서울고등법원 2021. 8. 19. 선고 2021노368 판결

피고인

법리오해[폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)에 관하여] 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄에서 ‘누가’ 행위를 하였는지는 구성요건을 이루는 기본적 사실관계에 해당한다. 원심법원은 피고인과 공동하여 상해를 가하였다고 공소 제기된 행위자들이 위 행위를 하지 않았다는 심증을 형성한 경우 검찰에 공소장변경을 요구해야 했고, 공소장이 변경되지 않은 경우에는 축소사실인 형법상 상해죄를 인정해야 했다. 그럼에도 원심법원이 피고인이 성명불상자와 공동으로 상해를 가하였다고 공소장을 정정하여 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동상해)죄를 인정한 것은 피고인의 방어권에 불이익을 초래하고 불고불리의 원칙에 반한다.

양형부당 원심법원의 형(징역 1년)은 너무 무거워서 부당하다.

검사

사실오인 및 법리오해

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 관하여 피고인은 2017년 6월경 피해자 (주)B(이하 ‘피해자 회사’라고만 한다)으로부터 광고비를 받아 수수료 500만 원을 제외한 나머지 돈을 모두 광고대행회사에 지급하기로 약정하였고, 2017년 12월경 피해자 회사에 고용되어 피해자 회사로부터 월 150만 원에 피해자 회사의 매출액 1%를 인센티브로 더한 금액을 보수로 지급받고 수수료는 받지 않기로 약정하였다. 그런데 피고인은 피해자 회사를 기망하여 광고비를 과다청구하고 그중 일부만을 광고대행회사에 지급함으로써 위 각 약정 금액을 초과하는 돈을 편취하였다.

각 사기에 관하여 피해자 (주)D은 피고인이 (주)B으로부터 진정하게 성립한 반환요청 문서를 받아서 송부한 것으로 알고 환불금 명목의 돈을 피고인에게 송금한 것이다. 피고인의 위조문서 행사가 없었다면 피해자 (주)D이 피고인에게 돈을 송금하지 않았을 것이므로, 피고인의 기망행위와 피해자 (주)D의 처분행위 사이에는 인과관계가 있다.

업무상배임에 관하여 피고인은 2017년 12월경 피해자 회사에 고용되어 2018년 1월경부터 근무하였음에도 (주)D로부터 리베이트 명목의 돈을 지급받아 업무상배임죄가 성립한다.

양형부당 원심법원의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 검사는 이 법원에서 다음과 같이 공소장변경허가신청을 하였는데, 이 법원은 이를 허가하였다.

종전 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 대하여는 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하고, 예비적으로 1 2017년 6월경부터 2017년 12월경까지의 기간에 대해서는 죄명에 사기를, 2 2018년 1월경부터 2018년 3월경까지의 기간에 대해서는 죄명에 업무상배임 및 사기를 각 추가하였다. 1 부분의 예비적 공소사실로는 주위적 공소사실을 그대로 유지하면서 그중 마지막 문단만 아래 [표]의 순번 1과 같이 변경하였고, 2 부분에 대하여 예비적으로 추가한 공소사실은 [표]의 순번 2와 같다. [표] 2) 종전 각 사기의 점에 대해서는 기존의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서 예비적 공소사실로 아래 제4, 나, 2), 가)항을 추가하였다.

종전 업무상배임의 점에 대해서는 다음과 같은 [예비적 공소사실]을 추가하는 내용으로 공소장변경허가신청을 하였다.

그러나 위 1)의 예비적 공소사실 중 1, 2의 각 사기의 점은 주위적 공소사실을 기간을 나누어 분리하여 기재한 것에 불과하여 공소장변경으로서 공소사실이 실질적으로 추가되었다거나 이 법원의 심판대상이 변경되었다고 보기 어렵다. 따라서 위 각 사기의 점에 대한 판단은 주위적 공소사실인 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)에 대한 판단으로 갈음하고, 2의 2018년 1월경부터 2018년 3월경까지의 기간에 대한 업무상배임 부분만 예비적 공소사실로 추가된 것으로 본다. 그러나 아래에서 보는 바와 같이 예비적 공소사실인 업무상배임 부분도 무죄로 판단하는 이상 심판대상만 변경되었을 뿐 이 부분의 원심판결은 그대로 유지된다.

한편 이 법원이 공소장변경허가신청을 허가함으로써 2)와 관련하여 심판대상이 변경되었는데, 아래에서 보는 바와 같이 이 부분 주위적 공소사실은 무죄로 판단하면서 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 2) 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 또한 이 법원은 원심법원에서 무죄로 판단한 3)의 주위적 공소사실을 유죄로 인정한다. 원심법원이 각 유죄로 인정하는 부분과 이 법원에서 유죄로 인정하는 부분은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)을 제외한 나머지 부분은 모두 파기되어야 한다[3)의 주위적 공소사실에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장을 받아들여 원심판결을 파기하는 이상 3)의 예비적 공소사실에 관하여는 따로 판단하지 않는다].

다만, 이러한 직권파기 사유에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장과 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

원심법원의 판단 원심법원은 그 판시와 같은 법리 및 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 회사를 기망하여 금원을 편취하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였다.

공소사실에 따르면, ‘피고인이 2017년 6월경부터 2017년 12월경 이전까지는 피해자 회사의 광고대행을 중개하는 역할을 수행하기로 하고, 피해자 회사로부터 위임을 받아 광고를 통해 개인정보를 수집하는 광고대행회사들을 선정하여 광고대행계약을 체결한 후 광고대행회사로부터 수집된 개인정보를 건네받아 이를 피해자 회사에 제공하고 피해자 회사로부터 광고비를 받아 피고인의 수수료 500만 원을 제외한 나머지 돈을 광고대행회사에 지급하는 업무를 담당하였다.’고 전제하고 있다. 이 부분 공소사실에 부합하는 증거로는 피해자 회사 직원으로서 피고인과의 계약을 담당했던 O의 진술과 피해자 회사 대표인 L의 진술이 있을 뿐인데, 피고인이 피해자 회사로부터 받은 광고비 중 500만 원을 제외한 나머지를 모두 광고대행회사에 지급하기로 약정한 바 없고, 피해자 회사 직원인 O에게 ‘P’회사에서 일할 때 받은 월급이 500만 원이라고 말한 적은 있으나, 마진이 500만 원이라고 말한 사실은 없다고 이를 부인하는 상황에서 위 공소사실과 같은 약정을 뒷받침할 만한 서면이나, 상호간에 광고비에 관하여 주고받은 서신, 메시지, 통화나 대화의 기록 등 객관적인 자료가 없는 이상 위 진술들만을 그대로 믿어 피해자 회사와 피고인 간에 위와 같은 약정이 이루어졌다고 인정하기는 어렵다.

피고인은 ‘P’회사에서 나온 2017년 6월경 이후에도 ‘P’회사에 소속되어 있을 때와 같은 방식으로 (주)D과 피해자 회사 사이에서 광고대행을 중개하였다. 피해자 회사는 같은 기간 동안 피고인에게 별다른 이의를 제기하지 않았다.

원심증인 L의 원심법정에서의 진술에 따르면, 피해자 회사에서 2018년 4월경 (주)D 직원 G을 통해 계좌 이체 내역을 대조해 본 다음에야 비로소 피고인의 역할이 미미했다는 판단을 하게 된 것은, 나중에 알고 보니 피고인이 가져간 돈이 예상보다 상당히 고액이었고, 피고인이 그 정도의 이익을 취득하기에 너무 미미한 역할을 하였다는 생각이 들었기 때문이라는 것이다. 또한 피고인이 아무런 약정도 없이, 크게 하는 일도 없이 고액을 가져갔기 때문에 피해자 회사에서 이러한 사실을 알았다면 절대 그러한 계약을 체결했을 리가 없어서 사기 피해를 당했다고 생각하게 되었다는 것이다.

그러나 앞서 살펴본 바와 같이 피고인이 500만 원을 제외한 나머지 돈을 광고대행회사에 모두 지급하기로 약정하였다고 단정하기 어렵고, 설령 계약 당시 피고인이 500만 원가량의 마진을 남기길 원한다면서 개인정보 DB 1개당 가격을 44,500원으로 책정해달라고 요구하였다고 하더라도, 이에 관하여 피해자 회사에서는 기존 계약에 비추어 가격의 적정성, 수익 창출 가능성 등에 관하여 충분한 판단을 거친 후 계약을 체결하였을 것이고, 당시 피해자 회사로서는 소요되는 광고비용보다는 뽑아내는 DB의 개수가 중요했기 때문에 광고비로 개인정보 DB 1개당 44,500원 또는 41,000원(2017년 9월경부터)을 지급하더라도 피해자 회사에 이익이 될 것으로 판단하여 피고인과 사이에 그와 같은 내용의 광고비 약정을 한 것으로 보인다. 따라서 피해자 회사가 피고인의 기망에 속아 처분행위를 한 것이라고 인정하기 어렵다.

이 법원의 판단 이 부분 공소사실은 피고인이 1 2017년 6월경부터 2017년 12월경까지는 피해자 회사로부터 광고비를 받아 피고인의 수수료 500만 원을 제외한 나머지 돈을 광고대행회사에 모두 지급하기로 약정하였고, 2 2018년 1월경에는 피해자 회사 마케팅부서의 실장으로 채용되어 그 이후로는 수수료 대신 피해자 회사로부터 월 150만 원 및 피해자 회사 매출액의 1%만을 보수로 지급받기로 약정한 사실을 전제로 하고 있다. 따라서 아래에서는 1, 2와 같은 전제를 인정할 수 있는지에 대해서 먼저 살펴본다.

피고인이 2017년 6월경 수수료를 500만 원으로 약정하였는지 여부 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 볼 때 피고인이 2017년 6월경 피해자 회사와 수수료를 500만 원으로 약정하였다고 보기 어렵다.

O은 원심법정에서 피고인의 수수료에 관해 묻는 검사의 질문에 대하여 “한 500만 원 정도 남는다고 얘기를 해서 그렇게 알고 있었습니다.”라고 진술하였다.

L도 원심법정에서 “피고인이 ‘P’를 퇴직한 이후에, 구체적인 비율이나 액수까지는 몰라도 피고인이 마진을 취득하고 있다는 사실 자체는 증인 회사에서도 알고 있었지요.”라는 변호인의 질문에 “‘어느 정도 밥이야 먹겠지’라고 생각을 하였습니다.”라고 답하였다.

L는 검찰 조사에서도 피고인의 수수료를 500만 원에서 700만 원 정도로 예상하였고 이 정도의 돈은 가져가도 좋다고 용인하였다고 진술하였다.

O과 L는 피고인이 2017년 6월경 ‘P’회사를 퇴직하고 프리랜서로 광고 대행 업무를 시작할 당시 DB 가격에 변동이 없었다고 진술하였는데, 그렇다면 피고인은 ‘P’회사와 나누어 가지던 수수료를 독점적으로 취득하는 것이어서 이전보다 취득하는 수수료가 훨씬 더 커질 수밖에 없다. 이러한 상황에 비추어 볼 때 자신의 마진을 오픈하면 자꾸 깎으려고 해서 오픈하지 않았다는 피고인의 주장(증거기록 제1권 137쪽)은 일응 납득이 간다.

피고인은 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되게 자신의 수수료를 500만 원으로 약정한 적은 없고 ‘P’회사에서 근무할 당시 월급으로 500만 원을 지급받았다고만 말하였다고 주장하는데 이는 O 및 L의 위 진술과 모순되지 않는다.

피고인이 2017년 12월경 수수료 없이 보수만 지급받기로 약정하였는지 여부 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합하여 볼 때, 설령 피고인이 피해자 회사와 기본급 및 인센티브에 관한 약정을 체결하였다고 하더라도 위 약정에 2018년 1월경부터는 수수료를 지급받지 않기로 하는 내용도 포함되어 있다고 보기는 어렵다[다만 원심법원이 무죄이유로 든 사정 가운데 2018년 1월경 이후에도 피고인을 피해자 회사의 근로자로 보기 어려워 피고인이 보수를 넘어서는 수익을 취할 가능성을 배제하기 어렵다는 부분은 아래 다.의 3)항에서 보는 바와 같이 피고인이 피해자 회사의 근로자에 해당하므로 일부 부적절한 측면이 있다. 그러나 결과적으로 피고인에게 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄가 성립하지 않는다고 본 원심법원의 판단은 결론에 있어서 정당하다].

피고인은 피해자 회사로부터 DB 1건당 2017년 6월경부터는 44,500원을, 2017년 9월경부터는 41,000원을 지급받기로 하였다.

L와 O은 DB 1건당 가격을 위와 같이 책정한 경위에 대하여 피고인이 500만 원의 마진을 남기기 위해서는 DB 1건당 44,500원 또는 41,000원이 되어야 한다고 말하였다는데, 그렇다면 위 가격에는 피고인의 수수료가 포함되어 있고 피해자 회사도 위 사실을 알고 있었던 것으로 보인다.

피해자 회사는 2017. 12. 20. (주)D과 온라인 광고 대행 계약을 체결하여 2018년 2월경부터 (주)D에게 직접 광고비를 지급하였으나 피고인에게 광고비를 지급하기도 하였다(증거기록 제1권 221, 227쪽). 이때 DB 1건당 가격을 기존의 41,000원에서 변경한 사실이 기록상 나타나지 않는다.

피고인이 수수료를 지급받지 않기로 약정하였다면 2018년 1월경 이후에는 DB 1건당 가격이 41,000원보다 낮아지거나, 위 금액에는 피고인의 수수료가 포함되어 있으므로 피고인이 피해자 회사로부터 DB 1건당 41,000원을 지급받은 후 일정 금액을 반환해주었어야 했는데 그러한 정황도 전혀 보이지 않는다.

소결론 원심법원이 든 사정들에다가 위와 같은 사정들까지 더하여 보면 피고인이 피해자 회사와 위 1, 2와 같은 내용의 약정을 체결하였다거나 피고인이 피해자 회사를 기망하여 돈을 편취하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이와 결론을 같이하여 이 부분에 대하여 무죄를 선고한 원심법원의 판단은 정당하고, 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 잘못이 없다. 따라서 검사의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

이 법원에서 추가된 업무상배임의 점(예비적 공소사실)에 대한 판단

공소사실 피고인은 2018년 1월경부터 주위적 공소사실의 전제사실 기재와 같이 피해자 (주)B의 광고업무 담당자로 근무하며 피해자 회사를 위해 광고대행회사와 광고대행 계약을 체결하는 업무를 담당하며 매월 150만 원 및 피해자 회사 매출의 1% 상당액을 급여로 지급받기로 하였으므로, 피고인은 피해자 회사의 광고계약 업무 담당자로서 피해자 회사로 하여금 적정한 금액의 광고비를 지출하도록 계약을 체결하고 광고회사가 실제로 지출한 광고비 상당액만을 피해자 회사가 부담하도록 하여야 할 업무상 주의의무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2018년 1월경 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사로부터 광고비 명목의 돈을 교부받아 그중 일부만을 광고회사에 지급할 생각이었음에도 불구하고 광고비 지출 담당자에게 ‘광고회사에 광고비 합계 101,200,000원을 지급하겠다’고 거짓말을 하여 피해자 회사로부터 위 금액 상당을 교부받은 다음 그중 16,751,734원만을 광고회사에 지급하여 피해자 회사에 84,448,266원의 손해를 가하였다. 피고인은 그 무렵부터 별지 범죄일람표 3 기재와 같이 2018. 3. 30.경까지 피해자 회사로부터 총 9회에 걸쳐 합계 165,200,500원을 교부받고 그중 16,751,734원만을 광고회사에 지급하여 피해자 회사에 합계 148,448,266원의 손해를 가하였다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 광고비를 과다청구함으로써 피해자 회사에 손해를 가하였다.

판단 이 부분 공소사실은 피고인이 2018년 1월경 이후 피해자 회사로부터 보수를 지급받기로 하면서 수수료는 지급받지 않기로 약정하였음에도 피해자 회사에 수수료를 포함한 광고비를 청구한 사실을 전제로 하고 있다. 그러나 앞서 본 바와 같이 설령 피고인이 2018년 1월경 이후 피해자 회사로부터 보수를 지급받기로 약정하였다고 하더라도, 검사가 제출한 증거들만으로는 위 약정에 수수료를 지급받지 않기로 하는 내용도 포함되어 있음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

소결론 이 부분 예비적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 한다. 그러나 원심법원에서 이 부분 주위적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였고, 앞서 본 바와 같이 이에 대한 검사의 사실오인 및 법리오해 주장을 배척하고 원심의 판단을 유지하는 이상 원심법원의 판결을 그대로 유지하면 족하고 예비적 공소사실에 대하여 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다(대법원 1985. 2. 8. 선고 84도3068 판결 참조).

(주)D에 대한 각 사기의 점 관련

주위적 공소사실에 대한 판단

공소사실

2018. 2. 8.자 사기 피고인은 2018. 2. 12.경 불상의 장소에서 피해자 (주)D의 직원 G에게 (주)B에서 위 피해자 (주)D에 송금한 광고비에서 피고인이 받기로 약정된 리베이트 외에 추가로 마진 명목의 돈을 송금해줄 것을 요구하였으나, 위 G으로부터 마진 명목의 돈에 대하여는 정식 공문이 필요하다며 (주)B의 법인인감이 날인된 공문서를 보내줄 것을 요구받자 원심판결 범죄사실 중 「2019고합978」 부분 제1의 가, 나항 기재와 같이 과다하게 지급된 광고비 중 일부를 환불해달라는 취지로 위조한 (주)B 명의의 대금지급요청서를 위 문서가 위조된 사정을 모르는 위 G에게 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 송부해주었다. 그러나 사실 (주)B 측에서 (주)D에 과다하게 지급한 광고비가 없어 광고비의 일부를 환불받을 이유가 없었고, 피고인이 피해자에게 보낸 문서는 위조한 문서였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 2. 12. 피고인 명의의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 환불금 명목으로 33,110,600원을 교부받았다.

2018. 4. 5.자 사기 피고인은 2018. 4. 5.경 불상의 장소에서 피해자 (주)D의 직원 G에게 (주)B에서 위 피해자 (주)D에 송금한 광고비에서 피고인이 받기로 약정된 리베이트 외에 추가로 마진 명목의 돈을 송금해줄 것을 요구하였으나, 위 G으로부터 위 가)항과 마찬가지로 (주)B의 법인인감이 날인된 공문서를 요구받자 원심판결 범죄사실 중 「2019고합978」 부분 제2의 가, 나항 기재와 같이 과다하게 지급된 광고비 중 일부를 환불해달라는 취지로 위조한 (주)B 명의의 대금지급요청서를 위 문서가 위조된 사정을 모르는 위 G에게 마치 진정하게 성립된 문서인 것처럼 송부해주었다. 그러나 사실 (주)B 측에서 (주)D에 과다하게 지급한 광고비가 없어 광고비의 일부를 환불받을 이유가 없었고, 피고인이 피해자에게 보낸 문서는 위조한 문서였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 4. 5. 피고인 명의의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 환불금 명목으로 30,250,000원을 교부받았다.

원심법원의 판단 원심법원은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 피해자 (주)D의 G에게 ’예전처럼 마진을 더 입금할 테니 그 부분을 얹어서 환불해달라.’는 취지의 요청을 하였고, 피해자 (주)D은 위와 같은 사실을 이미 알고 있었기에 애초에 (주)B으로부터 추가 입금된 금액을 피고인에게 지급할 의사를 가지고 있었다는 점이 인정되므로(증인 G에 대한 증인신문 녹취서 제27, 42면 참조), 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실과 같이 광고비 과다지급 부분이 없음에도 있는 것처럼 피고인이 피해자 (주)D을 기망하였다고 보기 어렵다고 판단하였다.

이 법원의 판단 앞서 본 바와 같이 이 부분 각 공소사실은 피해자 (주)D이 (주)B으로부터 과다하게 지급받은 광고비가 없음에도 불구하고 피고인이 문서를 위조하여 피해자를 기망하고 금원을 편취하였다는 것이다. 그러나 원심법원이 든 사정에다가 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정, 즉 1 피해자 (주)D의 직원 G은 피고인이 2018년 2월경 ‘대리님 입금할 때 내 마진 포함해서 해도 되지?’, ‘아하 알았어 그러면 AN+내마진+D꺼까지해서 다보낼게요’라고 하자 바로 ‘네’라고 답하고 (주)B 명의의 반환요청 문서만 요구한 점, 2 이후에도 피고인이 환불금 명목으로 수수료를 요구하였으나 (주)B 명의의 위 문서만 달라고 하였을 뿐 이에 응한 점까지 더하여 보면 피해자 (주)D은 (주)B이 송금한 광고비에 피고인의 수수료가 포함돼 있어 위 수수료만큼 과다입금되었고 과다입금 부분을 반환할 의사가 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 이와 결론을 같이하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심법원의 판단은 정당하고, 검사의 사실오인 및 법리오해 주장은 받아들일 수 없다.

예비적 공소사실에 대한 판단

공소사실

2018. 2. 8.자 사기 피고인은 2018. 2. 12.경 불상의 장소에서 피해자 (주)D에 근무하는 직원 G에게 전화하여, ‘기존에 지급된 광고비 중 과다하게 지급된 부분이 있으니 환불 해달라, (주)B 명의의 공문서를 보내겠다’는 취지로 마치 환불금을 지급 받을 권한이 있는 것처럼 행세하여 피해자 회사에 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 환불금을 지급받을 권한이 없었고 피고인이 피해자에게 보낸 문서는 위조한 문서였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 2. 12. 피고인 명의의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 환불금 명목으로 33,110,600원을 교부받았다.

2018. 4. 5.자 사기 피고인은 2018. 4. 5.경 불상의 장소에서 피해자 (주)D에 근무하는 직원 G에게 전화하여, ‘기존에 지급된 광고비 중 과다하게 지급된 부분이 있으니 환불 해달라, (주)B 명의의 공문서를 보내겠다’는 취지로 마치 환불금을 지급 받을 권한이 있는 것처럼 행세하여 피해자 회사에 거짓말을 하였다. 그러나 피고인은 피해자로부터 환불금을 지급받을 권한이 없었고 피고인이 환불금을 수령할 권한이 있는 것처럼 제시한 문서는 위조된 문서였다. 피고인은 위와 같이 피해자를 기망하여 이에 속은 피해자로부터 2018. 4. 5. 피고인 명의의 E은행 계좌(계좌번호 1 생략)로 환불금 명목으로 30,250,000원을 교부 받았다.

피고인 및 변호인 주장에 대한 판단

주장의 요지 피해자 (주)D은 (주)B으로부터 지급받은 광고비에 피고인의 수수료가 포함된 것을 알고 있었고 애초에 추가 입금된 금액을 피고인에게 지급할 의사가 있었다. 따라서 피고인이 피해자를 기망한 사실이 없고, 피해자가 피고인에게 환불금 명목의 수수료를 지급한 것이 피고인의 기망에 의한 처분행위라고도 볼 수 없다.

판단 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들을 종합해 보면, 피해자 (주)D은 앞서 본 바와 같이 과거 피고인에게 수수료로 지급된 금액만큼 광고비가 과다입금된 사실을 알고 있었기에 이 부분을 반환할 의사는 있었으나, 피고인이 (주)B에 입사한 이후에 (주)B 명의로 입금한 것이어서 사후에 이중지급의 위험이나 (주)B과의 분쟁의 소지를 피하기 위하여 피고인에게 진정하게 성립한 (주)B 명의의 문서를 요구한 것으로 보인다. 따라서 피해자 (주)D로서는 위 문서의 위조사실을 알았더라면 수수료를 지급하지 않았을 것이어서 피고인의 기망행위와 피해자 (주)D의 처분행위 사이에 인과관계를 인정할 수 있으므로 이 부분 각 사기죄를 인정할 수 있다. 피고인 및 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고인은 (주)B과 피해자 (주)D 사이의 광고업무를 시작한 2017년 2월경부터 수수료를 취득해왔는데, ‘P’회사를 퇴사한 2017년 6월경부터 2018년 1월경까지는 피고인이 (주)B으로부터 광고비를 먼저 받아 자신의 수수료를 공제한 후 나머지 돈을 피해자 (주)D에게 지급하는 방식으로 수수료를 취득하였다.

(주)B이 2017. 12. 20.자 온라인광고대행계약에 따라 2018년 2월경부터는 이전과 달리 (주)D에게 직접 광고비를 지급하였고, 피고인은 피해자 (주)D의 직원 G에게 환불금 명목으로 수수료를 돌려달라고 요구하였다.

G은 피고인에게 (주)B 명의의 문서를 요구하였는데, 이는 피고인이 반환을 요청한 돈이 이전과 달리 피고인 명의 계좌가 아닌 (주)B 명의 계좌에서 입금되었기 때문으로 보인다.

G은 피고인에게 수수료를 지급하기 이전에 환불금 요청 문서에 날인된 (주)B 도장과 인감증명서를 비교해보았다고 진술하였고(공판기록 제156쪽), 피고인에게 위 문서를 요구한 것은 추후에 금전의 반환과 관련하여 (주)B과 다툼이 생길 때를 대비한 것이라고도 진술하였으며, 피고인이 수수료 지급을 재촉하자 위 문서를 보내주어야만 가능하다고 답하기도 하였다(증거기록 제410, 411쪽). G은 피고인이 수수료 반환을 요구할 당시의 상황을 구체적으로 진술하고 있는 점, G의 위 진술은 객관적 증거인 피고인과의 카카오톡 대화 내용에도 상당 부분 부합하는 점, G은 자신이 반환요청 문서의 형식을 작성했다는 다소 불리한 내용도 진술하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때 G의 진술은 신빙성이 있다. 또한 G의 위와 같은 진술에 비추어 볼 때 피해자 (주)D이 피고인으로부터 송부받은 문서를 나중에 (주)B에 제시할 가능성도 충분히 존재한다.

리베이트 관련 업무상배임에 관하여

주위적 공소사실 피고인은 2018년 1월경부터 피해자 회사의 광고업무 담당자로 근무하여왔다. 피고인은 피해자 회사의 광고 업무 담당자로서 광고대행회사와 광고대행계약을 체결함에 있어 합리적인 가격으로 계약을 체결하여 피해자 회사로 하여금 적정한 금액의 광고비가 지출될 수 있도록 해야 할 업무상 임무가 있었다. 그럼에도 피고인은 2017. 12. 20.경 피해자 회사와 (주)D 사이의 광고대행계약을 체결함에 있어 위 D과 D이 피해자 회사로부터 받는 광고비 중 일부를 피고인이 리베이트 명목으로 지급받기로 합의하였다. 이에 따라 피고인은 2018년 2월경부터 2018년 4월경까지 피해자 회사에서 (주)D에 지급하여야 하는 광고비에 피고인이 받기로 한 리베이트 명목의 금전을 가산하여 청구하고, 위 D로부터 2018. 2. 8.경 2,417,500원, 2018. 4. 9.경 1,934,000원, 2018. 4. 11.경 1,160,400원 등 3회에 걸쳐 합계 5,511,900원을 리베이트 명목으로 교부받았다. 이로써 피고인은 업무상 임무에 위배하여 재산상 이익을 취득하였다.

원심법원의 판단 원심법원은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 회사의 근로자로서 타인의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 인정하기에는 부족하다고 하며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

이 법원의 판단

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약

원심법원의 판단 원심법원은 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 피해자 회사의 근로자로서 타인의 사무를 처리하는 지위에 있었다고 인정하기에는 부족하다고 하며 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.

이 법원의 판단

관련 법리 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는, 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적(對償的) 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2007. 9. 7. 선고 2006도777 판결 등 참조).

구체적 판단

원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인의 급여는 2018년 1월에는 8,949,300원, 2018년 2월에는 5,997,865원, 2018년 3월에는 7,757,290원으로 월마다 편차가 있는 점, 피고인이 피해자 회사와 근로계약서를 작성하지 않은 점은 인정된다. 그러나 1 Q출입카드대장에 의하면 피고인은 2018. 1. 2.부터 2018. 2. 9.까지 피해자 회사에 주말을 제외하고는 매일 출근한 점, 2 피고인이 피해자 회사로부터 지급받은 월 급여 간 액수에는 편차가 있으나 기본급이 포함된 것으로 보이고, 전체 액수는 피고인 등의 매출 실적이라는 근로의 결과물에 비례하여 지급된 점, 3 피고인은 2018년 1월경 이후 피해자 회사를 위한 업무 이외 다른 일은 할 수 없었던 것으로 보이는 점(공판기록 92, 129쪽), 4 피해자 회사의 직원이었던 T는 원심법정에서 피고인과 같이 급여가 사업소득으로 처리되었고 4대 보험에도 가입돼 있지 않았으나 퇴직 당시 퇴직금을 지급받았다고 진술한 점(원심증인 T에 대한 증인신문 녹취서 5, 6쪽), 5 피고인은 4대 보험에 가입되어 있지 않았고 피해자 회사는 피고인에 대한 급여를 사업소득으로 처리하였을 뿐만 아니라 피고인에게 3.3%를 원천징수한 금액을 급여로 지급하였으나 이는 피해자 회사가 경제적으로 우월한 지위에서 임의로 정할 여지가 큰 점 등이 인정된다. 이러한 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 보면 피고인이 2018년 1월경 이후부터는 피해자 회사의 근로자 지위에 있었던 것으로 봄이 타당하다. 피고인이 (주)D과 리베이트 지급 약정을 한 시점이 피해자 회사에 입사하기 전인 2017. 12. 20.경이라고 하더라도 피고인이 피해자 회사에 입사한 이후에 피해자 회사로부터 리베이트 수수에 관하여 승인을 받은 사실이 없는 이상 2018년 2월경부터 같은 해 4월경까지 (주)D로부터 리베이트 명목의 돈을 지급받은 것에 대하여는 업무상배임죄가 성립한다. 그렇다면 검사의 이 부분 주장은 이유 있다.

업무상배임죄에 있어서 ‘업무’란 법령이나 계약에 의한 것뿐만 아니라 관례거나 사실상이거나를 묻지 않고 같은 행위를 반복할 지위에 따른 사무를 가리키고(대법원 1988. 11. 22. 선고 88도1523 판결 등 참조), ‘타인의 사무’라 함은 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호·관리하는 데 있어야 하며, ‘임무에 위배하는 행위’라 함은 사무의 내용·성질 등 구체적 상황에 비추어 법률의 규정, 계약의 내용 또는 신의성실의 원칙상 당연히 할 것으로 기대되는 행위를 하지 않거나 당연히 하지 말아야 할 것으로 기대되는 행위를 함으로써 본인에 대한 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 말한다(대법원 2017. 4. 26. 선고 2017도2181 판결 등 참조). 원심법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 설령 피고인을 피해자 회사의 근로자가 아닌 프리랜서로 본다고 하더라도, 피고인은 자신의 업무로 피해자 회사를 위한 광고대행업을 하는 것으로 피해자 회사와 상당한 신뢰 관계를 형성하였음에도 (주)D로부터리베이트 명목의 돈을 지급받았으므로 업무상배임죄의 책임을 져야 한다.

피고인은 2017년 2월경부터 피해자 회사를 위하여 광고대행업을 수행해왔다.

피해자 회사는 2018년 1월경 사무실에 피고인을 위한 자리를 마련해 주었고, 피고인은 피해자 회사 내부에서 실장님이라고 불렸다.

피고인은 피해자 회사와 기본급 약정을 체결하였다는 사실은 부인하나, 매출액에 따른 인센티브를 지급받기로 약정하였다는 사실은 인정한다.

피해자 회사는 2018. 3. 6. 피고인에게 1,500만 원을 대여해 주었다.

2018년 1월경부터 같은 해 3월경까지 피고인에게 피해자 회사에 대한 급여채권이 매월 발생하였고, 급여 액수는 피해자 회사의 매출액에 따라 달라졌다(다만 피고인이 급여채권을 피해자 회사의 위 대여금 채권과 상계하여 급여를 받지 못하거나 일부 금액만 받은 달이 있는 것으로 보인다).

2018년 1월 이후 피고인과 피해자 회사의 관계가 고용관계인지에 대해서는 피고인 및 L, O의 진술이 일치하지 않으나, 피고인이 수수료를 줄여주겠다고 하면서 생계가 어렵다고 호소하여 피해자 회사가 이를 참작해주었다는 점에 대해서는 진술이 서로 일치한다.

피해자 회사는 2017년 2월경 피고인이 ‘P’회사 소속일 때부터 피고인하고만 연락하여 광고업무를 해왔고, 그때부터 2018년 3월경까지 피고인이 지정하는 계좌로 피고인이 요청한 금액을 송금하였다.