서울고등법원 2022. 6. 8. 선고 2021나2033921 판결

이 법원이 적을 이유는, 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하고, 피고가 이 법원에서 추가하는 주장에 관하여 ‘2. 추가판단’을 기재하는 것 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다.

【 나. 원고는 2012년 12월경 서대문구청장에게 이 사건 정비사업에 관하여 ‘기준용적률 상향(190%에서 210%로)에 따른 세대수 변경(834세대에서 907세대로) 및 국․공유지 무상양도 부분 증가(777㎡에서 4,669.8㎡로)’를 변경내용으로 하는 정비계획변경을 신청하였다. 이에 서대문구청장은 위와 같은 내용으로 정비계획변경결정을 하고 2013. 1. 30. 이를 고시하였다.

【 피고에게 2016. 3. 3. 215,942,840원을, 2015. 3. 14. 나머지 1,943,485,560원(= 2,159,428,400원 － 215,942,840원)을 각 지급하였다. 】

【 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 10, 11호증, 을 제1 내지 12, 21호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 】

【 1) 원고가 2015. 9. 18.자 대의원회의 및 2015. 10. 27.자 임시총회를 통해 ‘구 도시정비법 제65조 제2항의 규정에 따라 이 사건 토지에 대하여 새로 설치하는 기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 무상양도 요구 또는 이와 관련한 부당이득반환 등의 소송을 제기하지 않겠다’는 내용의 안건을 의결한 사실, 2014. 12. 2. 서대문구청장에게 ‘용적률이 초과되지 않도록 이 사건 토지를 유상매입한 것으로, 원고는 앞으로 이와 관련한 어떠한 문제를 제기하지 않을 것이다’는 내용의 공문을 보낸 사실은 앞서 본 것과 같다.

그러나 부제소합의는 당사자들 간의 합의를 전제로 하는 것으로, 위 인정 사실만으로는 원고의 내부적 의사결정에 불과한 위 의결 및 피고에게 이러한 원고의 의사를 알린 공문 외에 이 사건 토지의 매입과 관련하여 분쟁이 발생하여도 제소하지 않기로 하는 합의가 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 】

【 이에 대해 피고는, 예외적으로 당해 계약의 조건, 계약 체결 경위와 제반 사정 등 종합적으로 고려하여 실질적으로 상대방에게 불리하다고 볼 수 없는 특별한 사정을 인정할 수 있는 때에는 그 계약이 강행규정에 위배된다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다. 그러나 피고의 주장을 뒷받침하는 듯한 판례는 사인 간 임대차계약이 문제되는 민법 제643조의 지상물매수청구권에 관한 것으로 구 도시정비법상 강행규정이 문제가 되는 이 사건과는 관련 법령, 당사자의 지위 등이 달라 그대로 적용할 수 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 구체적 타당성에 따라 강행규정의 의미를 다르게 해석하고 행정집행의 적법성을 개별적으로 판단하는 것은 원칙적으로 바람직하지 않다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 】

【 원고가 용적률 제한의 완화라는 이익을 얻기 위해 피고와 이 사건 매매계약을 체결하였고 그러한 이익을 얻는 대신 구 도시정비법 제65조 제2항의 적용을 받지 않겠다는 합의를 하였다고 하더라도, 구 도시정비법 제65조 제2항 후단의 적용을 함부로 배제하여서는 안 된다고 할 것이므로, 이 사건 매매계약 중 이 사건 토지에 관한 부분은 무효라고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

이와 관련하여 피고는, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 ‘국토계획법’이라 한다) 제52조 제3항 및 같은 법 시행령 제46조 제1항 제1호 (나)목 및 구 도시정비법 제4조 제9항에 따라 용적률 상향에 따른 이중 혜택 방지가 가능하게 되었으므로, 이 사건 매매계약과 같이 무상양도 대상 정비기반시설을 유상 매수하도록 하는 합의가 법령상 근거를 갖게 되었다는 취지로 주장하기도 한다. 그러나 위 규정들은 그 문언 내용과 같이 완화할 수 있는 건폐율 및 용적률 등을 계산할 때 용도가 폐지되는 공공시설을 무상으로 양수받은 경우 그 양수받은 부지면적을 제외하라는 취지일 뿐, 이로써 강행규정을 위반하여 무상양도 되어야 하는 부지를 유상으로 매도한 것이 유효하게 된다는 것이 아니다. 따라서 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 】

【 (2) 원고가 2015. 9. 18.자 대의원회의 및 2015. 10. 27.자 임시총회를 통해 ‘이 사건 토지를 무상으로 받을 수 있음에도 용적률 완화의 이익을 얻기 위하여 이를 유상으로 매입하기로 한다’는 내용의 안건을 상정하여 결의한 사실, 2014. 12. 2. 서대문구청장에게 ‘용적률이 초과되지 않도록 이 사건 토지를 유상매입한 것으로, 원고는 앞으로 이와 관련한 어떠한 문제를 제기하지 않을 것이다’는 내용의 공문을 보낸 사실은 앞서 본 것과 같다.

그러나 위 인정 사실만으로는 원고가 이 사건 토지를 무상양도 받을 수 있다는 것을 알고 있었다는 사정을 넘어 이 사건 매매계약 중 이 사건 토지에 관한 부분이 강행규정 위반으로 인해 무효이어서 피고에게 매매대금을 지급할 의무가 없다는 점까지 알고 있었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다[이에 대해 피고는, 이 사건 매매계약은 구 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정이 강행규정임을 선언한 대법원 판결이 선고된 후 상당 기간이 지나 체결되었으므로, 이 사건 토지와 같은 정비기반시설의 매매계약이 무효임은 공지의 사실이었다고 주장하나, 이를 인정할 만한 증거는 없다. 즉 서울특별시 및 피고 내부에서는 그것을 알고 있었을지는 몰라도(을 제13호증), 원고와 같은 조합 등이 알고 있었다고 볼 만한 증거는 없다]. 】

【 이에 대해 피고는, 계약이 강행법규를 위반하여 무효임에도 변제한 경우 곧바로 비채변제가 아니라고 보는 것이 아니라 변제자의 자유로운 의사에 기해 변제하였는지를 기준으로 판단하여야 한다고 주장하나, 피고가 자신의 주장을 뒷받침하기 위해 든 판례는 반환의무가 없음을 알면서 급여 일부를 반환하였으나 자유로운 의사에 기하여 이루어진 것이 아니므로 민법 제742조의 비채변제에 해당하지 않는다는 취지일 뿐이어서, 이를 근거로 강행법규를 위반하여 무효인 계약임에도 변제자가 자유로운 의사에 기해 변제하였는지 여부가 우선되어야 한다고 보기는 어려우며, 오히려 위 판례의 법리에 따르면 강행법규를 위반한 무효의 약정에 기한 채무의 변제는 민법 제744조의 도의관념에 적합한 비채변제라고 할 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 】

【 (2) 앞서 본 것과 같이 원고가 이 사건 매매계약 중 이 사건 토지에 관한 부분이 강행규정 위반으로 인하여 무효라는 점까지 알았다고 보기 어려운 이상, 원고가 피고로부터 이 사건 토지를 유상으로 매수하되 이에 관한 문제를 제기하지 않기로 하는 총회 결의를 거친 후 같은 취지의 공문을 피고에게 보냈다는 사실만으로는, 원고가 피고에게 이 사건 매매계약의 강행규정 위반으로 인한 무효를 주장하지 않을 것이라는 점에 대한 어떠한 신의를 공여하였다고 보기 부족하다. 설령 원고가 이 사건 토지에 관한 매매계약의 체결이 법령에 위반되어 무효임을 알았다고 보더라도, 위 법리에 비추어 볼 때 원고가 이 사건 매매계약 체결 이후 강행법규 위반을 이유로 이 사건 매매계약 중 이 사건 토지에 관한 부분의 무효를 주장한다고 하여 신의성실의 원칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

또한 이 사건 매매계약이 강행법규인 구 도시정비법 제65조 제2항 후단에 위배되고, 정비계획결정 및 사업시행인가와 관련하여 행정청이 우월적 지위에 있는 행정법 관계의 특수성, 사실상 후단 규정의 입법 취지가 몰각될 우려, 행정의 법률유보원칙과 행정법 관계의 명확성 원칙에도 반하게 되는 점 등을 고려할 때 그 적용을 함부로 배제할 수 없는 이상(대법원 2008. 12. 11. 선고 2007두14312 판결 참조), 객관적으로 보아 피고가 위와 같은 신의를 가지는 것이 정당하고 원고의 권리행사가 정의와 형평의 관념에 비추어 신의에 현저히 반하고 도저히 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르렀다고 보기도 어렵다(피고의 주장을 뒷받침하는 듯한 판례는 단체협약 등 노사합의의 내용이 근로기준법의 강행규정을 위반하여 무효인 경우에 관한 것으로 강행규정에도 불구하고 신의성실의 원칙을 우선하여 적용하는 것을 수긍할 만한 특별한 사정이 있는 경우에 관한 예외적인 판례인바, 이 사건과는 적용되는 법령 및 사실관계 등이 다르므로 위 판례를 이 사건에 그대로 적용할 수 있다고 보기는 어렵고, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건에 그러한 특별하고 예외적인 사정이 있다고 보기도 부족하다). 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 】

설령 원고가 이 사건 매매계약이 무효임은 알지 못하였다고 하더라도, 원고의 피고에 대한 매매대금의 지급은 민법 제744조의 채무 없는 자가 착오로 인하여 변제한 경우에 해당하고, 신의성실 원칙과 금반언이라는 도의관념에 적합한 때에 해당한다. 따라서 원고는 민법 제744조에 따라 피고에게 매매대금의 반환을 구할 수 없다.

민법 제151조 제1항은 ‘조건이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 것인 때에는 그 법률행위는 무효로 한다’고 규정하고 있다. 피고가 원고에게 추가로 용적률 상향을 허용한 것은 이 사건 토지의 유상 매수를 조건으로 한 것이었고, 만일 피고가 원고에게 이 사건 토지를 무상으로 양도했다면 원고에게 상향된 용적률을 허용하지 않았을 것이다. 따라서 용적률 상향의 조건에 해당하는 이 사건 매매계약이 강행규정 위반 등의 이유로 무효가 되면 용적률 상향 역시 무효가 될 것이므로, 원고는 피고에게 민법 제747조 제1항에 따라 상향된 용적률 상당의 가액을 부당이득으로 반환하여야 한다.

원고가 용적률 상향의 이득을 얻기 위하여 피고에게 이 사건 토지의 유상 매수를 제안하였고, 이에 서대문구청장은 이 사건 정비사업의 용적률을 높이는 내용으로 사업시행변경인가를 하고 2014. 1. 2.경 이를 고시한 사실, 원고와 피고는 2016. 3. 4. 이 사건 각 부동산에 관한 이 사건 매매계약을 체결한 사실은 앞서 본 것과 같다.

그러나 위 인정 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하면 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 2014. 1. 2.경 사업시행변경인가를 고시하면서 이 사건 정비사업의 용적률 상향을 그 내용으로 하였을 뿐, 당시 이 사건 매매계약의 체결을 인가조건으로 부과하였다고 볼 만한 증거는 없는 점, ② 이 사건 매매계약서에도 용적률 상향에 관한 내용이 기재되어 있지 않은 점, ③ 용적률의 상향은 이 사건 토지가 유상 매수됨에 따라 원고가 얻게 된 경제적․부수적인 이익 내지 원고가 이 사건 매매계약을 체결하게 된 동기로 보일 뿐인 점, ④ 설령 피고가 원고에게 이 사건 매매계약의 체결을 조건으로 위 사업시행변경인가처분을 하였고 이 사건 매매계약이 무효가 되어 그 조건이 이행되지 않았다고 하더라도, 행정행위에는 공정력이 있어 그 행정행위가 원인무효이거나 취소되지 아니하면 효력을 상실하지 않는 것인데, 위와 같은 사정만으로 위 사업시행변경인가가 무효라고 볼 만한 중대․명백한 하자가 있다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없는 점, ⑤ 달리 피고의 원고에 대한 이 사건 정비사업에 대한 용적률 상향이 처분이 아닌 어떠한 법률행위에 해당한다고 보기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 이 사건 매매계약이 강행규정 위반 등의 이유로 무효가 되면 용적률 상향 또는 이를 내용으로 하는 사업시행변경인가처분이 무효가 된다고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

구 도시정비법 제65조 제2항 후단은 사업시행자의 이익 취득과 재산권 침해 사이의 형평을 이루려는 데 그 의의가 있으므로, 이 사건 토지의 유상 매수로 인한 용적률 상향의 이익은 그에 상응하는 사업시행자 측의 부담을 전제로 한다. 따라서 사업시행자에게 용적률 상향의 인센티브가 제공된 경우, 무상 귀속의 이익을 포기하는 부담도 지도록 하는 것이 형평에 부합한다. 이 사건 매매계약 중 이 사건 토지에 관한 부분이 무효라고 한다면 원고는 이 사건 토지의 매매대금을 반환받으면서도 용적률 상향의 이익을 그대로 누리게 되는바, 무상양도와 용적률 상향의 인센티브라는 이중 혜택의 방지 및 손해의 공평 타당한 분담이라는 취지에서 피고가 원고에게 반환하여야 하는 이 사건 토지의 매매대금에서 용적률 상향에 따른 경제적 이익은 공제되어야 한다.

위 인정 사실, 앞서 든 증거, 을 제13호증의 기재, 이 법원의 서울특별시장에 대한 2022. 2. 25.자 사실조회 결과 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 토지를 유상 매수함으로써 용적률 상향의 이익을 얻었다고 하더라도, 피고가 원고에게 부당이득으로 반환하여야 할 이 사건 토지의 매매대금에서 용적률 상향에 따른 이익이 공제되어서는 안 된다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

만일 피고가 원고에게 반환하여야 할 매매대금의 범위에서 용적률 상향으로 인한 인센티브 등을 공제할 수 있다고 볼 경우, 결과적으로 피고가 부담하여야 할 이자 및 지연손해금의 부담이 줄게 되어 구 도시정비법 제65조 제2항 후단 규정을 강행규정으로 둠으로써 행정청에 이를 강제하려 한 취지가 몰각될 수 있고, 강행규정에 위배된다는 사실을 알면서도 재정이익을 얻기 위해 국․공유지를 유상으로 매도한 피고의 부담을, 위 계약이 강행규정에 위배된다는 사실을 잘 모르고 있는 사업시행자 측에 전가하게 되는 결과를 초래할 수도 있어 오히려 형평에 반한다.

원고의 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각한다.

판사 정승규(재판장) 김동완 배용준

각주1) 대법원 1997. 4. 8. 선고 96다45443 판결

각주2) 대법원 1996. 12. 20. 선고 95다52222, 52239 판결

각주3) 대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 판결

각주4) 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결, 대법원 2008. 1. 18. 선고 2005다34711 판결