서울고등법원 2022. 12. 23. 선고 2021나11105 판결

본소

반소

원고

피고

판매수수료 청구 피고는 원고에 고용되어 원고의 매장을 위탁받아 운영하면서 영업수당 등을 받는 근로자이다. 원고는 피고를 비롯한 팀장들에게 판매수수료에서 각 운영매장의 전대료 및 공과금 등을 공제하면서 '유보금으로 적립한 후 추후 돌려주겠다'고 말하여 왔으나, 피고로부터 공제액이 지나치다는 항의를 받고 강서구청점에 관하여 2016. 12. 1.부터 2018. 11. 30.까지, 간석점에 관하여 2018. 12. 1.부터 2020. 4. 20.까지 무상으로 전대하는 '무상 전대임차계약'을 체결하였다. 피고는 2015. 4. 25.부터 2018. 3. 31.까지 강서구청점에서 근무하다가 원고의 지시에 따라 2018. 4. 1. 신기사거리점으로, 2018. 8. 17. 간석점으로 각 근무지를 옮겼는바, 무상으로 전대하기로 하였음에도 피고에게 지급할 판매수수료 중 원고가 전대료 및 공과금 명목으로 공제한 금액 합계 134,092,764원을 원고는 피고에게 지급하여야 한다. 또한 원고는 피고에게 간석점에 관한 2018. 12.부터 2019. 1.까지의 미지급 판매수수료 10,830,600원도 지급하여야 한다. 따라서 원고는 피고에게 위 금액 합계 144,923,364원(= 134,092,764원 + 10,830,600원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

퇴직금 청구 피고는 원고로부터 임금에 해당하는 정산금으로 2018. 11.경 7,400,000원, 2018. 12.경 5,252,800원, 2019. 1.경 5,577,800원을 각 지급받았는바, 피고의 퇴직일을 2019. 1. 31.로 보아 퇴직금을 산정하면, 퇴직금은 32,956,777원[= {퇴직 전 3개월간의 평균임금 18,230,660원(= 7,400,000원 + 5,252,800원 + 5,577,800원) ÷ 92일} × 30일 × (5 + 6/12 + 16/365), 원 미만 버림]이 된다. 따라서 원고는 피고에게 위 퇴직금 32,956,777원 및 이에 대하여 근로기준법 및 같은 법 시행령이 정한 연 20%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 이 사건 관련 사업구조 및 피고의 소사장 선발

원고는 R 주식회사(이하 'R'라 한다)로부터 이동통신단말기 판매업무를 위탁받아 이동통신단말기 도 · 소매점을 운영하는 회사로, 약 89명의 판매영업직 직원을 직접 고용하여 직영으로 매장을 운영하다가 2014년경 소사장에게 운영을 위탁하여 위탁판매점으로 매장을 운영하는 것으로 사업구조를 바꾸었다.

원고는 이를 위하여 원고 소속 직원들의 신청을 받아 소사장을 양성하는 교육을 실시하였고, 원고 직원이던 G, H, I, J, E, K, L, M, N, F, 피고(원고는 이들을 '팀장'으로 호칭하였는바, 이하 이들을 '팀장들'이라 한다)는 그 교육을 받고 회사에서 퇴직한 후 각자 사업자등록을 내고 원고의 매장을 위탁받아 운영하였다.

피고의 매장 운영 형태

피고는 원고의 매장 중 C점(2014. 3. 1.부터 2014. 6. 26.까지), 모래내사거리점(2014. 6. 16.부터 2014. 7. 22.까지), 염창점(2014. 7. 25.부터 2017. 11. 30.까지), 강서구청점(2015. 4. 25.부터 2018. 3. 31.까지), 신기사거리점(2018. 4. 1.부터 2018. 8. 16.까지), 간석점(2018. 8. 17.부터 2019. 2. 7.까지)을 위탁받아 운영하였다.

피고가 위탁받은 매장 중 강서구청점은 2017. 6.경 피고의 희망을 반영하여 '판매점'(원고에게 이동통신단말기 판매를 위탁한 R 이외의 다른 통신사업자의 이동통신단말기 판매 대리점들과도 위탁계약을 맺어 여러 통신사업자의 이동통신단말기를 판매할 수 있는 점포를 말한다)으로 전환되었다.

원고는 피고에게 염창점 역시 판매점으로 전환할 것을 제안하였으나, 피고는 2017. 7. 12. 원고에게 "현재 염창에 전산 1명 판매 1명 강구에 저랑 신입 1명 이렇게 있는데요 염창 판매사가 교육을 해도 답이 없고 퇴사를 시키자니 직원이 안 뽑히고 해서 판매점으로 돌려도 지금이랑 별다를 게 없을 거 같은데 염창을 반납은 안 될까요? 현재 강구는 손익분기점은 거의 찍어서 이제부터 플러스인데 염창에 메꾸다 보면 또 마이너스를 면치 못할 거 같습니다"라는 내용의 카카오톡 메시지를 보내 이를 거절하고 염창점 영업을 종료하고 싶다는 의사를 표시하였다. 이후 2017. 9.경 염창점 역시 판매점으로 전환되었는데, 피고는 2017. 11.경 '원고가 염창점과 관련하여 전대료를 안받거나 소액의 관리비만 받을 경우 염창점 운영을 계속할 의사가 있느냐'는 취지의 원고 물음에 '직원이 없어서 운영이 어렵다'는 취지로 대답하였고, 2017. 11. 30.경 염창점 위탁이 종료되었다.

피고는 R와 위탁판매대리계약을 체결한 주식회사 V으로부터 이동통신단말기를 제공받아 이를 판매하여 2017. 7.경 159,800원, 2017. 8.경 144,000원, 2017. 11.경 11,100원, 2017. 12.경 730,230원의 판매수수료를 지급받은 바 있다.

피고의 근무시간 및 근무장소

피고는 앞서 본 바와 같이 원고 매장 중 C점, 모래내사거리점, 염창점, 강서구청점, 신기사거리점, 간석점을 순차로 또는 동시에 위탁받아 운영하였는데, 피고가 위탁영업 초기 C점, 모래내사거리점을 거쳐 염창점 등을 운영하게 된 것이 원고의 일방적인 지시에 의한 것이라는 사실을 인정할 증거가 없고, 피고가 복수의 매장을 위탁받아 운영할 때 어느 매장에 출근하여 업무를 수행할지는 피고의 선택에 달려있었다.

피고는 비록 자신이 위탁받은 매장의 휴무 여부를 원고에게 보고하기는 하였으나, 결혼식, 처남 상견례, 돌잔치 등 자신의 개인 사정에 따라 매장의 휴무 여부, 휴무할 매장의 선정 및 출근시간을 스스로 결정하였다.

원고의 업무 관련 지시

피고를 비롯한 팀장들은 일주일에 1~2회씩 원고 사무실에 모여 실적 등에 관하여 회의를 하였다. 원고는 "팀장님들의 공간"이라는 이름의 단체 채팅방(이하 '팀장 채팅방'이라 한다)을 개설하여 전대료 산정기준 변경, 선지급금 신청기간 안내 등 공지사항을 전달하였다. 또한, 원고는 팀장 채팅방을 통하여 팀장들에게 '근본적인 수익개선의 일환으로 59요금제 순유치율을 어떻게 높일지 교육 및 판매에 적용해보고, 회의 시간에 발표하는 것으로 하겠으니 연구해서 시행하라'는 등의 내용을 공지하였다.

원고는 매장 시설관리를 위하여 팀장 채팅방을 통해 팀장들에게 동파 방지를 위해 보온처리를 할 것, 바람이 강하니 매장 천막(어닝)을 접어둘 것, 공기청정기 필터를 청소할 것 등을 지시하기도 하였다.

원고 대표이사 O은 매장에 설치된 CCTV를 통해 매장에서 팀장이나 직원들이 근무하는 모습을 확인하기도 하였고, 2017. 5. 22. "곧 CCTV도 보실 거 같으니 각 매장들 한가하다고 앉아서 놀고 있는지, 플로우 매니저 서고 있는지, 한가하면 매장 내/ 외부/창고 등 청소를 하던지 등등 매일 점검하세요... 그렇지 않은 매장들이 많이 보입니다."라거나 2018. 10. 19. "CCTV로 팀장님 위치 및 직원들 근무하고 있는 형태들을 계속 보고 있으니 주의할거 있다면 좀 알아서 챙겨라"라는 문자메시지를 피고에게 보냈다. 또한, 원고는 매장 직원이 고객에게 배웅 인사를 하고 있는지 CCTV를 통해 지속적으로 확인하여 배웅 인사를 하지 않는 매장에 '모니터링 차감' 명목으로 판매수수료 100,000원을 삭감하는 등의 페널티를 부여하기도 하였다.

원고의 종전 대표이사(회장)인 P이나 원고 관계자가 매장을 순시하기도 하였는데, O은 미리 피고에게 방문일정을 알려 청소나 사은품 진열 등을 철저하게 점검하라고 하였다. 또한, P이 2018. 2. 14. I 팀장의 매장을 방문하였을 때 지적사항이 있어 I이 P으로부터 질책을 받자, O이 위 지적사항을 피고에게 알려 미리 조치하도록 주의를 주기도 하였다.

O은 자주 피고에게 문자메시지를 보내 직원 교육 등에 관한 지시를 하고, 매장에 특정 문구를 부착하였는지, 피고가 어디에 있는지, 언제 출근하였는지 등을 확인하였으며, 회의나 면담을 이유로 피고에게 원고 회사로 들어올 것을 지시하곤 하였다.

원고는 2017. 7. 20.경 피고에게 휴가비 50만 원을 지급하기로 하였는데, 당시 O은 피고에게 '휴가비라고는 하지만 휴가를 가라는 것도 아니고, 가지 말라는 것도 아니다'는 취지의 문자메시지를 보내고, 다음 날 피고의 휴가 일정을 물어보았다. 이에 피고는 '휴가는 가지 않고, 다음 주 일요일에나 하루 쉴까 생각 중'이라고 답하였다.

원고는 휴일에 매장을 열지 않는 팀장은 O에게 문자메시지를 보내 이를 알리도록 하였고, 피고에게 연휴나 특정일 등에 매장을 여는지, 피고가 어느 매장에 있을 예정인지 등에 대한 회신을 요청하기도 하였으며, O은 피고가 휴무인 경우 문자메시지를 보내 그 사유를 물어보기도 하였다.

팀장들은 원고에게 매일 수시로 판매실적을 알렸고, 원고는 이를 집계하여 일별, 월별 누적 휴대폰 판매 대수를 순위에 따라 나열한 내역을 매일 수차례 팀장들에게 문자메시지로 전송하였다. O은 실적이 좋지 않은 경우 피고에게 "어제 강서구청점과 염창점 실적이 0건인게 맞니?", "어제는 두 곳 다 빵빵 이야? 요즘 도대체 문제가 뭐니? 지금 어디? 염창점에 있니?", "팀장님! 오늘 우리만 왜 이리 안될까요? 혹시 특별한 이유가 있을까?"라는 등의 문자메시지를 보내 판매를 독려하였다.

피고의 매장 운영에 필요한 법적절차, 서류, 시설, 비품 구비 및 근로자 고용 1) 원고는 피고에게 사업자등록 등 관련 절차를 알려주었으며, 사업자등록에 필요한 매장 임대인과 피고 사이의 임대차계약서도 원고가 마련해주었다.

피고에게 위탁한 매장의 시설이나 가구 등 비품은 원고가 마련하여 주었고, 시설이 노후화되면 원고 비용으로 교체해 주었다. 원고는 위탁 매장의 보안업체, 렌탈 정수기, 인터넷, IPTV 등을 일괄적으로 계약하였다.

피고와 같은 소사장이었던 E은 개인 비용을 사용하여 커피자판기와 복합기를 렌탈하여 자신이 위탁받은 매장에 구비하기도 하였고, 피고 역시 원고가 제공한 프린트기를 사용하지 않고 내버려 둔 채 잉크콜이라는 업체를 통하여 프린트기를 렌탈하여 사용하였다.

주식회사 Q(이하 'Q'라 한다)는 원고의 계열사인데, 원고는 2018. 7. 17. 피고에게 "B아~ 와이프 Q 보고 추가로 필요한거 물어보고 하다못해 비누/치약/칫솔이라도 확인하고 소량이라도 주문하거라~ 부담금액이 얼마인지는 나에게 따로 얘기해주고~ 분위기가 그냥 넘어가면 문제될 수 있겠다"라는 문자메시지를 보내는 등 Q 제품을 구입하도록 하거나 인터넷 사이트에 Q 제품 구매평을 남기도록 하였고, 피고가 운영하는 매장에 Q 제품을 배정하여 피고가 이를 사은품으로 사용하기도 하였다.

피고는 원고로부터 위탁받은 매장들을 운영함에 있어 필요한 직원들을 스스로 채용하였고, 원고로부터 지급받은 선지급금 등으로 직원들의 급여를 지급하였다. 피고는 원고에게 매장 직원 결원이나 충원, 급여 등에 관하여 문자메시지를 보내 이에 관해 알리기도 하였으나, 달리 원고가 피고의 직원 채용 등 노무관리에 간여한 바는 없다.

피고는 운영하는 매장의 세무 관련 업무를 원고로부터 소개받은 세무사에게 맡겼고, 피고가 개설한 사업자 명의로 세금계산서를 발행하였으며, 부과된 부가가치세 등 세금은 직접 부담하였다.

정산금

원고는 R와 위탁대리점계약을 체결하고, R로부터 가입고객 모집 및 가입고객의 요금납부 결과에 따라 모집수수료와 관리수수료 등을 지급받는바, 그중 모집수수료 일부를 원고가 정한 단가표에 따라 팀장들에게 판매수수료로 지급하고, 나머지는 원고가 이를 취득하였다.

피고를 비롯한 팀장들은 판매영업직 직원으로 근무할 때에는 판매수수료(판매수당)의 50%를 인센티브로 받았으나, 팀장 근무시에는 판매수수료 100%에서 원고가 정한 기준에 따른 돈[전대료, 공과금(전기료, 건물관리비, 방범비, 정수기 렌탈비, 사무기기 렌탈비, 통신비 등), 미납요금, 수수료차감, 환수금 등]을 공제한 나머지를 정산금으로 지급받기로 하였다.

갑 제43, 46호증(해당 증거들에 기재된 전대료 등 공제액이 갑 제26호증의 기재와 정확하게 일치하지는 않으나, 이는 본격적으로 선지급금이 지급되기 시작된 시기 이전 정산방법의 차이 및 실적에 따른 전대료 할인 반영 여부, 수수료차감 항목이 전대료 등에 반영되었는지 여부 및 단순 오기 등에 기인한 것으로 보이고, 피고에게 지급된 선지급금 부분은 갑 제8호증의 각 기재상의 피고 요청액과 일치하므로, 그 차이로 인하여 위 증거들의 기재를 믿지 못할 정도에 이른다고 할 수 없다)에는 피고가 소사장으로서 원고 매장을 위탁받아 운영하여 발생한 판매수수료 총합이 1,581,090,658원, 전대료 총합이 587,058,890원으로 기재되어 있다(전대료 외에 판매수수료에서 공제될 기타 비용 총합은 24,767,785원이다).

피고의 판매수수료 정산 확인

원고는 피고에게 매월 판매수수료 정산표를 보내 피고가 이를 확인한 후 서로 수차례 수정을 거쳐 피고가 지급받을 판매수수료가 확정되었다. 확정된 피고의 판매수수료 정산표(을 제22호증, 이하 '피고 정산표'라 한다) 중 2014년 5, 7, 9월분에는 피고가 지급받아야 할 판매수수료에서 매장 임대료 또는 전대료 명목의 돈(5월 935,000원, 7월 1,386,746원, 9월 6,141,667원)이 공제된 내역이 기재되어 있다.

원고는 피고에게 지급할 판매수수료에서 2014년 3, 4, 6월분 전대료는 공제하지 않은 채 판매수수료를 지급하였다. 또한, 2014. 8.분과 2014. 10.분부터의 피고 정산표에는 판매수수료에서 공제되는 전대료, 인건비, 전기료, 건물관리비, 방범비, 정수기 렌탈비, 사무기기 렌탈비, 통신비(이하 '전대료 등 공제내역'이라 한다) 등을 기재하지 않았다.

원고는 피고를 비롯한 팀장들에게 이메일로 "위탁점 공제내역 전월분"이라는 명칭으로 별도로 작성된 2016. 11.분부터 2018. 10.분까지 전대료 등의 공제내역을 매달 영업월의 약 40일 후마다 보내주었다. 원고는 2015. 8.분, 2016. 7.분(수정), 2016. 8.분(수정), 2016. 10.분 전대료 표 및 공제내역을 미상의 자에게 이메일로 송부하기도하였다.

피고는 수차례에 걸쳐 원고와 정산표 확인에 관한 카카오톡 메시지를 나누었고, 정산표 메일이 오지 않은 경우는 정산표 메일을 보내줄 것을 부탁하기도 하였다.

전대료 등

"위탁점 공제내역 및 산정기준"에 따르면, 팀장들이 부담할 매장 전대료는 '해당 매장 임대료, 보증금의 6%, 권리금의 10%'를 합산한 액수를 기준 전대료로 하되, 매장마다 목표 판매량을 부여해 목표달성률에 따라 목표달성률을 10% 초과 시마다 기준 전대료를 7% 할인하고, 10% 미달 시마다 기준 전대료를 4% 가산하여 전대료를 산정하였다. 또한, 원고는 매장 평가를 거쳐 팀장들의 매장에 'CE등급'을 부여하였는데, 해당 매장의 월 판매량에 85~110%로 정해진 CE등급별 가중치를 곱하여 산출한 실적과 목표 판매량을 비교하여 매장의 목표달성률을 산정하였다.

원고는 해당 매장의 전대료 기준표를 만들어 팀장들에게 통지하였다.

원고는 피고에게 임대료와 기타 관리비 명목으로 2017. 6. 30. 15,629,234원, 2017. 7. 31. 17,696,430원의 세금계산서를 발행한 외에는 전대료에 관하여 세금계산서를 발행한 바 없다.

원고는 앞서 본 바와 같이 2017. 11. 30. 피고에게 "염창을 전대료를 안 받거나 소액 100만 원 관리비만 낸다고 하면 새로운 임차인이 나올 때까지만 그렇게 한다고 하면 유지할래?"라는 카카오톡 메시지를 보낸 바 있고, 피고는 2018. 4. 27. 원고에게 "전대료랑 관리비도 빼면 직원 90만 원 급여 주고 나면 제 월급도 1월달부터 없어서 페이백은 당연히 못하고 출퇴근할 차비도 없습니다"라는 내용의 카카오톡 메시지를 보내기도 하였으며, 2018. 8. 3.에는 원고와 전대료 인하를 상의하기도 하였다.

선지급금

원고는 소사장 제도를 처음 도입한 2014년경에는 위에서 본 바와 같이 피고의 판매수수료에서 원고가 정한 돈을 공제한 금원(정산금)을 피고에게 지급하였다.

원고가 정확한 정산금을 도출하는 데에는 영업월로부터 약 40일이 소요되었고, 그 기간 동안 팀장들이 매장을 운영하는 데에 필요한 돈을 미리 지급할 필요가 있었다. 따라서 원고는 2015년경부터는 피고를 비롯한 팀장들로부터 매달 정산표를 확인한 후 대략적인 정산액수(판매수수료), 매장에서 지출할 직원 급여, 사은품 등 영업경비의 항목과 액수, 손익액수를 기재한 문자메시지를 받아 지난달 영업한 정산금을 선지급하여줄 것을 요청받으면 그에 따라 정산금을 선지급하였다. 원고는 피고를 비롯한 팀장들에게 선지급금에 관한 증빙과 내역을 상세히 기재하여 이메일로 보낼 것을 요구하기도 하였다.

원고는 피고에게 문자메시지를 보내 피고가 선지급금을 신청하며 적은 지출내역을 수정할 것을 요구하기도 하였고, 피고가 작성한 선지급금 내역이나 손익집계표상의 차량 리스비, 직원 급여, 카드 대금 등에 대해 질문하거나 의견을 제시하기도 하였다.

갑 제43, 46호증에는 원고가 피고에게 정산금 및 선지급금으로 총 1,288,406,147원을 지급한 것으로 각 기재되어 있다.

피고의 영업중단

원고는 2019. 1.부터 피고에 대한 정산금 내지 선지급금 송금을 중단하였다.

피고는 2019. 2. 7. 예고 없이 O에게 "매장키 옆에 떡볶이집에 맡겨놨습니다"라는 문자메시지를 보내고, 그때부터 매장 영업을 중단하였다.

피고는 2019. 3. 4. 중부지방고용노동청에 원고가 퇴직금을 지급하지 않았다고 진정하였으나, 실질적 근로관계에 있지 않아 법 적용제외 대상이라는 이유로 내사 종결되었다.

기타

피고는 2014. 2. 28. 원고 회사에서 퇴직하여 건강보험 및 고용보험 가입자격을 상실하였다.

피고와 마찬가지로 원고로부터 위탁받아 'W'이라는 상호로 매장을 운영한 L이 작성한 사실확인서(갑 제97호증)에는, '자신은 자신의 희망에 의하여 소사장이 되었고, 운영경비가 모자랄 경우 원고로부터 선지급금을 요청하여 사업운영자금으로 사용하였으며, 추후 판매실적이 좋아지면 이를 상환하기로 하였고, 전대료란 위탁받은 매장에 대해 소사장이 부담해야 하는 임차료를 판매실적에 따라 가감하는 제도'라는 취지의 기재가 있다.

을 제34호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고와 피고는 2018. 11. 30. 원고가 전대인이 되고 피고가 전차인이 되어, 계약 기간(2018. 12. 1.부터 2020. 4. 20.까지) 동안 원고가 피고에게 위탁한 간석점 매장에 관하여 사업장 대여 및 사용으로 인한 임차료는 없는 것으로 하고, 사업장 사용으로 인하여 부과되는 임차료, 전기료, 수도료, 관리비, 기타 제비용은 원고가 부담하기로 하는 내용의 무상임차 사용계약을 체결한 사실을 인정할 수 있다(원고는 을 제34호증에 관하여, 해당 문서의 진정성립 자체는 인정하면서, 해당 문서가 실제 운영기간과 관련 없는 2018. 12.경에 피고의 사업자등록상 사업장 소재지를 간석점으로 옮기기 위하여 작성된 점, 과세관청의 요구로 사업자등록 시 임대인의 동의를 얻어야 할 필요가 있는 상황에서 임대인을 설득하기 위하여 실제와 달리 전대료를 무상으로 표시한 것에 불과하다는 점 등을 들어, 을 제34호증이 사업자등록을 위하여 실제와 달리 형식적으로 작성된 것에 불과하다고 주장하나, 원고가 주장하는 사정과 제출한 증거들만으로는 위 문서가 오로지 형식적으로 작성된 것이라고 단정하기 어렵고, 위 문서의 내용에도 불구하고 이와 달리 원고와 피고 사이에 2018. 12. 1. 이후에도 전대료 지급약정이 존재한다고 인정할 수는 없다). 따라서 2018. 12.분 전대료 2,171,244원과 2019. 1.분 전대료 2,145,119원의 합계액 4,316,363원(= 2,171,244원 + 2,145,119원)은 원고가 부담해야 할 것으로서, 원고가 피고에게 지급해야 할 판매수수료에서 공제하여서는 아니 된다.

앞서 인정한 사실들을 종합하면, 피고가 원고로부터 지급받아야 할 정산금 총액은 973,580,346원[= 판매수수료 1,581,090,658원 - 전대료 582,742,527원(= 총 전대료 587,058,890원 - 4,316,363원) - 기타 비용 24,767,785원]인데, 피고는 이를 초과하여 1,288,406,147원을 정산금 및 선지급금으로 지급받았으므로, 피고는 원고에게 초과 지급받은 314,825,801원(= 1,288,406,147원 - 973,580,346원) 및 이에 대하여 지급명령 정본 송달 다음 날인 2019. 3. 22.부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일 2022. 12. 23.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있다.

이에 대하여 피고는, 자신은 원고의 근로자에 불과하므로 전대료나 공과금 등은 원고가 부담하여야 할 비용이라고 주장하나 아래 반소청구에 관한 판단에서 살펴보듯이 피고는 원고의 근로자라고 할 수 없고, 앞서 본 것과 같이 원고와 피고가 여러 차례 전대료와 관련된 카카오톡 메시지 혹은 문자메시지를 주고받았던 점과 피고가 전대료 표 및 공제내역 등에 관한 이메일을 받고서도 이에 대하여 이의하지 아니한 점 등에 비추어 보면, 피고가 전대료 등을 종국적으로 부담한다고 봄이 타당하므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 또한 피고는, 판매수수료에서 공제된 전대료와 공과금 등은 유보금으로서 추후 피고가 매장의 위탁 영업을 그만두거나 원고로부터 독립할 경우 돌려받을 돈이라고 주장하나, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음의 사정들, 즉 1 피고는 유보된 돈의 범위를 구체적으로 특정하지 못한 채 막연히 원고가 공제한 전대료 등을 돌려주기로 하였다고 주장하고 있을 뿐이고, 원고가 전대료 등을 유보하여 두었다가 돌려주기로 약정하였음을 인정할 객관적인 증거가 없는 점, 2 피고는 2014. 10.분 판매수수료가 그 전월의 1/3로 감액되는 대신 전대료 등을 부담하지 않기로 하였다고 주장하기도 하나, 2014. 9.분에 비교해 2014. 10.분의 일부 내역에서 영업출고가 차이가 나는 것은 판매된 휴대폰 모델이나 판매조건의 차이에 따른 것일 뿐, 2014. 10.분 영업출고가가 1/3로 감액된 것으로는 보이지 않는 점 등에 비추어 보면, 갑 제14, 17호증, 을 제20, 22호증의 각 기재, 제1심 증인 E의 증언만으로는 피고의 위 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 원고로부터 돌려받아야 하거나 추가로 지급받을 판매수수료는 존재하지 아니하므로, 피고의 이 부분 주장도 이유 없다.

판매수수료 청구에 관하여

강서구청점과 관련하여 공제된 전대료 및 공과금에 해당하는 부분

피고는 강서구청점에 관하여 원고와 2016. 12. 1.부터 2018. 11. 30.까지 무상전대 약정을 하였음을 이유로, 위 기간 중 원고가 전대료 및 공과금으로 공제한 금액 134,092,764원에 해당하는 판매수수료의 지급을 구한다.

피고는 원고의 근로자라고 할 수 없으므로 전대료 및 공과금은 종국적으로 피고가 이를 부담하는 점 및 원고가 공제한 전대료 및 공과금이 유보금으로서 피고가 추후 매장의 위탁 영업을 그만두거나 원고로부터 독립할 경우 돌려받을 돈에 해당한다고 볼 수는 없는 점은 앞서 본 바와 같다.

원고와 피고 사이에 강서구청점이 전대료 및 공과금에 관한 무상전대 약정이 있었는지에 관하여 살펴본다. 법원에 문서를 제출하거나 보낼 때에는 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본으로 하여야 하는 것이므로(민사소송법 제355조 제1항), 원본, 정본 또는 인증이 있는 등본이 아닌 단순한 사본만에 의한 증거의 제출은 정확성의 보증이 없어 원칙적으로 부적법하다. 특히 원본의 존재 및 원본의 성립의 진정에 관하여 다툼이 있고 사본을 원본의 대용으로 하는 데 대하여 상대방으로부터 이의가 있는 경우에는 사본으로써 원본을 대신할 수 없고, 반면에 사본을 원본으로서 제출하는 경우에는 그 사본이 독립한 서증이 되는 것이나, 그 대신 이에 의하여 원본이 제출된 것으로 되지는 아니하고, 이 때에는 증거에 의하여 사본과 같은 원본이 존재하고 또 그 원본이 진정하게 성립하였음이 인정되어야 한다(대법원 2002. 8. 23. 선고 2000다66133 판결 참조). 피고가 강서구청점에 관하여 2016. 12. 1.부터 2018. 11. 30.까지 무상 전대임차계약을 체결하였다는 증거로 제출한 을 제33호증은 사본이고, 원고가 진정성립을 다투면서 이를 원본의 대용으로 하는 데에 이의하고 있으며, 달리 을 제33호증의 원본이 제출되지도 아니하였을 뿐만 아니라 그 원본이 존재하고 또 진정하게 성립하였음을 인정할 어떠한 증거도 없으므로, 이를 그 원본을 대신하는 증거로 사용할 수 없다. 그리고 피고가 제출한 나머지 증거들만으로는 강서구청점에 관하여 무상전대약정이 있었다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

따라서 강서구청점과 관련하여 공제된 전대료 및 공과금에 해당하는 판매수수료 청구 부분은 이유 없다.

간석점과 관련한 미지급금, 공제된 전대료에 해당하는 부분

피고는 간석점에 관하여 원고와 2018. 12. 1.부터 2020. 4. 20.까지 무상전대약정을 하였음을 이유로, 위 기간 중 원고가 전대료로 공제한 금액 및 미지급 판매수수료 합계 10,830,600원의 지급을 구한다.

그런데, 본소청구에 관한 판단에서 해당기간 동안 판매수수료가 지급되지 않은 것을 전제로 원고의 청구금액이 산정되어 있고(갑 제43, 46호증의 각 기재에 의하면, 2018. 12. 1.부터 2019. 2. 7.까지의 정산금 또는 선지급금이 피고에게 지급되지 아니한 것으로 되어있고, 본소청구 인용 금액은 이를 반영하여 산정된 것이다), 해당기간 동안의 전대료의 공제가 부당하다는 점 역시 본소청구에 관한 판단에서 인정되어 본소인용 금액에 반영되었으므로, 결국 간석점과 관련한 미지급금, 공제된 전대료에 해당하는 판매수수료 청구 부분도 이유 없다.

퇴직금 청구에 관하여

관련 법리 근로기준법상 근로자에 해당하는지는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 근로제공 관계의 실질이 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조). 한편 근로자성이 다투어지는 개별 사건에서 근로자에 해당하는지 여부는 개별 근무지에서의 업무형태 등 구체적인 사실관계 및 증명의 정도에 따라 달라질 수밖에 없다. 사실심의 심리 결과 근로자성을 인정하기 어려운 사정들이 밝혀지거나, 근로자성을 증명할 책임이 있는 당사자가 소송과정에서 근로자성을 인정할 수 있는 구체적인 사실을 증명할 증거를 제출하지 않는 등의 경우에는 근로자성이 부정될 수 있다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015다252891 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2020다207864 판결 등 참조). 특히 종전에는

판단 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고는 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 할 수 없으므로, 이를 전제로 한 피고의 퇴직금 청구는 더 나아가 살필 것 없이 이유 없다.

원고가 2014년경 소사장에게 운영을 위탁하여 위탁판매점으로 매장을 운영하는 방식으로 사업구조를 바꿀 때 원고는 소속직원들 모두를 소사장으로 양성하여 일률적 · 강제적으로 원고의 매장을 위탁운영한 것이 아니고, 피고를 비롯한 일부 직원들은 자발적인 신청을 하여 소사장 양성교육을 받은 다음 스스로 원고와의 종전 근로관계를 단절하고 원고에서 퇴직한 후 매장을 위탁받아 운영한 것이다.

피고가 운영하던 매장을 폐업하거나 또는 다른 팀장으로부터 인수받거나 양도할 때 원고와 별개로 독립하여 결정한 것은 아니었으나, 그 결정 과정은 원고의 일방적인 인사발령 형태라기보다는 피고의 선택에 따른 협의를 거쳐 결정된 것으로 보이며, 이러한 협의 과정은 위탁판매점 운영에 수반하는 자연스러운 모습이다.

피고는 자신이 운영하는 매장에 관하여 출근시간이나 출근장소를 때때로 원고 측에 알리기도 하였으나, 기본적으로 피고는 복수의 매장을 위탁받아 운영하면서도 스스로의 사정에 따라 어떤 매장에 출근하여 업무를 수행할지, 어느 시간에 출근할지를 결정할 수 있었다고 보이고, 달리 피고가 원고의 취업규칙 등의 적용을 받았다고 볼 만한 자료는 없다.

원고는 피고를 비롯한 팀장들과 주기적으로 회의를 하고, 회의 시간에 발표할 주제를 정하기도 하였으나 이는 각 매장의 매출 증진을 위한 방안을 모색한 것으로 보이고 그 자체만으로 피고의 업무수행에 있어 구체적인 지휘 · 감독을 한 것이라 할 수는 없다. 원고는 단체 채팅방을 만들어 피고를 비롯한 팀장들에게 전대료 산정기준 변경, 선지급금 신청기간 안내 등 공지사항을 전달하였기도 하였으나, 이는 원고와 피고 사이의 비용정산에 대한 정보 내지 방침을 전달한 것이지 피고의 업무수행 자체에 관한 것이라 보기 어렵다. 원고는 매장 시설관리를 위하여 팀장 채팅방을 통해 팀장들에게 동파 방지를 위해 보온처리를 할 것, 바람이 강하니 매장 천막(어닝)을 접어둘 것, 공기청정기 필터를 청소할 것 등을 지시하기도 하였으나, 이는 태풍이나 한파 등기상악화나 타 매장에서의 이상상황 발생 등이 있을 때 일회적으로 피고에게 주의사항을 알린 것에 불과한 것으로 보인다. 원고 종전 대표이사(회장)인 P이나 원고 관계자는 피고에게 위탁한 매장을 순시하기도 하였으나 이는 위탁자의 지위에서 매장이 정상적으로 운영되고 있는지 확인 또는 점검하는 차원에서 이루어진 것으로 보이고, O이 미리 피고에게 방문일정을 알려 청소나 사은품 진열 등 준비하게 하거나 타 매장의 지적사항을 전달한 것은 피고를 위하여 호의로 한 행위로 보일 뿐 매장관리에 대한 지휘 ·감독을 한 것으로 단정하기 어렵다. 기타 원고가 피고에게 문자메시지를 보내 매장에 특정 문구를 부착하였는지 등을 물어본 것은 기본적으로 원고의 매장이 R로부터 위탁을 받아 운영하는 위탁대리점이므로 원고 역시 R의 방침을 준수할 의무가 있었기 때문으로 보인다. 원고는 때때로 피고에게 실적개선을 독촉하는 문자메시지를 보내기도하였으나 이는 이동통신단말기 판매업 자체가 판매실적으로 수익이 창출되는 사업이라는 점을 고려할 때 그러한 문자메시지를 보냈다는 사정만으로 이를 업무수행에 대한 구체적인 지휘 · 감독이라고 할 수는 없다. 이러한 점들을 종합하여 본다면, 원고가 때 때로 CCTV를 통하여 피고가 업무를 수행하는 모습을 확인하기도 하였고, '모니터링 차감' 명목으로 판매수수료 100,000원을 삭감하는 등의 페널티를 부여하기도 한 것도 위탁판매점의 판매실적을 증진, 독려하여 궁극적으로 원고의 매출이나 수익을 향상하기 위한 행위로 보일 뿐이다.

피고는 염창점에 관하여 수익이 나지 않는다는 이유로 이를 반납하겠다는 의사를 원고에게 표시한 바도 있고, 피고가 직원이 없어 영업을 계속하기 힘들다고 말한 직후 염창점의 폐업이 이루어진 점 등에 비추어 보면, 피고가 원고로부터 위탁받은 매장에서 영업을 계속할 것인지 여부에 관하여 일방적으로 원고의 지시를 받아 자신의 이해 및 계산과 무관하게 근로를 제공하는 관계에 있었다고 보기 어렵다. 피고는 원고로부터 위탁받은 R 이동통신단말기의 판매 외에도 다른 이동통신사의 이동통신단말기 역시 판매하며 원고의 경제적 이익과 무관한 추가적인 수입을 얻기도 하였으며 이는 피고에게 지급될 보수의 기초가 되는 판매수수료에도 반영되지 않았다. 피고가 직원 결원 및 충원이 있을 때 원고에게 이를 알리고 직원의 무단결근과 관련하여 처리방안 등을 문의하기는 하였으나, 기본적으로 매장에서 근무할 직원들을 고용하고 그들에게 임금을 지급한 주체는 피고였으므로, 위와 같은 사정만으로 원고가 피고의 노무관리에 개입 내지 간섭하였다고 볼 수는 없다(피고는 원고가 설치한 시설 및 보안업체 등에 관하여 변경할 수 없었으나, 이는 원고의 매장이 기본적으로 R의 위탁판매대리점이어서 원고가 R에 대하여 시설 등에 관하여 준수할 의무가 있었기 때문으로 보이고, 피고는 자신의 필요에 의하여 추가적인 시설 등을 설치하는 것은 가능하였던 것으로 보인다).

피고는 2013. 7.경 원고의 직원으로 채용되어 독립사업자가 되기 이전인 2014. 2.경까지는 매월 3,500,000원 전후의 급여를 받은 반면, 피고가 매장을 위탁운영한 기간 동안 지급받은 판매수수료는 전대료 및 공과금을 공제하더라도 매월 적게는 수백만 원에서 많게는 수천만 원에 이른다. 이처럼 이동통신단말기 판매실적에 따라 피고가 지급받을 수 있는 정산금이 달라지고, 그 변동 폭 또한 상당하며, 달리 상한이나 하한도 없고, 기본급이나 고정급이 정하여지지도 않았으므로, 이를 근로 자체의 대상적 성격을 가지는 것으로 보기 어렵다.