서울고등법원 2022. 8. 19. 선고 2021나2033129 판결

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 내용을 추가하는 것 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

『이에 대하여 피고는, 서울주택도시공사의 원고에 대한 직접고용의무가 발생한 2013. 12. 2. 무렵에 C는 이미 퇴직하였고, 피고가 원고를 직접 고용한 2018. 10. 1.경에도 E은 비서실이 아닌 사업총괄부에서 근무하고 있었으므로, 이들을 원고와의 비교대상 근로자로 삼는 것은 부당하며, 이와 같이 직접고용의무 발생일 무렵부터 직접고용일 사이의 기간 동안에는 피고에 원고와 동종 또는 유사한 업무를 수행한 근로자가 없었다는 취지의 주장을 한다.

그러나 원고가 ‘사무직 6급을’이었던 C의 업무를 그대로 이어 받아 2013. 1. 1.경부터 동일한 비서 업무를 수행하였고(피고도, C가 비서 업무를 수행한 2006. 1. 26.부터 2012. 11. 18.까지 기안한 문서와 원고가 비서 업무를 수행하면서 작성한 문서가 동일하다는 점은 인정하고 있다. 피고 제출 2022. 5. 11.자 준비서면 5쪽), 그 이후 직접고용의무가 발생한 2013. 12.경 무렵을 전후로 하여 이러한 원고의 업무 수행에 본질적인 변화가 있었다고 볼 자료는 없으며, 피고가 원고를 직접 고용한 이후인 2019. 1.경에도 ‘일반직 7급’인 E이 원고와 함께 비서실에 소속되어 원고의 업무와 동종․유사한 비서업무를 수행하였음은 앞서 인정한 바와 같다. 이에 비추어 보면, 원고에 대한 직접 고용의무가 발생한 2013. 12.경을 기준으로 그 이전인 2013. 1.경부터 그 이후인 2019. 1.경까지 원고가 지속적으로 수행하여 온 업무는 ‘일반직 7급’(이전 ‘사무직 6급을’과 동일한 직급임은 앞서 인정한 바와 같다) 사원이 수행하였던 비서 업무와 동종․유사하다고 봄이 옳다.

그리고 직접고용시의 근로조건을 동종․유사 업무를 수행하는 근로자의 근로조건과 비교함에 있어, 위 비교대상 근로자가 수행한 업무와의 동종․유사성 여부 및 그 근로자의 직급 또는 구체적인 근로조건이 무엇인지가 주요한 판단 대상일 뿐, 비교되는 특정근로자가 파견근로자와 같은 시기에 동종․유사 업무를 수행하였어야 한다거나 직접 고용의무 발생 시점 무렵에 반드시 동종․유사 업무를 수행하며 재직하고 있어야 하는 것은 아니다. 마찬가지로 동종․유사 업무를 수행하였던 특정근로자가 파견근로자에 대한 직접고용의무 발생 시점에는 다른 업무를 수행하고 있었다는 사정만으로 그 근로자가 동종․유사 업무를 수행할 당시의 근로조건을 파견근로자의 직접고용시 근로조건과의 비교 대상으로 삼을 수 없는 것도 아니다.

피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.』

『다. 이행청구 부분에 대한 판단

파견근로자는 사용사업주의 직접고용의무 불이행에 대하여 직접고용관계가 성립할 때까지의 임금 상당 손해배상금을 청구할 수 있다(대법원 2015. 11. 26. 선고 2013다14965 판결 등 참조). 이때 구체적인 손해액은 피고가 직접고용의무를 이행하였더라면 원고가 받았을 임금과 원고가 파견사업주로부터 받은 임금 차액 상당이 되므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 원고가 이 사건에서 구하는 2017. 6. 1.부터 피고의 직접고용의무 이행일 전날인 2018. 9. 30.까지의 기간 동안 피고가 원고를 피고 소속 일반직 7급 사원으로 임용하였더라면 원고가 받을 수 있었던 임금 상당액에서 원고가 파견업체로부터 지급받은 임금 상당액을 공제한 차액을 직접고용의무 불이행에 따른 손해배상으로 지급할 의무가 있다.

앞서 살펴본 바와 같이, 파견법 제6조의2 제3항 제1호에 따라 피고는 원고를 일반직 7급 사원으로 임용하였어야 함에도 불구하고 피고는 2018. 10. 1. 원고를 직접고용하면서도 운영지원직 3급(13호봉)으로 임용함으로써 일반직 7급 사원의 임금에 미치지 못하는 임금을 지급하였다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게, 직접고용의무 이행일인 2018. 10. 1.부터 원고가 이 사건에서 구하는 2020. 12. 31.까지의 기간 동안 피고가 원고를 피고 소속 일반직 7급 사원으로 임용하였더라면 원고가 받을 수 있었던 임금 상당액에서 원고가 피고로부터 위 기간 중 지급받은 임금을 공제한 차액을 미지급 임금으로 지급할 의무가 있다.

먼저 앞서 본 손해액 및 미지급 임금 산정의 전제가 되는 ‘원고가 피고의 일반직 7급 사원이었더라면 받을 수 있었던 임금 등’을 구체적으로 살펴본다.

원고가 이 사건에서 지급을 구하는 2017. 6. 1.부터 2020. 12. 31.까지의 기간 동안 원고가 피고의 일반직 7급 사원이었더라면 받을 수 있었던 임금 등이 아래와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑 제8, 9호증, 갑 제14부터 18호증(각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있는데, 위 기간 동안의 총액은 164,258,180원이다.

⑴ 통상임금

아래 기준에 따라 2017. 6. 1.부터 2020. 12. 31.까지 산정한 기본급, 생활안정수당, 교통보조비는 별지 2 첨부파일 ‘기본급’란, ‘생활안정수당’란, ‘교통보조비’란 기재와 같고, 그 합계액은 별지 2 첨부파일 ‘통상임금 소계’란 기재와 같다.

㈎ 기본급: 2017년 월 1,919,000원, 2018년 월 2,030,400원, 2019년 월 2,111,700원, 2020년 월 2,169,800원

㈏ 생활안정수당: 기본급×생활안정수당 요율(2017년 7.6%, 2018년 8.0%, 2019년 8.7%, 2020년 요율 9.0%)

㈐ 교통보조비: 자가운전비를 지급받지 않는 직원에게 월 130,000원

⑵ 시간외근무수당, 휴일근무수당, 야간근무수당

아래 기준에 따라 2017. 6. 1.부터 2020. 12. 31.까지 원고의 초과근무시간 및 야간근무시간을 반영하여 산정한 시간외근무수당, 휴일근무수당, 야간근무수당은 별지 ‘시간외근무’란, ‘휴일근무’란, ‘야간근무’란 기재와 같고, 그 합계액은 별지 2 첨부파일 ‘특근수당 소계’란 기재와 같다.

㈎ 시간외근무 및 휴일근무수당 : 통상임금×1.5/209×초과근무시간

㈏ 야간근무수당 : 통상임금×0.5/209×실근무시간

⑶ 기술자격수당, 가족수당, 업무수당

원고는 대기환경기사, 에너지관리기사 등의 자격증 소지자로서, 아래 기준에 따라 2017. 6. 1.부터 2020. 12. 31.까지 산정한 기술자격수당은 별지 2 첨부파일 ‘기술자격수당’란 기재와 같고, 아래 기준에 따라 2017. 6. 1.부터 2020. 12. 31.까지 산정한 가족수당, 업무수당은 별지 2 첨부파일 ‘가족수당’란, ‘업무수당’란 각 기재와 같다.

㈎ 기술자격수당: 월 40,000원[기사(기능장) 기준]

㈏ 가족수당: 월 40,000원(지방공무원 수당 등에 관한 규정에 준하여 지급)

㈐ 업무수당: 월 50,000원(직책수행비, 교대근무수당 미지급 대상 직원)

⑷ 하계휴가비 및 급식보조비

아래 기준에 따라 2017. 6. 1.부터 2020. 12. 31.까지 산정한 하계휴가비 및 급식보조비는 별지 2 첨부파일 ‘하계휴가비’란, ‘급식보조비’란 각 기재와 같다.

㈎ 하계휴가비 : 매년 7월 500,000원

㈏ 급식보조비 : 교대근무, 구내식당 부재 등으로 현물급식을 제공하기 어려운 경우 예산의 범위 내에서 급식보조비를 지원

⑸ 상여금 및 연차수당

아래 기준에 따라 2017. 6. 1.부터 2020. 12. 31.까지 산정한 상여금은 별지 2 첨부파일 ‘상여금’란 기재와 같고, 같은 기간 중 원고의 연차유급휴가일수 및 기사용 휴가일수를 반영하여 산정한 연차수당은 별지 2 첨부파일 ‘연차수당’란 기재와 같다.

㈎ 상여금: 기본급×100%(3월, 6월, 9월, 12월에 지급)

㈏ 연차수당: 통상임금×1/209×8시간×일(다만 기발생 연차유급휴가 중 12일은 연차수당으로 지급하지 아니한다. 피고는 1년간 80% 이상 출근한 직원에게 15일의 연차유급휴가를 부여하고, 3년 이상 계속하여 근로한 직원에게 최초 1년을 초과하는 계속 근로연수 매2년에 대하여 총 휴가일수 25일의 한도 내에서 1일의 가산휴가를 부여하고 있다).

⑹ 임금인상 소급분

피고와 노동조합이 임금협상을 통해 매년 12월경 임금인상률을 합의하고 소급 지급한 임금으로서, 2017년도의 임금인상률은 2016년도 임금 총액 대비 3.5%, 2018년도의 임금인상률은 2017년도 임금 총액 대비 2.6%, 2019년도의 임금인상률은 2018년도 임금 총액 대비 1.8%, 2020년도의 임금은 2019년도 임금 총액 대비 2.8%이다. 이에 따라 2017년도부터 2020년도까지 산정한 임금인상 소급분은 별지 2 첨부파일 ‘소급임금’란 기재와 같다.

⑺ 성과급

아래 기준에 따라 2017년도부터 2020년도까지 산정한 성과급은 별지 2 첨부파일 ‘성과급’란 기재와 같다.

원고가 파견업체 또는 피고로부터 지급받은 임금 등의 지급내역은 별지 2 첨부파일 ‘기지급 임금’란 기재와 같은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 앞서 든 증거들, 갑 제10호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 이를 인정할 수 있는데, 그 총액은 122,735,380원이다.

또한 원고는 파견업체로부터 2016. 7. 16.부터 2018. 9. 30.까지 기간에 대한 퇴직금으로 4,558,409원을 지급받은 사실을 자인하고 있으로, 위 퇴직금 중 원고가 손해배상을 구하는 기간과 중복되는 2017. 6. 1.부터 2018. 9. 30.까지에 대한 퇴직금은 2,750,861원(=4,558,409원×487일/807일)이다.

⑴ 임금 차액

원고가 2017. 6. 1.부터 2020. 12. 31.까지 피고의 일반직 7급 사원으로 고용되었더라면 받을 수 있었던 임금 등의 총액 164,258,180원에서 원고가 파견업체 및 피고로부터 실제 지급받은 임금 등의 총액 122,735,380원을 공제한 차액은 합계 41,522,800원이고, 그 차액을 월별로 계산하여 보면 별지 2 첨부파일 ‘임금 차액’란 기재와 같으며, 위 임금 차액을 다시 손해배상 및 미지급 임금으로 나누어 구하는 원고의 청구에 맞춰 2018. 10. 1.을 기준으로 나누어 보면, 각 기간별 손해액 및 미지급 임금의 구체적인 액수는 아래와 같다.

⑵ 지연손해금

위에서 산정한 임금 차액 상당의 손해액 및 미지급 임금에 대하여 각 그 지급기한이 도래한 때부터 이 사건 2021. 4. 2.자 청구취지변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날인 2021. 4. 2.까지의 지연손해금을 계산하여 보면 그 합계는 아래와 같이 5,727,467원(=3,872,787원 + 1,854,680원)이고<2>, 구체적인 계산내역은 별지 2 첨부파일 ‘지연손해금’란 기재와 같다.

⑶ 퇴직금 공제

위 임금 차액 상당의 손해액 및 미지급 원금과 이에 대한 각 지연손해금을 합한 금액은 별지 2 첨부파일 ‘총 합계’란 기재와 같이 47,250,267원(=임금 차액 41,522,800원 ＋ 지연손해금 5,727,467원)이고<3>, 위 47,250,267원에서 원고가 지급받았음을 자인하는 퇴직금 2,750,861원을 공제하면 44,499,406원이 된다.

따라서 피고는 원고에게 위 44,499,406원 및 그 중 제1심 법원에서 인용한 44,406,190원에 대하여는 불법행위일 또는 임금 지급기일 이후로서 위 금원에 대한 금전채무의 이행을 구하는 소장에 준하는 서면인 이 사건 2021. 4. 2.자 청구취지변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날의 다음 날인 2021. 4. 3.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법(이하 ‘소송촉진법’이라 한다)에 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을, 나머지 93,216원에 대하여는 원고가 구하는 바에 따라 2021. 4. 3.부터 위 금원에 대한 금전로, 그 지연월수는 다시 그 다음 달인 2017. 8.부터 2021. 3.까지 ‘44개월’이 된다. 별지 2 첨부파일 ‘지연월수’란 기재 참조), 이러한 계산방식이 피고에게 불리하지 않으므로 이에 따른다.

채무의 이행을 구하는 소장에 준하는 서면인 이 사건 2022. 6. 16.자 청구취지변경신청서 부본이 피고에게 송달된 2022. 6. 17.까지 상법에 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 위 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다[원고는 이 법원에서 변경한 청구금액 44,499,406원 전부에 대하여 2021. 4. 3.부터의 소송촉진법에 따른 지연손해금을 구하고 있다. 그런데 소송촉진법 제3조 제1항 소정의 법정이율은 금전채무의 이행을 구하는 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터 적용할 수 있는 것이므로, 만일 채권자가 청구취지를 확장하면 그 확장된 청구금액에 대하여는 청구취지를 확장한 당해 서면이 채무자에게 송달된 날의 다음 날부터 위 법조항 소정의 이율을 적용할 수 있는 것이다(대법원 1995. 2. 17. 선고 94다56234 판결 참조). 이 사건을 위 법리에 비추어 살펴보면, 제1심 법원에서 인용한 44,406,190원과 위 44,499,406원 사이의 차액 93,216원은 원고가 이 법원에서 청구 원금에 산입하는 지연손해금 계산에 오류가 있었음을 인정하면서 이를 수정함으로 인하여 비롯된 것으로 보이고, 따라서 청구 원금 차액 93,216원은 위와 같은 청구 변경이 반영된 이 사건 2022. 6. 16.자 청구취지변경신청서에서 비로소 청구금액에 포함되었다고 봄이 옳다. 제1심 법원에 제출된 이 사건 2021. 4. 2.자 청구취지변경신청서에 이 법원에서 변경한 위 93,216원 청구도 포함되어 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다].』

그렇다면, 이 법원에서 변경한 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 하므로, 원고가 이 법원에서 변경한 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경하되, 소송총비용은 민사소송법 제10조 단서에 따라 피고에게 그 부담을 명한다.

판사 정경근(재판장) 이호재 민지현