로 지정하였다. 소위 대환 처리는 대출금 지급과 동시에 종전 채무를 변제하는 것이 일반적임을 고려할 때 BB의 위와 같은 대환시점 지정은 매우 이례적이다. 이는 BD가 p2p 형태로 모집한 대출금으로 제4대출금 송금일에 곧바로 BB 개인 명의의 대여금인 제3대출금을 상환받게 될 경우, 'p2p 업체가 p2p 대출에 대해 투자자 또는 차입자로 참여하는 것'을 금지한 금융위원회의 p2p대출 가이드라인을 정면으로 위반하게 되므로, 이를 피하기 위해 BB가 대환시점을 일부러 늦추었을 가능성이 있다. 따라서 대환에 대한 합의는 피고인 A과 BB의 상호 이해가 맞아서 이루어진 것일 뿐 피고인 A이 대환 합의 과정에서 BB를 기망하였다고 보기는 어렵다.

사용용도 기망 여부 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의해 인정되는 다음 사실 및 사정에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인들이 BB로부터 제3대출금을 차용하더라도 법인 통합을 위한 물류계약 해지 비용 등으로 사용할 것처럼 BB를 기망하였다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

제3대출금으로 T에 송금된 2억 8,200만 원 중 2억 5,000만 원은 J에, 나머지 3,200만 원은 피고인 A에게 송금되었다. 이와 같이 제3대출금은 법인 통합을 위한 물류계약 해지 비용 등에 사용되지는 않았다.

다만 C은 2017. 6. 25. BB에게 'AA 자금사용계획'이라는 제목으로 'AA 1차펀딩 후 자금사용계획 내역 보내드립니다'는 내용의 이메일을 보냈는데, 위 메일에 첨부되었을 것으로 보이는 ‘자금사용계획서’에는 상표권 비용으로 15억 원, 물류해지비용으로 4억 5,000만 원이 기재되어 있고, 해당 서류 말미에 '1차펀딩 자금으로 물류 먼저 우선적으로 지급하고 물류계약 이전 예정'이라고 기재되어 있다.

이와 같이 피고인 A 측이 예상한 물류해지비용은 4억 5,000만 원가량이었음에도 제3대출금은 2017. 6. 30.경 그에 못미치는 3억 원으로 정해졌는데, 이 사건 제3대출 당시 BB가 위 금액의 사용 용도를 피고인 A에게 문의하거나 피고인 A이 해당 자금의 용도를 BB에게 알린 사정을 확인할 수 있을만한 자료는 찾을 수 없고, 이 사건 제3대출 관련 계약서에 차용금의 용도와 관련된 사항이 기재된 것도 없다. 또한 BB가 제3대출금을 지급한 후부터 피고인들이 대출금을 변제하지 못할 것이 확실시된 2017. 8. 3.경 이전까지 제3대출금을 합의된 용도에 따라 사용하였는지를 피고인들 측에 문의하거나 확인한 흔적도 없다. 따라서 피고인들이 BB에게 제3대출금을 AA 계열사들의 물류계약 해지비용으로만 사용하기로 약속하였다고 보기는 어렵다.

소결론 결국 피고인들의 편취 범의 유무를 살피지 않더라도 피고인들이 BB를 기망하여 2억 8,200만 원을 편취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다.

피고인 A, D의 피해자 BD에 대한 사기의 점

변제의사 및 자력 기망 여부 검사는, 피고인들이 2017. 7. 14. BD로부터 제4대출금을 차용하더라도, 당시 AQ로부터의 투자금 집행이 계속 미루어지고 있었고, 매출 감소 등의 여파로 종업원

소결론 결국 피고인들의 편취 범의 유무를 살피지 않더라도 피고인들이 BB를 기망하여 2억 8,200만 원을 편취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다.

피고인 A, D의 피해자 BD에 대한 사기의 점

변제의사 및 자력 기망 여부 검사는, 피고인들이 2017. 7. 14. BD로부터 제4대출금을 차용하더라도, 당시 AQ로부터의 투자금 집행이 계속 미루어지고 있었고, 매출 감소 등의 여파로 종업원들에 대한 임금 및 한식당 건물 임대인에 대한 임대료 등이 체납되기에 이르렀으며, Z 측이 임대차계약 해지 통보를 받은 것을 비롯하여 2017. 1.경부터 6.경까지 AA 계열사들이 여러 민사소송, 보전처분, 강제집행 등 민사 분쟁에 휩싸이게 되고, 사채 규모 증가에 따른 이자 부담 등으로 인하여 AA 계열사들의 자금 사정 악화가 상당 기간 지속되었기 때문에, 한식당 운영 수익을 통해서가 아니라 제3자로부터 차용한 돈으로 기존 채무를 변제하는 이른바 ‘돌려막기’식 거래를 통해 자금을 융통해야 하는 상황에 있었을 뿐만 아니라, 2017. 7. 초순경부터는 사채 이자마저 일부 지급을 중단해야 할 정도로 자금 사정이 매우 악화되었으므로, 제4대출금을 약정 기한 내에 변제할 의사와 능력이 없었다고 주장한다. 앞서 본 바와 같이 피고인 D이 2017. 7. 3.경 디폴트를 선언한 사실은 인정된다. 그러나 상당한 부채 규모에도 불구하고 이 사건 제4대출을 가능하게 한 것은 AA 계열사들의 한식당 매출 실적인데, 검사가 주장하는 위와 같은 사정만으로 이 사건 제3대출 당시로부터 불과 2주 만인 이 사건 제4대출 당시에 피고인들 및 AA 계열사들의 변제의사나 자력에 현저한 변화가 발생하였다고 보기는 어렵고, BD 역시 2017. 7. 14.까지 제4대출금을 마련하기 위해 온라인으로 p2p 자금 모집을 하면서 AA 계열사들의 한식당 매출 실적을 양호하게 평가하고 있었던 점에 비추어, 검사의 위 주장은 받아들일 수 없다.

조기지급사유 발생에 따른 담보가치 소멸 가능성 기망 여부 이 사건 제4대출은 피고인 D이 2017. 7. 3.경 디폴트를 선언한 이후에 이루어졌기는 하나, 이 사건 제4대출 당시에도 위 제3의 라.

가)의 (2)항 기재에서 살펴본 바와 같은 이유로 피고인들이 조기지급 사유에 따른 담보가치 소멸 가능성을 기망하였음을 인정하기 어려우므로, 검사의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

사용용도 기망 여부 원심과 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래 사실과 사정을 종합하면, 용도사기는 만일 진정한 용도를 고지하였다면 상대방이 돈을 주지 아니하였을 것으로 인정되는 경우에 성립되는데, 피고인 D이 BB 개인 자금인 제3대출금을 상환하는 용도로 전액 사용할 것처럼 BD 자금을 빌리고도 제4대출금의 일부를 다른 용도로 사용한 사실을 충분히 인정할 수 있고, 이와 같은 행위는 BD에 대한 기망행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 다만 피고인 A이 이 사건 제4대출 당시 피고인 D과 제4대출금의 사용용도를 기망하기로 공모하였음을 인정할 증거가 없고, 피고인 A은 T와 J의 임직원이 아닌 점에 비추어 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 T에 송금된 제4대출금을 사용하는 데 관여하였다는 사실을 인정하기 부족하므로, 피고인 A의 용도사기 관련 기망행위를 인정하기 부족하다.

피고인 A은 BB와 사이에 제4대출금을 BB의 개인 자금인 제3대출금을 변제하는 데에 전액 사용하기로 대환 합의를 하고 2017. 7. 14. 제4대출금을 T 계좌로 송금받았는데, T 측은 2017. 7. 14. T 계좌로 3억 원이 입금되자, 같은 날 취급수수료 등을 공제한 2억 7,150만 원을 별도 법인인 J 계좌로 송금하였다.

한편 J 측은 J 계좌에 2017. 7. 14. 18:45경 2억 7,150만 원이 입금되고 난 후 2017. 7. 14. 19:40경부터 21:17경 사이에 약 20회에 걸쳐 AA 계열사들과 AA 계열사들의 거래처로 보이는 법인 및 AA 계열사들의 직원으로 보이는 개인(개인에게는 급여, 수수료 명목)에게 합계 1억 원을 송금하였다.

그 후 T 측은 2017. 7. 17. 1억 7,150만 원만을 BB에게 변제하였다.

BD 입장에서는 피고인 D이 실제로 운영하는 AA 계열사들이 제4대출금의 사용용도인 BB의 개인 자금 대환처리로 전액 사용하지 않을 것이라는 것을 알았더라면 제4대출금을 피고인 D에게 빌려주지 않았을 것임은 다언을 요하지 않는다.

이에 대해 피고인 D과 그 변호인은 원심에서 “피고인 D이 2017. 7. 17. 제4대출금 중 일부는 상환하고 나머지 대금은 식당 운영 자금에 사용하였고, 나머지 금원도 금방 변제하려고 하였으나 AA 계열사들의 자금 경색이 발생하여 이를 타개하고자 나머지 대여금을 변제하려는 목적으로 이 사건 위탁 운영계약을 체결하게 되었다.”라고만 주장하였고, 당심에서의 공소장 변경 이후 제4대출금 사용용도 기망 부분에 대하여는 어떠한 변소도 하지 않았다.

하지만 이 사건 제4대출은 2017. 7. 14. 제3대출금을 대환하는 용도로 체결된 것임이 너무나 명백한데도 T 측은 제4대출금 송금 당일 AA 계열사 중 하나인 J 계좌로 제4대출금을 송금하였고, J 측은 그중 1억 원을 AA 계열사들의 운영 자금으로 곧바로 사용하였으므로, 이는 T와 J를 실제 운영한 피고인 D이 피해자 BD를 상대로 제4대출금의 사용용도를 기망한 것으로 보지 않을 수 없다. 또한 피고인 D의 변소대로 피고인 D이 제4대출금 사용용도와 다르게 써버린 돈을 설령 나중에 갚을 마음이 있었다고 하더라도 피고인 D의 기망행위가 성립하는 데에는 지장이 없다.

피고인들의 편취 범의 유무

피고인 A의 편취 범의 유무 앞서 본 바와 같이 이 사건 제4대출 과정에 피고인 A의 기망행위를 인정하기 어려운 이상, 피고인 A의 편취 범의는 더 나아가 살필 필요가 없다. 그럼에도 검사는 이 사건 위탁운영계약이 피고인 A의 편취 범의를 인정할 수 있는 간접적인 사실관계로서 의미가 있다고 주장한다. 피고인 A은 이 사건 제4대출 당시 BB에게 제3종수익금계좌에 대한 신탁을 해 주기로 하였으나, BB 및 BD가 제3종수익금계좌에 대한 신탁을 이행받지 못하여 제3, 4대출금을 결국 회수하지 못하게 되었는데, 그 사정을 유발한 원인은 바로 피고인 D이 주도한 이 사건 위탁운영계약의 체결이다. 그러나 피고인 D과 피고인 A 사이의 2016. 6. 10.자 투자약정에 의하면, 피고인 A은 AA 계열사들에 우선 17억 원을 투자하고 장차 AA 계열사들의 통합법인인 G의 지분 50%를 가질 예정이었으므로, 피고인 A의 입장에서 특별한 사정이 없는 한 피고인 A의 이해관계와 상충하는 이 사건 위탁운영계약 체결을 선뜻 받아들였을 것이라고 보기 어려운 점에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로 피고인 A이 이 사건 제4대출 당시 피고인 D과 이 사건 위탁운영계약을 체결할 것을 공모하였다고 보기 부족하고, 피고인 D이 BY의 DY와 이 사건 위탁운영계약을 체결할 것이라고 미필적으로나마 인식하였다고 볼 증거도 없다. 따라서 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다.

피고인 D의 편취 범의 유무 피고인 D의 기망행위가 인정되는 이 사건 제4대출 용도사기 범행과 관련하여 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 피고인 D이 적어도 미필적이나마 제4대출금 일부를 사용용도와 무관하게 AA 계열사들의 운영 자금으로 사용할 것을 용인하였음을 인정할 수 있으므로, 피고인 D은 제4대출금의 용도사기에 대한 편취 범의가 있었다고 할 것이다. 1 피고인 D은 검찰에서 “2017. 6. 30. 당시에는 3억 원을 차용한 경위를 전혀 몰랐습니다. 실무적으로 EZ 경리부장, FA 회계이사가 일을 하고 동생 AP은 결재를 하나 제가 결재를 하는 것은 없고 제가 실무적으로 일을 하는 것은 아닙니다. 제가 아는 것은 A이 개인적으로 돈을 빌려 와 p2p로 대체한다는 것입니다. 개인 돈을 빌려와 되치기 한다는 것입니다. A이 고소인에게 말한 내용, 어떤 조건으로 빌려왔는지는 전혀 모릅니다. 2017. 7. 14. 3억 원이 들어온 것은 보고받아서 알고 있지만 구체적으로 어떻게 빌린 것인지는 모릅니다. 2017. 6. 30.경에 개인 자금으로 들어왔다가 나중에 p2p로 받으면서 개인 자금을 갚는다는 것으로 알았습니다.”라고 진술하였다. 이와 같이 피고인 D은 검찰에서 제4대출금이 BB의 개인 자금을 갚는 방식으로 대환 처리되기로 하였다는 제4대출금의 사용용도에 대하여 알고 있었다는 취지로 진술하였다. 2 피고인 D은 원심 법정에서 “저는 6월 30일 돈 들어오는 날 돈 들어왔다는 보고를 받았어요.”라고 진술하였으므로, 피고인 A이 2017. 6. 30. T 명의로 제3대출금을 빌린 사실 자체는 알고 있었던 것으로 보인다. 3 피고인 A은 원심 법정에서 “AA 측은 고소인 BB의 제안을 받아들여 우선 고소인 BB 개인 명의로 3억 원을 차용하고, 이후 고소인 회사를 통해 대출이 진행되면 그 돈으로 고소인 BB의 개인 대여금 3억 원을 변제하기로 하였다.”고 진술하였는데, 이는 피고인 D이 제4대출금의 사용용도에 대하여 알고 있었다는 취지의 피고인 D의 위 검찰 진술과 부합한다. 4 이 사건 제4대출 당시는 AQ의 투자유치와 관련하여 별다른 진척 사항이 없었고, 피고인 D은 2017. 7. 3.경 디폴트를 선언한 사실이 있으며, Z는 Z 한식당 매장의 임대인으로부터 2억 원이 넘는 보증금 증액을 요구받은 상황에서 위 임대인이 요구하는 보증금을 따로 마련하지도 못하고 있었던 상황이었다. 그렇기에 피고인 D은 제4대출금 중 일부를 AA 계열사들의 운영 자금으로 사용할 동기가 충분히 있었다고 보인다. 5 피고인 D은 제3대출금이 BB의 개인 자금이고, 그 개인 자금을 대환하기 위해 이 사건 제4대출이 체결된 것임을 잘 알고 있었으면서도 제3대출금의 대환 처리가 3일 후인 2017. 7. 17.(주말을 제외하고 영업일 기준으로만 하면 제3대출금 송금일 바로 다음 날이다)로 늦춰진 것을 기화로 이 사건 제4대출일자이자 제4대출금 송금일인 2017. 7. 14. 1억 원을 AA 계열사들의 운영 자금으로 곧바로 사용해 버렸기에, 이 사건 제4대출 당시 적어도 제4대출금 일부를 법인운영 자금으로 사용하더라도 용인하겠다는 미필적인 고의가 있었다고 할 것이다.

소결론 결국 피고인 A이 피고인 D과 공모하여 BD를 기망하여 2억 7,900만 원을 각 편취하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하다. 한편 피고인 D은 피해자 BD 자금인 제4대출금을 송금받더라도 BB의 개인 자금에 관한 차용금인 제3대출금을 변제하는 데에는 일부만 사용할 생각일 뿐 결코 전액을 사용할 의사가 없었음이 인정되고, 제4대출금의 사용용도를 기망하여 이를 편취한 사실을 유죄로 인정할 수 있다.

피고인 D 피고인의 피해자 BB에 대한 사기의 점에 대하여는 검사가 원심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는, 당심에서 교환적으로 변경된 이 부분 공소사실 또한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다. 한편 피고인의 피해자 BD에 대한 사기의 점에 대하여는 BB 개인 자금에 관한 차용금을 상환하는 용도로 피해자 BD 자금을 전액 사용할 것처럼 용도를 속이고 위 금원을 편취한 사실을 유죄로 인정할 수 있으므로, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

피고인 A, B, C 검사가 원심 및 당심에서 제출한 증거들만으로는, 당심에서 교환적으로 변경된 피고인들에 대한 이 부분 공소사실 또한 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하고, 거기에 검사가 주장하는 바와 같은 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 이유 없다.

다만 원심판결은 앞서 본 공소장변경에 따른 직권파기사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 따라 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다(배상명령신청에 대하여는 해당 부분에서 살피기로 한다). [다시 쓰는 판결 이유]