서울고등법원 2023. 9. 15. 선고 2022나2026999 판결

제1심 판결문 5면 4~6행에 아래 증거를 추가한다.

제1심 판결문 5면 10행부터 14행 하단의 표까지를 다시 쓴다.

제1심 판결문 6면 14행부터 7면 1행까지를 다시 쓴다.

제1심 판결문 6면 하단의 각주 4)를 삭제한다.

제1심 판결문 12면 하4행의 위에 아래 내용을 추가한다.

피고 회사는 원고에 대하여 업무내용을 정하고 업무수행과정에서 상당한 지휘·감독을 하였다.

피고 회사는 이 사건 계약에 따라 원고에 대하여 교육참석 의무를 부과하고 있고, 교육은 신제품 및 고객만족에 대한 교육 및 평가 등을 내용으로 하고 있다[갑 제5호증, 을 제1호증]. 영업담당 직원은 네이버 밴드 등을 통하여 교육 및 테스트를 위한 점장회의를 공지하면서 교육참석 여부(불참시 0점 처리) 및 평가결과를 매장평가에 반영한다는 점을 공지하거나[갑 제5호증의 4, 8, 9] 동영상교육 시청을 하지 않은 매장을 특정하여 매장평가 자료에 반영한다고 공지하기도 하였다[갑 제5호증의 8].

피고 회사는 근무계획표를 작성하여 제출하게 함으로써 전체적인 근무상황을 관리하고 점검하였다[갑 제14, 16호증]. 피고 회사는 상품관리계획에 따라 원고에 대한 판매제품의 공급의 시기 및 공급량을 결정하고 매장간 지역간 수평이동을 요구할 수 있으며[2015. 11. 24.자 계약 제5조 또는 2018. 5. 29.자 계약 제6조 등], 상시적 또는 월 1회 재고조사를 실시한다[2015. 11. 24.자 계약 제6조 제3항, 2018. 5. 29.자 계약 제6조 제4항 등]. 역매제품들의 판매목표를 설정하고 판매현황을 공유하면서 미진한 매장에 대하여 분발하라는 내용을 공지함으로써[갑 제5호증의 6, 7] 매장에서 피고 회사가 주력으로 판매하고 하는 제품의 판매에 집중하도록 하였다. 신제품에 대한 매장반응 또는 행사에 대한 반응을 조사하여 댓글을 다는 방식으로 보고하도록 하였으며 [갑 제5호증의 6, 7, 8, 9], 제품광고 디스플레이 상태에 대하여 사진을 찍어서 실시간으로 보고하게 하여 피고 회사가 지정한 방식을 준수하는지 확인하고 디스플레이 방식의 수정을 요청하기도 하였으며[갑 제5호증의 7, 8, 갑 제7, 9호증], 제품의 진열장소나 방식에 대하여도 구체적으로 지시하였다[갑 제12호증].

피고 회사는 연 1회[2017. 2. 22.자 계약 제2조 제13항] 또는 연 2회[2018. 5. 29.자 계약 제2조 10항 등] 매장평가기준에 따른 매장평가를 실시하고, 저평가를 받은 경우 또는 평가점수 70점 미만인 경우에는 계약갱신을 거절하거나 계약을 중도해지할 수 있다[2015. 11. 24.자 계약 제3조 제2항, 2016. 1. 18.자 계약 제3조 제2항, 2018. 5. 29.자 계약 제3조 제2항 등]. 피고 회사는 실제로 매장평가 70점 미만의 경우 경고 대상임을 공지하기도 하였다[갑 제5호증의 2]. 매장평가 기준은 매출상승률[50%]/교육참석율[15%]/체크리스트 또는 평가점수[15%]/불만제로 발생건수[10%]/재고관리[10%]의 항목으로 구성되어 있는데, 매출상승율이란 해당 매장 매출상승률과 직영점 매장의 매출신장률의 차이를 평가기준으로 삼아 반영되고, 교육참석율은 집체교육 참석율과 스마트러닝 이수율로 평가되며, 체크리스트 또는 평가점수 항목은 영업담당 직원의 평가 또는 디스플레이 상태, 청결, 프로모션 숙지 정도 등을 평가한다[2017. 2. 22.자 계약 첨부, 2018. 5. 29.자 계약 첨부 등].

이처럼 피고 회사는, 원고에 대하여 매출목표를 제시한 뒤 매출목표 및 달성현황을 수시로 공지하여 업무의 분량을 정하고 그 달성을 사실상 강제하였다. 의무적으로 교육에 참석하게 하고, 주력제품의 선정이나 광고 등 구체적인 업무수행 방식에 관하여도 관여하였다. 위와 같은 매출실적, 교육참석, 매장관리 등의 업무수행 사항에 관하여 매장평가 또는 계약갱신 거절사유, 계약중도 해지사유 등 불이익을 고지하고 이를 지속적으로 관리함으로써 업무내용을 정하고 업무수행 과정에서 상당한 정도의 지휘·감독을 하였다.

이에 대하여 피고는, 브랜드 통일성 확보, 제품에 대한 이해와 매출실적 제고를 위해서 각종 정보를 제공하였을 뿐이므로 업무의 내용과 수행 과정에서 지휘‧감독이 없었다고 주장한다. 그러나 ㉠ 앞서 본 업무의 내용과 지시사항이 구체적인 점, ㉡ 피고 회사는 수시로 지시사항의 이행을 확인·평가하고 지시사항 불이행시 이행을 촉구하며 불이익을 고지함으로써 실제 불이익한 조치까지 나아가지 않았다고 하더라도 그 이행을 강제하였다고 보아야 하는 점, ㉢ 원고는 계약의 유지를 위하여 그 지시에 따를 밖에 없는 종속적인 지위에 있었다고 보이는 점 등에서, 피고 회사는 업무의 내용을 결정하고 수행방식에 대하여 상당한 정도의 지휘·감독을 하였다고 보아야 한다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고가 독립하여 자기의 계산으로 사업을 영위하였다고 볼 수 없다.

피고 회사는 계약에서 최소고용인원을 의무화하고 그 인건비는 정액수수료와 최저수수료에 포함하여 지급함으로써 매장에서 판매업무를 담당할 직원의 수와 급여수준을 결정하였다. 피고 회사는 매장운영을 위한 직원수에 관하여, 샵마스터를 제외하고 최소 2인[2015. 11. 24.자 계약부터 2018. 3. 5.자 계약까지] 또는 1인[2018. 5. 29.자 계약 이후]의 최소고용인원에 관한 제한을 두고 있다[2015. 11. 24.자 계약 제4조 제2항 또는 2018. 5. 29.자 계약 제4조 제3항 등]. 원고가 최소고용인원 관한 의무를 준수하지 않은 경우에는 1인당 66,000원/일(VAT포함)의 손해배상책임을 지도록 하였으며 계약중도 해지사유가 인정된다[2017. 2. 22.자 계약 제14조, 제16조 등]. 피고 회사가 원고에게 지급하는 정액수수료에는 매장직원의 급여를 지원금액(일급 60,000원 × 30일 = 1,800,000원)으로 하여 매월 고정금액이 포함되어 있다[2015. 11. 24.자 계약 제2조 제2항, 2017. 2. 22.자 계약 제8조 제4항 등]. 피고 회사는 빅세일이나 블랙프라이데 이와 같은 대규모 판촉기간에 원고가 아르바이트를 채용하는 경우 하루에 63,000원의 인건비를 수수료와 함께 추가로 지급하고[2017. 2. 22.자 계약 제8조 등, 을 제2호증의 2 중 ‘SM수수료 지급 세부내역 중 ’빅세일 인건비지원/역매‘ 항 참조], 행사기간 중 아르바이트 직원의 인건비를 추가로 지원하기도 하였다[갑 제5호증의 5]. 피고 회사는 원고가 채용한 매장직원의 근로계약서와 급여통장을 제출받고, 매장직원의 신규채용이나 퇴사시에 이를 보고받고, 매장직원의 입사일·생년월일·주소 등이 기재된 매장조직도를 제출받기도 하는 등[갑 제4호증, 갑 제5호증의 1, 2, 8] 매장직원 현황 및 인적사항을 실질적으로 관리하였다. 한편, 원고가 최소고용인원을 초과하여 매장직원을 고용하기도 하였으나[갑 제16호증], 개인별 지급액의 내용에 비추어 보면 파트타임 방식으로 인건비 지원 총액을 크게 초과하지 않는 범위 내에서 분할하여 채용한 것으로 보이고, 최소고용인원수가 감소된 사정을 고려해 볼 때, 위 사정만으로 원고가 독립적으로 직원을 고용하여 업무를 대행하게 하였다고 보기는 어렵다.

이에 대하여 피고는, 원고가 매출신장을 위한 비용을 직접 지출하는 등 자신의 계산으로 독립적으로 매장을 운영하였다고 주장한다. 을 제28 내지 31호증의 각 기재에 의하면, 일부 직영대행점에서 할인행사 또는 쿠폰적용 광고 문자발송, 비닐 포장지 구매 등을 한 사실은 인정된다. 그러나 제품의 매출명의 및 입금계좌가 모두 피고 회사 명의로 되어 있어 직영대행점에서 임의로 할인가를 적용하기 어려운 구조일 것으로 보여 할인행사 또는 쿠폰적용 광고 등은 피고 회사의 업무상 지시에 따른 것이거나 전체적인 경우에 비하여 예외적으로 경미한 부분이라고 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 사정만으로 원고의 계산으로 사업을 영위한 것이라고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고는 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하지도 않았다.

수수료 중 기본급 또는 고정급의 성격이 대부분을 차지한다. 매출목표를 초과 달성하여 정액수수료 또는 최저수수료를 초과하는 수수료를 지급받는 것은, 피고 회사가 기존 매출실적을 기준으로 상향된 수치를 매출목표로 설정하였기 때문에, 구조적으로 쉽지 않았다. 실제로 지급된 수수료의 총액은 정액수수료 또는 최저수수료액을 크게 초과하지 않아 수수료 중 기본급 내지 고정급 성격의 비중이 매우 크다. 구체적으로 전국 매장의 매출상승장려금[2015. 12.부터 2018. 5.까지] 또는 매출대비 기본수수료[2018. 6.부터 2020. 2.까지] 내역에 의하면, 정액수수료 및 최저수수료가 수수료의 대부분을 차지하는 사실을 인정할 수 있다[을 제2호증의 1]. 정액수수료가 600만 원에서 800만 원으로 상향되는 빅세일달[2015. 12., 2016. 6.]을 제외하면 대부분의 샵마스터들이 정액수수료에 근접한 수수료를 지급받은 것으로 보인다. 원고의 경우 매출상 승장려금[2015. 12.부터 2018. 5.까지]의 월평균 금액은 191,504원[= 5,745,123원 ÷ 30개월]에 불과하고, 수수료 실지급액[2018. 6.부터 2020. 2.까지]의 월평균 금액은 5,744,215원[= 120,628,525원 ÷ 21개월]으로서 최저수수료를 244,215원[= 5,744,215원 - 550만 원(VAT포함)] 가량을 초과할 뿐이다. 원고가 2018. 6.부터 2020. 2.까지 최저 수수료인 550만 원(VAT포함)에서 30%이상 초과된 수수료를 지급받은 것은 20개월[남포3호점에서 명지점으로 이동한 2019. 3월 제외] 중 3개월[2018. 6. 7,215,575원, 2018. 9. 7,235,241원, 2018. 11. 8,569,928원]에 불과하고, 나머지 중 13개월[2019. 3.은 남포3호점에서 4,612,903원 + 명지점에서 887,097원을 지급받아 550만 원(VAT포함)을 지급받았다]은 550만 원(VAT포함)의 최저수수료를 지급받았다.

이에 대하여 피고는, 원고가 매장의 운영이나 상품판매역량에 따라 매출을 증가시켜 상한의 정함이 없는 수수료를 지급받을 수 있어 이윤창출을 확대할 수 있었다고 주장한다. 그러나 ㉠ 수수료 상한을 특정하지는 않았으나 피고 회사가 과거 매출액을 기준으로 산정한 매출목표를 큰 폭으로 초과달성하는 것은 쉽지 않았던 것으로 보이고, 실제로 지급된 수수료의 액수는 정액수수료 또는 최저수수료를 크게 초과하지 않는 점, ㉡ 대리점이나 가맹점의 경우 직원에 대한 인건비 지원이나 점주에 대한 기본급이 정해져 있지 않고, 가맹점의 경우 판매점 상품의 소유권이 가맹점 점주에게 속하므로 매출 실적에 따른 이익이나 손해는 가맹점 점주에게 독립적으로 귀속되는 반면 [을 제8, 10호증] 직영대행점은 각 매장의 매출 실적에 따른 이익이나 손해가 피고 회사에 귀속되는 구조인 점, ㉢ 피고 회사는 수수료의 대부분을 차지하는 정액수수료 또는 최저수수료를 통하여 매출저조로 인한 사업리스크를 피고 회사가 부담하는 대신 직영대행점에게 매출목표를 제시하고 이를 미달할 경우 계약갱신 거절사유 또는 계약중도 해지사유로 규정하고 업무상 지시를 통하여 실적 달성을 독촉한 것으로 보이는 점, ㉣ 2018. 6.경부터 수수료 체계가 개편되었으나 최저수수료를 500만 원으로 설정하고 매장직원의 인건비를 지원하는 기본적인 구조에서 동일하고 실제 원고의 근로제공 내용이나 지급된 수수료의 액수에서도 큰 차이가 없어 보이는 점(피고 회사가 2020년 이후 최저수수료를 감축하는 내용으로 수수료 체계를 개편한 것으로 보이나 원고는 2020. 2.경 위탁운영계약관계가 종료되어 그 이후의 사정은 참고할 수 없다) 등에 비추어 보면, 원고가 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 부담하였다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

원고가 지급받은 수수료는 근로 자체의 대상적 성격이 강하다.

샵마스터 매장운영에 대한 종합안내 자료[갑 제4호증]에서 ’인건비 고정지원금 샵마스터를 포함하여 최소고용인원 2명을 포함한 3명에 대하여 인건비 고정지원금으로 600만 원을 지급한다‘고 명시하고 2018. 6.부터는 피고 회사가 설정한 매출목표를 초과하지 못하는 경우에도 최저수수료 500만 원을 지급하고 최소고용인원 1명을 요구하고 있었다. 수수료 중 고정부분에 해당하는 고정지원금 또는 최저수수료는 샵마스터 및 매장직원에 대한 인건비 성격을 가짐을 나타낸다. 원고는 매장운영과 관련하여 판매업무를 수행하고 매장직원의 인건비만을 부담할 뿐인데 매장직원의 인건비는 정액수수료 또는 최저수수료에 포함하여 지급함으로써 피고 회사가 실질적으로 부담하였다. 따라서 정액수수료 또는 최저수수료에는 원고에 대한 인건비 성격의 금원 240만 원[= 600만 원 - (180만 원 ×2명)] 또는 320만 원[= 500만 원 – 180만 원]만 남게 된다.

이에 대하여 피고는, 원고는 실적에 따라 수수료를 지급받는 위임직이고 정액수수료 또는 최저수수료는 사업안정성을 보장하고 영업을 지원하기 위한 제도일 뿐이라고 주장한다. 그러나 ㉠ 해당 매장의 매출액은 영업능력 뿐만 아니라 지리적 위치, 주변 상권, 인근 경쟁업체의 수 등에 영향을 받게 되는데 매장의 위치는 피고 회사가 지정하고 매출목표 역시 피고 회사가 해당 매장의 기존 매출액을 기반으로 일방적으로 설정하였고 매출목표를 초과하는 경우에만 정액수수료 또는 최저수수료 이상의 수수료를 지급받을 수 있었고, 실제로 매출목표를 초과하는 직영대행점은 많지 않았던 것으로 보이는 점, ㉡ 앞서 본 바와 같이 모든 영업관련 비용과 경영상 판단에 따른 위험을 피고 회사가 부담하고 원고는 판매행위라는 노무를 제공하였을 뿐인 점 등에 비추어 보면, 원고는 자신의 판매능력과 실적에 따라 수수료를 지급받은 것 이라기보다는 정액수수료 또는 최저수수료를 지급받고 판매행위라는 노무를 제공한 것에 가깝다. 따라서 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

한편, 근로자성에 관한 일부 판단기준이 인정되지 않는다는 사정만으로 근로자성을 부인할 수는 없다.

직영대행점에 대한 업무상 지시의 내용이 가맹점에 대한 정보공유 조치와 유사한 면이 있고[갑 제12호증, 을 제18, 19, 20, 21, 32, 33호증], 가맹점 계약에서도 교육의무를 부과하고 운영상태 점검·개선 요구가 가능하고 위반시 계약 중도해지사유로 규정하고 있는 등[을 제8호증] 가맹점 계약에서 직영대행점과 유사한 취지의 규정이 존재한다. 또한, 직영대행점 계약에서 경업 내지 겸업금지의무에 관한 규정을 두고 있지 않고[을 제1호증], 피고 회사가 원고에 대하여 전산 방식으로 근태관리를 하지는 않은 점[을 제35호증]에서 직영대행점 샵마스터와 피고 회사 정규직과의 차이점도 일부 존재한다.

그러나 ㉠ 원고는 매장임대, 제품의 소유권 및 그로 인한 재고부담, 매출명의 및 대금의 귀속, 매장직원의 채용과 급여수준 등 매장운영과 관련된 대부분의 사항에서 독자적인 사업상 판단이나 경영방식을 선택할 수 없었던 점, ㉡ 앞서 본 매출목표 및 정액수수료 또는 최저수수료와 최소고용인원의 내용에 비추어 원고는 경영상 위험을 부담하거나 능력에 따른 초과수익을 창출하기 어려운 구조였던 점, ㉢ 피고 회사는 원칙적으로 2개 이상의 직영대행점을 운영하도록 허락하지 않는 것으로 보이고[이 법원 F의 증언], 1일 12시간 연중무휴로 개장되는 매장운영방침과 수시로 이루어지는 업무지시의 이행을 위해서는 사실상 겸직이 어려워 보이는 점, ㉣ 피고 회사는 PRM시스템, 네이버밴드, 단체 또는 개인 카카오톡 등을 통한 상시적인 업무지시를 하였던 점 [갑 제5호증, 갑 제7~11호증, 갑 제17호증] 등에 비추어 보면, 경영상 위험의 부담과 능력에 따른 초과수익 창출의 가능성을 보유한 가맹점과 일부 유사하게 관리된 사정이 있다거나 피고 회사 정규직과 다른 방식으로 관리되었다는 사정만으로 앞서 본 가~라항의 사정을 뒤집고 원고의 근로자성을 부인할 수는 없다.