서울고등법원 2022. 2. 18. 선고 2021노1389 판결

서울고등법원

판결

사건

2021노1389

판결선고

2022. 2. 18.

서울고등법원

제7형사부

판결

[범죄전력]

피고인은 2012. 11. 23. 수원지방법원 성남지원에서 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받고 2014. 2. 13. 그 판결이 확정되었고(이하 ‘이 사건 ①판결’이라 한다), 2014. 3. 20. 서울고등법원에서 근로기준법위반죄 등으로 징역 6월을 선고받고 2014. 5. 29. 그 판결이 확정되었으며(이하 ‘이 사건 ②판결’이라 한다), 2015. 4. 16. 서울고등법원에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등으로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받고 2015. 7. 23. 그 판결이 확정되었다(이하 ‘이 사건 ③판결’이라 한다).

[범죄사실]

피고인은 2009. 1. 2.경 식품의약품안전처장의 허가를 받지 아니하고, 주식회사 T이 운영하던 제대혈은행인 ‘BW’에서 질병치료나 의학적 연구 등을 위하여 산모로부터 위탁․기증 받아 보관 중이던 제대혈로부터 중간엽 줄기세포를 분리․추출한 뒤 2주 또는 20일간 배양하는 방법으로 의약품인 제대혈 줄기세포 1unit을 제조한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2011. 4. 8.까지 같은 방법으로 제1심 판시 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 제대혈 줄기세포 합계 1,429unit을 제조하였다.

피고인은 2009. 1. 2. 16:30경 위 1)항 기재와 같은 의약품인 제대혈 줄기세포 3unit을 항노화 환자 BX에게 이식하기 위하여 BY 의원에 2,500,000원을 받고 판매한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2011. 12. 14.까지 제1심 판시 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 168회에 걸쳐 합계 2,643unit을 AB의원 등에 판매하였다.

피고인은 2012. 4. 2.경 주식회사 T으로부터 위 1)항 기재와 같은 의약품인 제대혈 줄기세포 5unit을 판매목적으로 취득한 후 아토피 환자 CB에게 1unit 당 약 200만 원에 판매한 것을 비롯하여 위 일시경부터 2014. 3. 4.까지 제1심 판시 별지 범죄일람표 (3), (4) 기재와 같이 총 32회에 걸쳐 합계 123unit을 주식회사 R, T으로부터 판매목적으로 취득하였다.

구 보건범죄 단속에 관한 특별조치법(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항(무허가 의약품 제조의 점), 각 보건범죄단속법 제3조 제1항 제2호, 제2항, 약사법 제31조 제1항(포괄하여, 각 무허가 의약품 판매 및 판매목적 취득의 점), 각 유기징역형 선택 및 벌금형 필수적 병과 1. 경합범 처리

형법 제37조 후단, 제39조 제1항[판시 제1, 2죄(제조 및 판매로 인한 각 보건범죄단속법위반죄)와 이 사건 ① 내지 ③판결로 확정된 자본시장과금융투자업에관한법률위반죄, 근로기준법위반죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등(이하 ‘이 사건 각 확정전과’라 한다) 상호간]

[이 사건 ②판결의 근로기준법위반죄의 범행 종기는 ‘2011년 12월’이고, 이 사건 ③ 판결의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄 등의 범행 종기는 ‘2013. 4. 15.’로서 각 이 사건 ①판결이 2014. 2. 13. 확정되기 전 범행이다. 따라서 판시 제1, 2죄는 이 사건 각 확정전과 모두와 제37조 후단의 경합범 관계에 있다.

다만 판시 제3죄(판매 목적 취득으로 인한 보건범죄단속법위반죄)는 그 범행 종기가 ‘2014. 3. 4.’로 이 사건 ①판결이 2014. 2. 13. 확정된 후의 범행이므로, 이 사건 각 확정전과 모두와 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있지 않아 형법 제39조 제1항이 적용되지 아니하고, 그에 대하여 판시 제1, 2죄와 따로 형을 정한다]

형법 제39조 제1항 후문, 제55조 제1항 제3호(판시 제1, 2죄에 대한 징역형에 한하여)

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제3호, 제50조(판시 제1, 2죄 상호간, 형과 범정이 무거운 판시 제2죄에 정한 형에 경합범 가중)

형법 제53조, 제55조 제1항 제3호, 제6호(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 참작)

형법 제62조 제1항(아래 양형의 이유 중 유리한 정상 거듭 참작)

구 형법(2014. 5. 14. 법률 제12575호로 개정되기 전의 것) 제70조, 제69조 제2항

형사소송법 제334조 제1항

하나의 죄에 대하여 징역형과 벌금형을 병과할 경우 형법 제39조 제1항 후문에 의한 형의 감경을 함에 있어서는 징역형만 감경하고 벌금형은 감경을 하지 아니할 수 있다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2007도9773 판결 등 참조).

살피건대, 피고인은 이 사건 ① 내지 ③판결로 징역형 또는 그 집행유예의 판결을 각 선고받았다. 그런데 판시 제1, 2죄에 대하여는 벌금형을 필수적으로 병과하여야 하는바, 그렇다면 이 사건 각 확정전과 모두와 동시에 판결하였다 하더라도, 판시 제1, 2죄에 따른 보건범죄단속법위반죄로 인한 벌금형은 이 사건 각 확정전과에 대한 징역형 등과 별도로 산정․병과했어야 한다. 이에 비추어 보면, 이 사건 각 확정전과와 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하더라도, 판시 제1, 2죄에 대한 벌금형은 형법 제39조 제1항 후문에 따른 감경을 하지 않는 것이 타당하다. 따라서 이 법원은 징역형에 대하여만 형법 제39조 제1항 후문에 의한 감경을 하고 벌금형은 감경하지 아니한다.

판사 성수제(재판장) 강경표 배정현

각주1) 형법 부칙 제2조 제1항은 “제70조 제2항의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 저지른 범죄부터 적용한다.”라고 규정하고 있는데, 이 사건 각 범행은 그 시행일인 2014. 5. 14. 전에 한 범죄이므로, 개정 전 법률을 적용한다.

각주2) 3,122,422,000원[2009년 판매분 665,450,000원 + 73,350,000원(60,000달러 환산분) + 2010년 판매분 1,990,150,000원 + 21,492,000원(18,000달러 환산분) + 2011년 판매분 371,980,000원] x 2 ÷ 2(작량감경)

각주3) 3,122,422,000원 x 5 x 1.5(경합범 가중) ÷ 2(작량감경)

각주4) 141,316,642원(65,600,000원 + 75,716,642원) x 2 ÷ 2(작량감경)

각주5) 141,316,642원 x 5 ÷ 2(작량감경)