서울고등법원 2022. 2. 9. 선고 2021나2015763 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 쓸 이유는, 제1심 판결이유 중 일부를 아래와 같이 고쳐 쓰는 것을 제외하는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

[고쳐 쓰는 부분]

「5) 설령 위와 달리 보더라도 원고가 입은 실제 손해액은 2019년도 표준품셈에 따라 증가된 공사금액을 기초로 산정하여야 하는 것이므로, ①하도급공사의 경우에는 20,086,200원이고, ②하도급공사의 경우에는 56,374,000원이라고 보아야 한다. 그런데 피고가 주장하는 바와 같은 상계를 모두 고려하더라도 피고는 원고에 대하여 19,632,790원의 보증채무를 부담하게 되므로, 피고는 원고에게 19,632,790원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.」

「라) 다만 감정인 G의 감정결과 및 각 보완감정결과에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, ①하도급공사의 기성고비율은 97.09%이고, ②하도급공사의 기성고비율은 90.64%인 사실, 2019년도 건설표준품셈을 기준으로 할 경우 ①하도급공사의 미시공 부분에 소요될 공사비는 102,696,000원(부가가치세 포함, 이하 이 문단 내에서 같다)이고, ②하 도급공사의 미시공 부분에 소요될 공사비는 315,293,000원인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 하도급공사 중 각 미시공 부분의 공사를 완료하기 위하여 일반적으로 소요될 합리적인 범위 내의 공사대금은 ①하도급공사의 경우 102,696,000원이고 ②하도급공사의 경우 315,293,000원으로서 원고는 이 사건 각 하도급공사의 완성을 위하여 위 각 금액을 지출하게 되었다고 봄이 상당하다. 그런데 ①하 도급공사의 미시공 부분을 완료하기 위하여 소요될 공사대금이 102,696,000원으로서 ①하도급계약의 약정공사대금 중 미시공 부분에 해당하는 금액인 80,601,180원[= 계약금액 2,769,800,000원 × (1 - 기성고율 0.9709), 원 미만 버림, 이하 같다]을 초과하고, ②하도급공사의 미시공 부분을 완료하기 위하여 소요될 공사대금이 315,293,000원으로서 ②하도급계약의 약정공사대금 중 미시공 부분에 해당하는 금액인 253,281,600원[= 계약금액 2,706,000,000원 × (1 - 기성고율 0.9064)]을 초과하므로, ①하도급공사의 증가된 공사금액은 22,094,820원(= 102,696,000원 – 80,601,180원)이 되고, ②하도급공사의 증가된 공사금액은 62,011,400원(= 315,293,000원 – 253,281,600원)이 된다고 보아야 한다.」

「바) 결국 원고가 입은 ‘실제 손해액’은 증가된 공사금액에서 부가가치세를 공제한 금액이 되는 것이므로, ①하도급공사의 경우에는 20,086,200원(= 22,094,820 × 10/11)이 되고, ②하도급공사의 경우에는 56,374,000원(= 62,011,400 × 10/11)원이 된다고 보아야 한다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 위 실제 손해액과 보증금액 중 적은 금액(①하도급공사의 경우 : 보증금액 19,074,000원, ②하도급공사의 경우 : 실제 손해액 56,374,000원)을 지급할 의무가 있다.」

「①하도급계약의 약정공사대금이 2,769,800,000원이고 C이 수행한 ①하도급공사의 기성고율이 97.08%인 사실, ②하도급계약의 약정공사대금이 2,706,000,000원이고 C이 수행한 ②하도급공사의 기성고율이 90.64%인 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 10호증의 1, 갑 11, 14, 15, 21, 24호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 이 사건 상계통지 이전까지 C에게 ①하도급공사의 공사대금으로 2,579,060,000원을, ②하도급공사의 공사대금으로 2,444,420,000원을 각 지급한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 이 사건 상계통지 당시를 기준으로 원고는 C에게 ①하도급공사의 기성고 비율에 따른 공사대금으로 110,138,820원[= (2,769,800,000원 × 0.9709) - 2,579,060,000원]을, ②하도급공사의 기성고 비율에 따른 공사대금으로 8,298,400원[= (2,706,000,000원 × 0.9064) - 2,444,420,000원]을 각 지급할 의무가 있었던 것으로 판단된다.」

「피고가 2019. 6. 11. 원고에게 “피고가 보증한 보증채무와 원고가 C에 지급하여야 할 채무를 민법 제434조, 제492조에 따라 상계한다.”는 내용의 이 사건 상계통지를 하여 위 통지가 같은 날 원고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 위 상계통지에 기재된 ‘피고가 보증한 보증채무’라 함은 피고가 보증책임을 부담하는 C의 주채무를 말하는 것이므로, 피고의 위 상계통지는 이 사건 각 계약보증계약의 보증대상이 되는 원고의 C에 대한 채권, 즉 ‘실제 손해액’과 관련된 원고의 C에 대한 손해배상채권을 수동채권으로 삼아 상계를 한다는 의미로 해석함이 상당하다. 한편 피고는 건설산업기본법 제54조에 따라 설립된 건설 관련 공제조합으로서 계약자인 C이 원고에 대하여 가진 채권을 자동채권으로 삼아 보증채권자인 원고에게 대항할 수 있으므로, ‘실제 손해액’과 관련된 원고의 C에 대한 손해배상채권 합계 76,460,200원(= 20,086,200원 + 56,374,000원)은 C의 원고에 대한 공사대금채권 중 ①하도급공사의 공사대금채권 71,102,954원[= 76,460,200원 × (110,138,820원 ÷ 118,437,220원), 원미만 반올림, 이하 같다] 및 ②하도급공사의 공사대금 5,357,246원[= 76,460,200원 × (8,298,400원 ÷ 118,437,220원)과 위 상계적상일에 소급하여 모두 소멸하고, 그에 따라 C의 원고에 대한 공사대금채권은 ①하도급공사의 경우 39,035,866원(= 110,138,820원 – 71,102,954원)이, ②하도급공사의 경우 2,941,154원(= 8,298,400원 – 5,357,246원)이 각 남게 된다.

이에 대하여 원고는 “상계적상일인 2019. 5. 27.을 기준으로, 원고는 ①하도급공사에 관하여는 C의 공사포기 이전에 발생한 사유로 인해 원고가 대위변제 해야 하는 C의 근로자 노무비 등에 관하여 343,269,710원의 장래의 구상금채권을 가지고 있었고, ② 하도급공사에 대하여도 위와 같은 사유로 527,117,855원의 장래의 구상금채권을 가지고 있었다. 그런데 실제 손해액을 토대로 한 손해배상채권과 장래의 구상금채권을 모두 합하게 되면, 원고의 C에 대한 채권(상계의 수동채권)의 액수는 C이 원고에 대하여 가진 채권(상계의 자동채권)의 액수를 상회한다.”는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 상계의 경우에도 민법 제499조에 의하여 민법 제476조, 제477조에 규정된 변제충당의 법리가 준용되는 것인데(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다94155 판결 참조), 피고가 상계의 수동채권을 이 사건 각 계약보증계약의 보증대상인 ‘실제 손해액’과 관련된 원고의 C에 대한 손해배상채권으로 지정하여 그 충당의 의사표시를 하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 민법 제476조 제1항의 규정에 따라 상계의 수동채권은 위 채권으로 한정되는 것으로 보아야 하고 원고가 주장하는 바와 같은 장래의 구상금채권은 상계의 수동채권이 될 수 없다고 보아야 한다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

따라 상계충당이 이루어지는데, 2개의 자동채권이 변제이익 등에 있어서 동일하므로 그 채권액에 비례하여 상계충당이 이루어지게 된다.

원고는 다시 “②하도급공사의 경우 부가가치세를 제외한 원고의 실제 손해액은 56,374,000원이고, 원고가 C에게 미지급한 기성고 공사대금은 8,298,400원이므로, 이 사건 상계통지에 따라 소멸되고 남은 48,075,600원(= 56,374,000원 – 8,298,400원)에 대하여는 여전히 피고가 이를 지급할 의무가 있다.”는 취지로 주장한다.

그러므로 보건대, 이 사건 각 하도급공사에 관하여 원고가 C에게 미지급한 기성고 공사대금의 합계액이 118,437,220원이고 위 공사대금 채권이 모두 자동채권이 되어 원고의 수동채권과 그 대등액에서 상계되는 것임은 앞서 본 바와 같고, 피고가 이 사건 상계통지 당시에 ①하도급공사와 ②하도급공사에 대한 공문을 별도로 작성하여 발송하였다는 사정만을 들어 이와 달리 볼 수는 없다. 이와 다른 전제에 서서 이 사건 상계통지에도 불구하고 수동채권의 일부가 잔존하게 된다는 취지의 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고는 다시 “피고의 이 사건 상계통지가 원고에게 도달한 이후에 원고가 C에게 지급한 2019년 4월분 노무비 61,600,990원은 2019. 4. 25.자 C의 노무비 직접청구와 2019. 4. 30.자 C의 세금계산서 발행으로 인해 채권의 성립이 확정된 것이므로 2019. 4. 30.에 원고가 C에게 지급한 공사대금으로 보아야 한다. 따라서 위 61,600,990원은 피고가 주장하는 자동채권의 액수에서 공제되어야 한다.”는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 갑 8호증, 갑 10호증의 1, 갑 20호증의 1, 갑 21, 22, 23호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, C은 2019. 4. 25. 원고에게 2019. 4.분 기성청구를 통해 61,600,990원의 기성금 지급을 청구하는 한편, 2019. 4. 30.자로 원고에게 공급가액 56,000,900원, 세액 5,600,090원, 합계금액 61,600,990원의 세금계산서를 작성·교부한 사실, 피고의 이 사건 상계통지는 2019. 6. 11. 원고에게 도달하였는데, 원고는 이 사건 상계통지가 도달한 이후인 2019. 6. 14. C의 근로자들에게 위 61,600,990원을 직접 지급한 사실을 인정할 수 있다. 이와 같이 이 사건 상계통지가 원고에게 도달한 이후인 2019. 6. 14.에 이르러서야 원고가 C의 근로자들에게 61,600,990원을 직접 지급한 이상, 원고가 주장하는 바와 같은 사정만을 들어 피고가 주장하는 자동채권의 액수에서 위 61,600,990원이 공제되어야 한다고 볼 수는 없다. 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다(원고는 “원고와 C 사이에 2019. 4. 30.경 노무비 직불에 관한 합의가 성립됨으로써 C의 근로자들은 원고에 대하여 노무비 직접지급청구권을 가지게 되었으므로, 원고의 C에 대한 공사대금지급채무는 노무비 직불금액만큼 소멸하는 것으로 보아야 한다.”는 취지로도 주장한다. 그러므로 보건대, 갑 15호증, 갑 20호증의 1의 각 기재만으로는 원고와 C 사이에 2019. 4. 30.경 노무비 직불에 관한 합의가 성립되었다는 사실을 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 설령 원고가 주장하는 바와 같이 2019. 4. 30.경 원고와 C 사이에 노무비 직불에 관한 합의가 성립됨으로써 C의 근로자들이 원고에 대하여 노무비 직접지급청구권을 가지게 되었다고 하더라도 그와 같은 사정만을 들어 원고의 C에 대한 공사대금채무가 곧바로 소멸하는 것은 아니고 근로기준법 제44조의3 제3항의 규정에 따라 원고가 C의 근로자들에게 임금에 해당하는 금액을 직접 지급한 때에 원고의 C에 대한 공사대금채무도 그 범위에서 소멸하는 것이다. 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다).

원고는 다시 “이 사건 상계통지가 도달하기 이전에 지급되지 않은 공사대금이 피고의 자동채권 액수에 포함된다고 하더라도, 상계적상일에 원고가 확정적으로 C에 대하여 지급하여야 하는 공사대금의 액수는 원고의 수동채권 액수에 포함되어야 한다.”는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 주장하는 바와 같은 방식으로 수동채권 액수를 산정하여야 한다고 볼 만한 아무런 근거도 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.」

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.

판사 김형배(재판장) 김종기 박영주

각주1) 110,138,820원 + 8,298,400원 = 118,437,220원

각주2) 여러 개의 자동채권이 있고 수동채권의 원리금이 자동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 경우에는 우선 자동채권의 채권자가 상계의 대상이 되는 자동채권을 지정할 수 있고, 다음으로 자동채권의 채무자가 이를 지정할 수 있으며, 양 당사자가 모두 지정하지 아니한 때에는 법정변제충당의 방법으로 상계충당이 이루어지게 된다(대법원 2013. 2. 28. 선고 2012다94155 판결 참조). 그런데 이 사건의 경우, 상계의 대상이 되는 자동채권에 대하여 쌍방이 이를 지정한 바 없으므로, 법정변제충당의 방법에

각주3) 제476조(지정변제충당) ① 채무자가 동일한 채권자에 대하여 같은 종류를 목적으로 한 수개의 채무를 부담한 경우에 변제의 제공이 그 채무전부를 소멸하게 하지 못하는 때에는 변제자는 그 당시 어느 채무를 지정하여 그 변제에 충당할 수 있다.

각주4) 제44조의3(건설업의 공사도급에 있어서의 임금에 관한 특례) ① 공사도급이 이루어진 경우로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때에는 직상 수급인은 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급 대금 채무의 부담 범위에서 그 하수급인이 사용한 근로자가 청구하면 하수급인이 지급하여야 하는 임금(해당 건설공사에서 발생한 임금으로 한정한다)에 해당하는 금액을 근로자에게 직접 지급하여야 한다. 1. 직상 수급인이 하수급인을 대신하여 하수급인이 사용한 근로자에게 지급하여야 하는 임금을 직접 지급할 수 있다는 뜻과 그 지급방법 및 절차에 관하여 직상 수급인과 하수급인이 합의한 경우 ③ 직상 수급인 또는 원수급인이 제1항 및 제2항에 따라 하수급인이 사용한 근로자에게 임금에 해당하는 금액을 지급한 경우에는 하수급인에 대한 하도급 대금 채무는 그 범위에서 소멸한 것으로 본다.