서울고등법원 2023. 9. 8. 선고 2022노2728 판결

사실오인

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 주장(제1 원심판결의 피고사건 부분 중 피고인에 대한 부분) 가) 횡령액 특정의 오류 피고인의 처인 제1 원심 공동피고인 AD(이하 'AD'이라 한다) 명의의 BU조합 계좌((계좌번호 4 생략), 이하 '이 사건 계좌'라 한다)에는 피해자 주식회사 BE(이하 '피해자 회사'라 한다)의 자금이 아닌 AD 개인의 차입금과 주식회사 L(이하 'L'이라 한다) 관련 자금도 입금되어 혼용되었다. 따라서 별지 2 범죄일람표 1 '횡령금액'란 기재 금액 전체를 피고인이 횡령한 것으로 볼 수 없다. 적어도 AD의 개인적 사정으로 입금되자마자 지출된 370,872,500원 상당의 돈은 피고인이 횡령하였다고 단정할 수 없다.

불법영득의 의사 부존재

경제적 이해관계의 동일성 피해자 회사와 L의 설립경위와 운영과정에 비추어 볼 때, 위 두 회사는 사실상 피고인의 1인 회사로서 그 경제적 이해관계를 같이한다. 또한 피해자 회사는 L과 사이에 L이 시행사로 있는 N 호텔(이하 '이 사건 호텔'이라 한다)에 관한 관리운영위탁계약을 체결하였다. 따라서 피고인이 피해자 회사의 자금을 L으로 송금한 것에 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다.

피고인의 피해자 회사에 대한 채권액의 범위 내에서 불법영득의 의사 부존재 피고인은 피해자 회사를 설립할 당시 건물 구입 및 인테리어공사 비용으로 40억 원 내지 45억 원을 투자함으로써 피해자 회사에 대하여 같은 금액 상당의 채권을 가지고 있었으므로, 피고인이 그 채권액 범위 내에서는 피해자 회사의 자금을 L으로 송금한 것에 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다.

사용처를 고려한 불법영득의 의사 부존재 피고인이 L의 본격적 사업 진행 전 L 명의로 사용한 돈은 그 사용처들을 고려할 때 실질적으로 피해자 회사를 위하여 사용된 것이므로, 피고인에게 불법영득의 의사가 있었다고 볼 수 없다.

사기의 점에 대한 주장[제2 원심판결(배상명령 부분 제외)의 피고인에 대한 부분 중 유죄 부분] 가) 기망행위의 부존재 피고인은 피해자들에게 '소유권 취득에 아무런 문제가 없도록 해주겠다.'라는 취지로 말한 사실이 있을 뿐, 피해자들에게 '분양대금을 틀림없이 대리사무신탁사 Q 주식회사(이하 '신탁사'라 한다) 명의의 T은행 (계좌번호 1 생략) 계좌(이하 '신탁계좌'라 한다)로 입금하겠다.'라고 말을 한 사실이 없다. 피해자들은 회사의 형편이 어렵다는 사정을 이해하였고, 피고인은 피해자들에게 신탁사와의 신탁계약을 해지한 이후에 등기를 이전해주겠다는 취지로 말하였다. 나아가 피해자들이 분양대금을 지급한 목적은 '이 사건 호텔 객실의 소유권을 이전받고 그 운영수익을 창출하기 위한 것'이었고, 이 사건 호텔이 이미 완공되어 다른 객실들에 대한 소유권 이전이 대부분 차질 없이 이루어지고 있었으므로, 설령 피해자들이 분양대금을 일단 회사 운영자금으로 사용한다는 진정한 용도를 알았다 하더라도 분양대금을 입금하지 않았으리라고 볼 수 없다. 또한 피해자들이 작성한 분양계약서에는 분양대금을 신탁계좌에 입금해야만 소유권을 취득할 수 있다는 취지의 문구가 분명히 명시되어 있는바, 이를 설명하지 않은 것을 두고 기망행위라고 볼 수 없다. 따라서 기망행위가 존재하지 않는다.

편취범의의 부존재 피고인이 피해자들로부터 분양대금을 받을 당시 신탁계좌에 입금할 의사와 능력 및 소유권을 이전해 줄 의사와 능력이 있었다. 피고인이 실제로 일부 수분양자들의 분양대금 부족분을 회사계좌에서 신탁계좌로 입금하여 차질 없이 소유권이전등기를 경료해 준 점, 피고인이 Z과 회사 정상화에 관한 합의서를 작성할 당시 Z이 L 명의 계좌로 분양대금을 입금한 수분양자들의 소유권이전등기를 문제없이 처리하기로 약속하였는데, 이후 Z이 해당 수분양자들에 대하여 분양대금을 신탁계좌에 입금하지 아니하였음을 이유로 분양계약을 무효로 통보함으로써 이 사건이 문제된 것인 점, 피고인이 수분양자들을 만나 수차례 대책을 논의했고 지금까지도 이 사건 호텔을 되찾아 정상적으로 운영시키고자 노력하고 있는 점에 비추어 보면, 피고인에게 분양대금 편취의 고의를 인정할 수 없다.

양형부당 제1, 2 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(1 제1 원심 : 징역 3년, 2 제2 원심 : 징역 4년)은 너무 무거워서 부당하다.

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)의 점에 대한 주장에 관한 판단

이 부분 공소사실의 요지 피고인은 서울 강서구 BL에 있는 피해자 회사와 그의 영업장인 'BM 사우나'를 실질적이고 총괄적으로 운영한 사람이고, AD은 피고인의 처이며 2011. 12. 19.경부터 2018. 7. 16.경까지 피해자 회사의 사내이사로서 'BM 사우나'를 관리하면서 실질적인 자금관리를 담당하였고, 피고인과 AD은 피해자 회사의 경영과 실질적인 자금관리 업무를 함께 담당하였다. 피고인과 AD은 피해자 회사의 매출금, 용역보증금 등을 피해자 회사의 법인계좌에서 AD 명의의 개인계좌로 입금하거나, 이를 현금으로 받아 AD 명의의 개인계좌로 입금한 후, 당시 자금사정이 악화된 피고인이 별도로 운영하는 호텔시행사인 L의 운영비로 사용하기로 모의하였다. 피고인과 AD은 피해자 회사의 매출금, 용역보증금 등을 피해자 회사의 법인계좌 또는 현금으로 받아 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하던 중, 이를 AD 명의의 개인계좌로 입금한 후 2014. 1. 15.경 피해자 회사의 사무실에서 그중 110만 원을 L 명의의 계좌로 이체하여 L의 직원급여 등 운영비로 사용한 것을 비롯하여, 그때부터 2018. 5. 31.까지 별지 2, 3 범죄일람표 1, 2 각 기재와 같이 총 288회에 걸쳐 합계 1,074,018,117원을 개인적인 용도에 임의로 사용하였다. 이로써 피고인과 AD은 공모하여 업무상 임무에 위배하여 피해자 회사의 재물을 횡령하였다.

횡령액 특정의 오류 유무

제1 원심의 판단 피고인은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 유사한 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 계좌는 실질적으로 피해자 회사의 매출액, 용역보증금 기타 수입 및 지출을 관리하는 전용계좌로 보이고, 이 사건 계좌에 입금된 돈은 실질적으로 피해자 회사의 수입에 속하는 자금이라고 보아 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

BP은 AD의 동생인 BQ의 남편으로서 2018. 7.경까지 약 7년간 'BM 사우나'에서 입금 및 공과금 납부, 청소, 주차장관리 업무 등을 담당하였다. BP은 경찰 조사과정에서 'V조합은 거리가 멀기 때문에 BM 사우나 바로 앞에 있는 BU조합계좌를AD의 명의로 개설했고, AD의 BU조합계좌에서 BM 사우나 직원 월급 등을 지급했기 때문에 AD의 BU조합계좌를 거의 법인계좌처럼 사용한 것이다.'라고 진술하였다. 또한 BP은 검찰 조사과정에서도 'AD의 개인계좌인 BU조합통장이 BM 사우나의 법인계좌처럼 사용되었다. BM 사우나는 세금계산서가 발행되지 않고 거래하는 경우가 많은데, 그런 물품대금이나 사우나에서 일한 일용직에 대한 임금은 거의 AD의 개인계좌에서 지급되었다.'라고 진술하였다.

AD은 경찰 조사과정에서 'AV은행 계좌는 제 생활비 통장이고, BU조합계좌는 직원들 월급을 주는 통장입니다.'라고 진술하였고, 검찰 조사과정에서도 '자신 명의의 BU조합계좌를 BM 사우나 운영비 지출 계좌로 사용하였다. BU조합계좌를 만들어서 BM 사우나 사무실에서 사용한 것이다.'라는 취지로 진술하였다. 또한 AD은 제1 원심법정에서 '자신의 BU조합계좌가 사용된 것은 남편인 피고인의 운영지시 때문이었고, 법인통장이 잘못됐으니까 자신의 개인계좌를 썼을 것이다.'라는 취지로 진술하였다.

피고인도 경찰 조사과정에서 'BM 사우나를 운영하면서 법인계좌와 AD 명의의 개인계좌를 사용하였다. BM 사우나를 처음 운영할 때부터 AD 명의의 개인계좌에서 현금으로 출금하여 BM 사우나 직원들에게 임금을 지급하면서 비용처리를 하였다.'라고 진술하였다.

위와 같은 피고인과 AD, BP의 진술 내용은 이 사건 계좌가 피해자 회사의 수입과 지출을 관리하는 용도로 사용되었다는 점에 관하여 일치한다. 한편 피고인은 경찰 조사과정에서 '만약 10억 원이 넘어갔다면, 그 돈 전부가 BM 사우나 자금이 아니라, 그중 상당 금액은 외부에서 AD의 BU조합계좌로 유입되어 L 법인계좌로 넘어갔을 것입니다.'라고 진술하였고, 제1 원심법정에서 'AD 명의의 BU조합계좌는 개인계좌로서 외부차입금 등 AD의 개인자금과 혼용되어 사용되었다.'라고 진술하기도 하였다. 그러나 1 이 사건 계좌의 명의인인 AD은 이를 개인적인 생활비나 차입금 관리 용도로 사용하였다는 취지로 진술한 적이 전혀 없고, 이 사건 계좌가 사실상 피해자 회사의 전용계좌이므로 AD이 개인자금을 이 사건 계좌에 투입할 이유가 없다고 보이는 점, 2 피고인의 위와 같은 진술은 구체적이지 않고, 당시 수사기관이 소명 및 자료제출의 기회를 부여하였음에도 이를 제대로 소명하지 못한 점, 3 피고인으로서는 횡령액의 규모를 줄이기 위하여 위와 같이 진술할만한 유인이 있다고 보이는 점을 고려할 때 이를 그대로 믿기 어렵다.

피고인이 횡령액에서 제외하여야 한다고 주장하는 부분, 즉 BN(피고인의딸), CI, CJ(AD의 동생인 BS의 아들), AD, B, BQ 및 L으로부터 이 사건 계좌에 돈이 입금된 후 이 사건 계좌에서 L으로 출금된 돈을 살펴보더라도, 이 사건 계좌의 주된 용도 및 거래내역에 비추어 볼 때 위와 같은 입금액은 피해자 회사의 실질적인 수입과 관련된 것이거나, 적어도 피고인이 피해자 회사로부터 L으로 횡령한 금액을 일부 상환한 것으로 보일 뿐이고, 피해자 회사와 무관한 AD의 개인자금이라고 볼만한 차용증등 객관적인 자료는 존재하지 않는다.

이 법원의 판단

관련 법리 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 위반죄는 취득한 재산상 이익의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 매우 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 재산상 이익의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써, 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙이나 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 할 것이다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 등 참조). 그러므로 횡령한 재물의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 경우에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)죄로 처벌할 수 없다(대법원 2012. 8. 30. 선고 2012도5220 판결 등 참조).

구체적 판단

제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 이 사건 계좌에 입금된 대부분의 돈이 피해자 회사의 카드매출 내지 현금매출에 기한 것으로 보이고, 이 사건 계좌에서 L 법인 계좌로 입금된 돈의 출처가 대부분 피해자 회사인 것으로 보이기는 한다.

그러나 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 볼 때, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인이 횡령한 재물의 가액이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 이를 지적하는 피고인의 이 부분 주장은 이유 있다. 1 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다(대법원 2020. 4. 9. 선고 2019도17838 판결 등 참조). 2 이 부분 공소사실 중 별지 2 범죄일람표 1 기재와 관련된 부분은 2014. 1. 15.경부터 2018. 5. 31.경까지 AD 명의의 이 사건 계좌에서 L 명의 계좌로 출금된 금액 상당의 돈을 피고인이 횡령하였다는 취지로 구성되어 있다. 그렇다면 이 부분 공소사실은 이 사건 계좌에 입금된 돈이 모두 피고인이 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 돈임을 전제로 한다. 그런데 이 사건 계좌의 입금 내역을 보면, 위 기간 동안 이 사건 계좌에 입금된 총액은 7,422,877,484원인데, 그중 AD으로부터 입금된 금액이 525,594,265원이다. AD으로부터 입금된 525,594,265원 중 대다수는 AD의 AV은행 계좌로부터 입금된 것으로 보인다(2015. 7. 15.자 1,300만 원, 2016. 5. 30.자 21만 원 제외). 그런데 AD은 경찰 조사과정에서 'AV은행 계좌는 제 생활비 통장이고, BU조합계좌는 직원들 월급을 주는 통장입니다.'라고 진술하였고, BP은 검찰 조사과정에서 'AD 명의의 BU조합계좌는 제가 관리하였으나, AD 명의 AV은행 계좌는 제가 관리하면서 사용하지 않았다.'라는 취지로 진술하였다. 피고인도 경찰 조사과정에서 'AD 명의의 AV은행 계좌는 저나 BP이 관리하지는 않았습니다.'라는 취지로 진술하였다. 또한 이 사건 계좌에는 피해자 회사와 관련이 없어 보이는 입금 내역도 다수 존재한다. 이러한 이 사건 계좌의 입금 내역을 볼 때, 이 사건 계좌에 이 사건 공소사실 기재 기간 동안 피고인이 피해자 회사를 위하여 업무상 보관하고 있던 돈만 입금된 것으로 단정하기는 어렵다. 3 이 사건 계좌에 입금된 돈에 피해자 회사의 재산뿐 아니라 AD 개인적인 자금 등도 혼입되어 있는 것으로 보이는 이상, 이 사건 계좌에서 L 명의 계좌로 입금된 돈은 많은 부분의 출처가 피해자 회사인 것으로 보인다고 하더라도 이 사건 계좌에서 L 명의 계좌로 입금된 금액 중 피해자 회사의 돈을 구분하고 특정하여 구체적으로 산정할 수 없으므로, 그 액수 전체를 피고인이 횡령한 가액이라고 특정할 수는 없다.

불법영득의 의사 존부

경제적 이해관계의 동일성 여부

제1 원심의 판단 피고인은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 제1 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 제1 원심 증인 AI의 법정진술에 의하면, L이 시행사로 있는 이 사건 호텔은 2018. 2. 14.경 영업허가를 받아 2018. 3.경부터 이 사건 호텔 수분양자들이 구분소유등기를 하기 시작하였으므로, 공소사실 기재 범행기간과 거의 겹치지 않는 점, 2 제1 원심 증인 AI의 법정진술에 의하면, 이후 실제로는 L이 영업허가 및 직원 채용등 위탁관리를 하고 위탁수수료도 L이 지급하여 피해자 회사는 계약상 명의를 대여한 것에 불과해 보이는 점 등을 종합하여 보면, 피해자 회사와 L의 경제적 이해관계가 일치한다고 보기 어려우므로, 피해자 회사의 자금을 L으로 송금한 피고인에게는 불법영득의 의사가 있다고 보아 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

이 법원의 판단 피해자 회사와 L이 2016. 5. 25. 이 사건 호텔에 관한 관리운영위탁계약을 체결한 것으로 보이기는 한다. 그러나 제1 원심이 위와 같이 설시한 사실 내지 사정들에다가 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 별개의 주식회사는 엄연히 독립된 별개의 권리주체이므로, 피해자 회사와 L의 주주와 임원 등이 모두 피고인의 가족이나 지인이라는 사정만으로는 각 회사를 동일한 법인격으로 볼 수 없을 뿐만 아니라 그 이해관계가 반드시 일치한다고 볼 수 없는 점, 2 피해자 회사의 주된 사업 목적은 'BM 사우나'의 운영인 것으로 보이고, L의 주된 사업 목적은 이 사건 호텔 시행사업으로 보이는바, 그 주된 목적과 수입원이 구별되는 점, 3 피해자 회사는 피고인 외에도 소속 직원 등 다수의 경제적 이해관계가 결집되어 있는 독립된 법인인 점, 4 피고인은 위 관리운영위탁계약을 체결하기 훨씬 전인 2014. 1. 15.부터 피해자 회사의 자금을 L에게 지급해 온 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 위와 같은 관리운영위탁계약 체결 사실만으로 피고인에게 불법영득의 의사가 없었다고 볼 수 없으므로, 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피고인의 피해자 회사에 대한 채권액의 범위 내에서의 불법영득의 의사 존부(1) 관련 법리 업무상횡령죄는 타인의 재물을 보관하다가 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같이 처분하려는 불법영득의 의사가 확정적으로 외부에 표현되었을 때 성립하는 것이므로, 횡령의 범행을 한 자가 물건의 소유자에 대하여 별도의 금전채권을 가지고 있었다고 하더라도 횡령 범행 전에 상계정산하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 사정만으로 이미 성립한 업무상횡령죄에 영향을 미칠 수 없다(대법원 2012. 6. 14. 선고 2010도9871 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2013도15895 판결 등 참조). 그리고 이른바 1인 회사에 있어서도 행위의 주체와 그 본인은 분명히 별개의 인격이며 1인 회사의 주주가 회사 자금을 불법영득의 의사로 사용하였다면 횡령죄가 성립하고, 불법영득의 의사로써 업무상 보관중인 회사의 돈을 횡령하여 범죄가 성립한 이상 회사에 대하여 별도의 가수금채권을 가지고 있다는 사정만으로 돈을 사용할 당시 이미 성립한 업무상횡령죄에 무슨 영향이 있는 것은 아니다(대법원 2011. 11. 24. 선고 2009도980 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 피고인은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 제1 원심은 횡령죄에 관한 위 법리를 설시한 다음 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 피해자 회사에 대하여 그 주장과 같은 채권을 가지고 있었다고 보기 어렵고, 설령위와 같은 채권이 있었다고 하더라도 사전에 피해자 회사와 이를 상계정산하기로 하는 합의가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 임의로 피해자 회사의 자금을 L으로 송금한 피고인에게는 불법영득의 의사가 있었다고 보아 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

피해자 회사의 2016년 내지 2018년 재무상태표에는 법인부채 중 피고인이 주장하는 피고인의 40억 원 내지 45억 원 상당의 채권에 관한 미지급 내역이 없다.

제1 원심 증인 CK은 제1 원심법정에서 '피해자 회사 건물 인테리어공사 비용이 21억 원 내지 22억 원 정도였다.'라고 진술하였으나, 위와 같은 비용의 지급주체, 지급방식 및 근거자료 등에 관하여는 그 진술 내용이 명확하거나 구체적이지 않다.

피고인은 이 사건 계좌로 입금된 피해자 회사의 자금을 사용함에 있어 피고인이 피해자 회사에 대하여 보유하고 있다고 주장하는 채권과 상계정산하는 등의 절차를 전혀 거치지 않았고, 그 밖에 피해자 회사의 자금 지출을 위한 주식회사 내부의 적법한 절차나 회계처리도 거치지 않았으며, 수시로 피고인이 일방적으로 정한 금액을 임의로 L에 송금하였다.

이 법원의 판단 제1 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면, 제1 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 항소이유의 주장과 같은 위법이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

사용처를 고려한 불법영득의 의사 존부

관련 법리 불법영득의 의사는 내심의 의사에 속하고 피고인이 이를 부인하는 경우 이러한 주관적 요소로 되는 사실은 사물의 성질상 그와 상당한 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법에 의하여 이를 입증할 수밖에 없다(대법원 2010. 6.24. 선고 2008도6755 판결 참조). 피고인이 회사의 돈을 인출하여 사용하고도 그 사용처에 관한 증빙자료를 제시하지 못하거나 피고인이 주장하는 사용처에 사용된 자금이그 돈과 다른 자금으로 충당된 것으로 드러나는 등 피고인이 주장하는 사용처에 그 돈이 사용되었다는 점을 인정할 수 있는 자료가 부족하고 오히려 피고인이 그 돈을 개인적인 용도에 사용하였다는 점에 대한 신빙성 있는 자료가 많은 경우에는, 피고인이 그 돈을 불법영득의 의사로써 횡령한 것이라고 추단할 수 있다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도9250 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2007도6553 판결 등 참조).

제1 원심의 판단 피고인은 제1 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 제1 원심은 횡령죄의 불법영득의 의사에 관한 위 법리를 설시한 다음 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 이 사건 계좌에 있던 피해자 회사의 자금을 L으로 임의로 송금하여 사용한 것은 불법영득의 의사로써 이를 횡령한 것이라고 추단할 수 있다고 보아 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

피해자 회사와 L은 법인격을 달리하는 별개의 법인이므로, 이 사건 계좌에서 L 명의의 법인계좌로 입금된 돈이 사용된 것은 특별한 사정이 없는 한 L의 운영상 필요에 따라 지출되었다고 보는 것이 합리적이다.

별지 2 범죄일람표 1 기재 각 돈 중 피고인이 L 관련 지출로 인정하지 않은 부분이 피해자 회사를 위한 용도로 사용되었다고 볼만한 구체적인 근거자료가 존재하지 않는다.

오히려 피고인은 별지 2 범죄일람표 1 기재 각 돈 중 상당 부분이 L을 위하여 지출된 것임을 인정하고 있다.

위와 같은 돈을 제외한 나머지 각 돈의 구체적인 사용내역을 살펴보더라도, 피고인의 카드대금, 통신비, 고속도로 요금, 자동차 보험료, 피고인과 AD 지인 명의의 계좌로의 송금 등이어서 피해자 회사와 관련성이 있다고 보이지 않는다.

이 법원의 판단 제1 원심이 위와 같이 설시한 사실 내지 사정들에다가 제1 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 제1 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

제1 원심이 적절히 인정한 것처럼 피해자 회사의 돈이 이 사건 계좌에서 L 명의의 법인계좌로 입금된 이상 그 사용처까지 명확하게 밝혀지지 않았더라도 특별한 사정이 없는 한 L의 운영상 필요에 따라 지출되었다고 볼 수밖에 없다.

피고인은 L이 설립 이후 상당기간 실질적 사업을 진행하지 않아 L 법인 계좌로 입금된 돈이 실질적으로 피해자 회사를 위해 사용된 것이라는 취지로 주장한다. 그러나 BT가 작성한 진술서에 의하면, 피고인은 주식회사 EE의 주식을 인수하면서 상호를 L으로 변경하는 방식으로 L을 설립한 것으로 보이는데, 그 과정에서 자신의 자본을 들이지 않은 채 L을 설립한 것으로 보인다. 또한 피고인은 이 사건 호텔을 건축하여 분양할 계획 하에 2009년부터 L을 운영한 것으로 보이고, L은 2016. 5. 16.속초시청으로부터 이 사건 호텔에 관한 건축허가를 받았다. 이러한 L의 설립 경위와 이 사건 호텔 시행사업 진행 과정에 비추어 보면, 피고인이 주장하는 기간 동안 L 운영에 아무런 비용이 들지 않았다고 단정하기 어렵고, 이 사건 계좌에서 L 법인 계좌로 입금된 돈이 피해자 회사를 위해 사용된 것이라고 보기도 어렵다(피고인은 L의 사업장유지를 위해 의도적으로 L 명의의 법인카드를 사용하기도 하였다고 주장하는바, 그 주장에 의하더라도 L 명의 계좌로 흘러들어간 돈의 사용 목적이 L 사업장 유지를 위한 것으로 피고인은 피해자 회사의 자금을 L을 위하여 사용하였다).

사기의 점에 대한 주장에 관한 판단

기망행위의 존부

제2 원심의 판단 피고인은 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 제2 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인의 기망행위가 존재하였다고 보아 피고인의 이 부분 주장을 배척하였다.

피해자들의 진술은, 분양대금을 신탁계좌로 납입하지 않은 채 회사 법인계좌로 지급하거나 현금으로 지급하게 된 경위에 관한 세부적인 내용에 일부 차이는 있으나, '분양대금을 신탁계좌에 입금하지 않으면 납부의 효력을 주장할 수 없고 그 결과 소유권을 취득하지 못할 수 있다.'라는 내용에 대하여 설명을 듣지 못한 채 '소유권 취득에 문제가 없도록 해 주겠다.'라는 말을 믿고 분양대금을 지급하였다는 점에 있어서는 진술이 일치한다. 이러한 진술은 일관성과 구체성 및 진술 태도에 비추어 신빙성이 있다.

피고인이 모든 피해자들에게 '분양대금을 틀림없이 신탁계좌로 입금하겠다.'라고 명시적으로 말한 것은 아니라고 보인다. 그러나 L과 피해자들 사이의 이 사건 호텔에 관한 분양계약의 경우 분양대금을 신탁계좌에 입금하지 않으면 납부의 효력을 주장할 수 없으므로 최종적으로는 분양대금을 신탁계좌에 입금해야만 소유권을 취득할 수 있는바, 그러한 내용을 피해자들에게 고지하지 않은 채 '소유권 취득에 문제가 없도록 해 주겠다.'라고 말하면서 신탁계좌가 아닌 회사계좌로 입금하거나 현금으로 지급하도록 한 것은, '분양대금을 신탁계좌로 입금하겠다.'라고 말한 것과 본질적으로 차이가 없는 기망행위로 평가할 수 있다.

피고인은, 피해자들도 회사 사정이 어려워 분양대금을 일단 회사 운영자금등으로 사용하는 것에 대하여 허락했다고 주장하고, 그렇지 않더라도 이미 이 사건 호텔이 준공된 상황에서 소유권이전등기가 차질 없이 이루어지고 있었으므로 피해자들로서는 분양대금을 일단 회사 운영자금 등으로 사용한다는 진정한 용도를 알았더라도 이를 지급하였을 것이라고 주장한다. 그러나 피해자들은 일치하여 분양대금을 회사 운영자금으로 사용하는 것에 대하여 허락한 사실이 없다고 진술한다. 살피건대, 수분양자인 피해자들이 분양대금을 피고인의 회사 운영자금으로 우선 사용함으로써 발생할 수 있는 위험, 즉 기대만큼 수익이 발생하지 않아 결국 신탁계좌에 돈을 입금시키지 못하여 소유권을 이전받지 못하고 자금 부족으로 분양대금을 반환받지도 못하게 될 위험(실제로 현재 피해자들은 피고인으로부터 분양대금을 돌려받지도 소유권을 이전받지도 못하고 있다)을 떠안을 이유가 있다고 보기 어려우므로, 운영자금 사용에 허락한 일이 없다는 피해자들의 진술이 신빙성이 있다. 마찬가지 이유로 피해자들이 분양대금이 신탁계좌로 입금되지 않고 회사 운영자금으로 사용되리라는 진정한 용도를 알았다면 분양대금을 지급하지 않았으리라고 보는 것이 상식에 부합한다.

이 법원의 판단 제2 원심이 위와 같이 설시한 사실 내지 사정들에다가 제2 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 제2 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

피해자들(피해자 J 제외) 및 피해자 J와 함께 L과의 분양계약을 체결한 제2 원심 증인 AC는 모두 수사기관에서 제2 원심법정에 이르기까지 일관되게 '이 사건 호텔을 준공하고 운영함에 있어 운영비가 많이 들어 L의 자금 상황이 좋지 않다는 사정을 들은 적은 없다. 분양대금을 회사 운영자금 등으로 사용할 것을 허락한 적은 없다.'라는 취지로 진술하였다. 그런데 B은 수사기관에서 '피해자들이 그들이 납부한 돈이 신탁계좌로 입금되지 않고 L의 운영자금 등으로 사용할 목적이었다는 사실을 알았다면, 신탁계좌로 바로 입금하였을 것으로 생각된다. 수분양자 입장에서는 공사가 어떻게 진행되는지는 시행사의 문제이고 신탁계좌로 분양대금을 납부하여야만 등기를 받을 수 있고, 가사 등기가 실패하더라도 신탁회사로부터 대금을 돌려받을 수 있다.'라는 취지로 진술하였고, L의 근무자이자 이 사건 호텔의 경영지원팀 팀장으로 재직하였던 제2 원심 증인 AL은 제2 원심법정에서 'L이 분양을 받게 되면 수분양자들도 신탁계좌로 입금이 되어야 그 돈에 대한 보호를 받는 것으로 알고 있다. 그런데 수분양자들도 L 명의 계좌로 돈을 넣는 것은 리스크를 감당해야 한다.'라는 취지로 진술하였다. 이러한 진술 내용에 비추어 보면, 설령 피고인이 주장하는 것처럼 피해자들이 분양대금을 지급한 목적이 '이 사건 호텔 객실의 소유권을 이전받고 그 운영수익을 창출하기 위한 것'에 있다고 하더라도, 자신들이 지급하는 분양대금이 적절히 보전되지 않을 위험 내지 이 사건 호텔 객실을 분양받지 못할 수 있다는 위험을 고려할 때, 피해자들이 분양대금이 신탁계좌로 입금되지 않고 회사 운영자금으로 사용되리라는 진정한 용도를 알았다면 분양대금을 L 명의 계좌 또는 현금으로 지급하지는 않았을 것으로 보인다.

L의 직원이었던 당심 증인 BF은 이 법원에서 '피해자 C, K, G, H, D은 L의 자금 상황이 좋지 않고, 이 사건 호텔 개장을 위해 자금 융통이 필요한 사정 등을 설명하였음에도 위 피해자들이 L 명의 계좌로 분양대금을 지급하였다.'라는 취지로 진술하였다. 그러나 1 앞서 본 수분양자들이 신탁계좌에 입금하지 않음으로써 감당하여야 하는 위험, 2 당심 증인 BF은 이 법원에서 '위 피해자들이 소유권이전등기가 제대로 이루어질 것인지에 관하여 불안

L의 직원이었던 당심 증인 BF은 이 법원에서 '피해자 C, K, G, H, D은 L의 자금 상황이 좋지 않고, 이 사건 호텔 개장을 위해 자금 융통이 필요한 사정 등을 설명하였음에도 위 피해자들이 L 명의 계좌로 분양대금을 지급하였다.'라는 취지로 진술하였다. 그러나 1 앞서 본 수분양자들이 신탁계좌에 입금하지 않음으로써 감당하여야 하는 위험, 2 당심 증인 BF은 이 법원에서 '위 피해자들이 소유권이전등기가 제대로 이루어질 것인지에 관하여 불안해하였지만, 중간에 공사가 멈추어 사업 자체가 멈춰버리는 것이 더 큰일이라고 생각하여 분양대금의 진정한 용도에 관한 설명을 들었음에도 L 명의 계좌로 분양대금을 지급하였다.'라는 취지로 진술하였으나, 피해자들이 납부하는 분양대금의 보전을 위해서는 신탁계좌에 입금하는 것이 수분양자들에게 더 안전해 보이는 점, 3 B이 검찰 조사과정에서 'H를 제외한 피해자들에게 L 명의 계좌 또는 현금으로 납부할 것을 안내하였을 뿐 L에서 공사대금 등으로 사용할 목적이었다거나 신탁계좌로 납부하여야 한다는 설명은 하지 않았다.'라는 취지로 진술하였던 점 등을 고려할 때, 설령 피해자들 중 일부가 분양대금을 할인받았다고 하더라도, 분양대금의 용도에 관한 위와 같은 설명을 듣고도 L 명의 계좌로 분양대금을 지급하였다는 당심 증인 BF의 진술은 쉽사리 믿기 어렵다.

편취범의의 존부

제2 원심의 판단 피고인은 제2 원심에서도 이 부분 항소이유와 같은 취지의 주장을 하였고, 이에 대하여 제2 원심은 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 앞서 본 것처럼 분양대금을 신탁계좌에 입금하지 않으면 소유권을 이전받지 못할 수 있다는 점, 2 분양대금을 일단 회사 운영자금으로 우선 사용한다는 점을 피고인이 사실대로 고지했더라면 피해자들이 분양대금을 현금이나 회사 계좌로 입금하지 않았으리라고 인정되는 점, 3 피고인이 수분양자들의 분양대금 부족분을 회사 계좌에서 신탁계좌로 입금하여 차질 없이 소유권이전등기를 경료해 주기도 한 것은 피고인이 당연한 의무를 이행한 것이므로, 피해자들에 대한 편취범의 존부 판단에 영향을 미치지 않는 점, 4 Z과의 합의서 작성 및 이후 경위에 대한 피고인의 주장은 이미 피해자들에 대한 사기죄 성립 이후의 사정인 점, 5 신탁사와의 신탁계약을 해지하여 수분양자인 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐 주는 것이 얼마든지 가능한 상황이었다는 주장은, 피고인의 당시 자금 사정에 기초한 주장이 아니라 향후에 피고인이 희망했던 대로 이 사건 호텔이 성공적으로 운영되고 대출금 상환에도 문제가 생기지 않았을 경우를 가정한 주장에 불과한 점 등을 종합하여 보면, 피고인이 피해자들에게 분양대금을 우선 회사 운영자금으로 사용한다는 것을 고지하지 않은 채 '소유권 취득에 문제가 없도록 해 주겠다.'라고 말하면서 분양대금을 현금이나 회사 계좌로 받은 사정 자체로 편취범의를 충분히 인정할 수 있다고 보아 피고인의 이 부분 주장도 배척하였다.

이 법원의 판단 제2 원심이 위와 같이 설시한 사실 내지 사정들에다가 제2 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위와 같은 제2 원심의 판단은 정당하고, 거기에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

앞서 본 것처럼 B은 수사기관에서 '피해자들이 그들이 납부한 돈이 신탁계좌로 입금되지 않고 L의 운영자금 등으로 사용할 목적이었다는 사실을 알았다면, 신탁계좌로 바로 입금하였을 것으로 생각된다.'라는 취지로 진술하였는바, 피고인 역시 위와 같은 사정을 알았을 것으로 보는 것이 자연스럽다. 이처럼 피고인은 피해자들이 분양대금의 진정한 용도를 알았더라면 L 명의 계좌 또는 현금으로 분양대금을 지급하지 않았을 것이라는 점을 인식하고 있었음에도, 그러한 고지 없이 피해자들로부터 분양대금을 L 명의 계좌 또는 현금으로 지급받았다.

피고인은 제2 원심 증인 Z이 2018. 5.경 자신과 합의한 내용과는 달리 이 사건 호텔의 정상화에 힘쓰지 않아 피해자들에게 소유권이전등기를 경료하지 못한 것일 뿐이고, 피해자들로부터 분양대금을 지급받을 당시에는 피해자들에게 소유권이전등기를 이전해줄 능력과 의사가 있었다고 주장한다. 그러나 L은 계속하여 자금 상황이 어려웠고(앞서 본 것처럼 L은 피고인의 자본을 들이지 않은 채 설립된 것으로 보인다), 피고인이 Z과 2018. 5.경 합의서를 작성하게 된 이유도 L이 2018. 1. 29.경 EF 주식회사로부터 차용한 65억 원, EG 주식회사로부터 차용한 10억 원을 변제하지 못하였기 때문이며, 그에 따라 담보로 설정된 L 및 피해자 회사의 주식 소유권이 Z이 대표이사로 있는 DY 주식회사로 넘어갔다. 또한 L은 EF 주식회사 및 EG 주식회사로부터의 차용금 외에도 상당한 규모의 부채가 있었던 것으로 보이고, 계속하여 채무 변제에 어려움을 겪었던 것으로 보인다. 이러한 L의 자금 사정을 고려하면, 피고인은 피해자들로부터 받은 분양대금을 회사 운영자금 등으로 이용한 후 이 사건 호텔이 정상적으로 운영되지 못하여 피해자들에게 소유권이전등기를 정상적으로 경료하지 못할 수도 있다는 점을 미필적으로나마 인식한 상태에서 피해자들에게 분양대금의 진정한 용도를 숨긴 채 L 명의 계좌 또는 현금으로 납부받은 것으로 보인다.