서울고등법원 2022. 6. 10. 선고 2021누47037 판결

이 법원이 이 부분에 관하여 쓸 이유는, 제1심판결문 제2쪽 제6행의 "사고를 당하였다" 부분을 "사고를 당하였다(이하 '이 사건 사고'라 한다)"로 고치는 외에는, 제1심판결의 이유 부분 1.항 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

제1심판결문 별지 기재와 같다.

고인은 이 사건 회사에 종속되어 그의 지휘 · 감독 아래 근로를 제공하였으므로, 산업재해보상보험법상 근로자에 해당한다. 따라서 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다.

앞서 든 증거, 을 제6 내지 9호증의 각 기재, 제1심 증인 F, G, 이 법원 증인 I의 각 증언에 변론 전체의 취지를 모아 보면, 아래와 같은 사실이 인정된다.

산업재해보상보험법이 보호대상으로 삼은 근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘 · 감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품 · 원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적 · 사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2011. 6. 9. 선고 2009두9062 판결 등 참조).

위와 같은 법리에 비추어 이 사건을 살피건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되거나, 그로부터 쉽게 추단되는 아래와 같은 사정을 모두 모아 보면, 고인은 이 사건 회사에 고용되어 사용종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자가 아니라, 자신의 계산과 위험부담 하에 독립된 사업자로서 이 사건 회사로부터 이 사건 공사를 하도급 받아 작업을 하던 중, 이 사건 사고를 당한 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 이를 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사 신용호(재판장) 이완희 신종오

각주1) 패널(penel)은 벽널 따위의 건축용 널빤지를 의미하고, "판넬"은 페널의 잘못된 표기이다. 이하 녹취서상의 "판넬"은 "페널"로고쳐서 기재한다.

각주2) 제1심 증인 G은 이 사건 공사 관련 F이 공사비가 너무 많이 나온다는 말을 한 적이 있었고, 마침 고인이 식사하러 와서 이와 같은 간단한 철거도 하냐는 취지로 물었더니 못 하는 게 없다고 하여, 소개를 했던 것이라는 취지로 증언하였고, 이 사건공사 이전에도 고인을 다른사업장에 도급자로 소개해 주어서 작업한 일이 있었다고 증언하였으며, 그때도 고인이 공사를 맡아서 진행을 했었는지에 관한 질문에, 여러 사람이 필요해서 하는 것보다는 작은 공사를 소개해 주면 가서 하는 것으로 알고있다는 취지로 증언하였다(녹취서 제4, 5쪽 참조).

각주3) 이 법원 증인 I은 이 사건 회사의 경영관리이사였는데, 이 사건 회사는 이 사건 공사에 대하여 직접 작업자들을 채용한 사실이 없고 근로자들에게 직접 일당을 지급한 사실도 없으며, 필요한 장비 등을 제공하거나 직접 지시 ·감독을 한 사실이 없다고 증언하였다(녹취서 제2쪽 참조),

각주4) 이 법원 증인 I은 공사금액 200만 원에 관하여 원상복구 금액으로만 알고 있고, 세부 공사내역에 대해서는 전혀 모른다고 증언하였다(녹취서 제3쪽 참조).

각주5) 제1심 증인 F은, 1차 견적서를 받아서 이 사건 회사에 보내니 좀 더 싼 데 없냐고 물어서 찾아보겠다고 하였고, 그 동네에서오래 살면서 식당을 하고 있던 G한테 물어보았더니 고인을 소개해 주었으며, 얼마 정도면 되겠냐고 물었더니 고인이 여러 사람도 있어야 되고 기술이나 장비도 가지고 와야 되니까 200만 원이면 전체 다 되겠다고 하였다고 증언하였다. 또한, 공사비를 200만 원으로 최종결정한 사람은 고인으로, 장비가 없으면 안 되기 때문에 그 정도면 인건비 얼마 나가고 해서 되겠다고하였고, 고인이 사전에 공사현장을 직접 방문한 것으로 보인다고 증언하였다(녹취서 제2~5쪽 참조).

각주6) 제1심 증인 F은 총 5명 정도의 작업자가 필요하겠다고 최종결정한 사람은 고인이고, 고인은 당시 건설노동자들은 일요일에일을 하게 되면 반날을 해도 하루 품을 주고 한 시간을 해도 하루 품을 주고 급여도 배로 주어야 된다고 하여서 그렇게까지난해한 공사가 아니니까 노는 사람 있으면 인건비를 주겠다고 하였고, 철거 공사하는 당일에 대략 본인 포함해서 4~5명 정도있으면 된다고 하였으며, 고인이 직접 사람들을 모집하지는 않고, G에게 주변에 알아서 몇 명 정도 모아 달라고 말한 것 같다는 취지로 증언하였다(녹취서 제5~7쪽 참조).

각주7) 제1심 증인 G은, 사고 발생 당시 현장에 있었던 5명의 인부들 중 주도적인 역할은 고인이 하였고, 고인이 전문가이고 본인을포함한 다른 사람들은 전혀 일을 알지 못하는사람들이었기 때문에 고인이 철거 장비 및 일 순서에 대해서 어떻게 해 나가면되겠다고 하면서 잡일 하는 사람들이 필요한데 일은 간단하니까 몇 사람이 했으면 좋겠다고 하여서 본인, F, 또 다른 친구,또 다른 직원 등 4명이 작업했던 것으로 기억하고, 고인이 혼자 작업하기에는 버거우니까 옆에서 조그만 도와줄 사람이 있으면 좋겠다고 요청했던 것으로 기억하며, 고인이 당시 공사에 참여한 사람들은 "25만 원이면 용돈이 생기지 않느냐"고 하였다는 취지로 증언하였다(녹취서 제3, 6, 7쪽 참조).

각주8) 제1심 증인 F은 철거 당일에 모인 5명 중 고인이 빠지면 철거를 못 하지만, 나머지는 빠져도 되고 다른 사람이 와서 해도 되는 일이었고, 이는 철거작업을 하기 위하여는 콘크리트 바닥에 여러 개의 앙카라를 박고 용접기나 쇠를 자르는 장비가 있어야 되는데, 고인이 이를 가지고 있었기 때문이며, 다른 사람들은 패널을 받치거나 자른 패널을 옮기는 일을 하였고, 고인은장비를 다를 줄 알아 자르고 분해하는 일을 하였다는 취지로 증언하였다(녹취서 제8쪽 참조).

각주9) 제1심 증인 G도 자신은 이 사건 공사 당시 지붕 위에 올라가서 패널을 떼어내는 작업을 하였는데, 과거에 그런 일을 해 본적이 없었고, 고인이 파이프를 주면서 이렇게 하면 빠진다고 하여서 한 장, 한 장 떼어서 바닥에서 사다리를 타고 중간에 있던 고인에게 전달하면 바닥에서 F 등이 바깥으로 들고 날랐으며, 자신이 작업이 서툴다 보니까 잘 떨어지던 패널 한 장이 잘안 떨어져 고인이 올라왔다가 순식간에 패널이 꺾여서 동시에 함께 떨어졌다고 증언하였다(녹취서 제4~6쪽 참조).

각주10) 당시 이 사건 공사에 참가한 K도 경찰조사에서, 공사현장 책임자가 고인으로 알고 있고, 이는 고인이 공구 세트 및 차량 등장비를 모두 가지고 왔고, '이것 저것 해라'며 '사다리를 가지고 와라, 이거 옮겨라' 하면서 작업지시도 했다고 진술하였다(을제7호증 제4쪽 참조).