서울고등법원 2026. 1. 29. 선고 2022누38245 판결

원고의 지위 원고(이하 회사명을 기재함에 있어 '주식회사'는 생략한다)는 TV홈쇼핑 등을 영위하는 회사로서, 소비자가 사용하는 상품을 다수의 사업자로부터 납품받아 판매하고 있으면서 직전 사업연도의 소매업종 매출액이 1,000억 원 이상인 구 대규모유통업에서의 거래 공정화에 관한 법률(2020. 6. 9. 법률 제17345호로 개정되기 전의 것, 이하 '대규모유통업법'이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 대규모유통업자이다.

TV홈쇼핑 시장구조 및 실태

TV홈쇼핑 개요 및 유통구조 TV홈쇼핑은 실시간 텔레비전(TV) 방송을 통해 소비자에게 상품 정보를 제공하여 상품 구매를 원하는 소비자로부터 전화 주문(ARS, 상담원, 앱주문)을 받아 상품을 배송하는 형태의 판매 방식을 말한다. TV홈쇼핑 사업자는 납품업자로부터 납품받는 상품에 대하여 방송 프로그램을 제작하여 전송하고, 종합유선방송사업자는 해당 방송을 송출하면서 소비자를 상대로 한 상품의 판매활동을 한다. 소비자가 송출된 상품판매 방송을 보고 해당 상품을 구매하기 위하여 TV홈쇼핑 사업자에게 상품을 주문하면 TV홈쇼핑 사업자는 직접 또는 납품업체에 의뢰하여 소비자에게 해당 상품을 배송한다. 이후TV홈쇼핑 사업자는 소비자로부터 지급받은 상품판매대금 중 일부를 판매수수료로 공제하고, 그 나머지 금액을 납품업자에게 지급하며, 종합유선방송사업자에게는 방송 송출수수료를 지급한다.

TV홈쇼핑 사업자와 납품업자 간 거래 과정 TV홈쇼핑 사업자와 납품업자 간 거래는 주로「납품업자의 상품제안 → 상품 평가→ 납품업자 상담 → 품질 평가 → 기본계약체결 → 방송판매계약체결 → 방송진행」의 순으로 이루어진다. 원고는 2019. 2. 기준, 납품업자로부터 매입한 상품 중 판매되지 아니한 상품을 반품할 수 있는 조건으로 상품을 외상 매입하고 상품판매 후 일정률 또는 일정액의 판매수익을 공제한 상품판매대금을 납품업자에게 지급하는 '특약매입거래 방식'으로 납품업자와 거래하고 있다. 다만, 중소기업 상품의 판로확대를 위해 중소기업 제품 직매입 비율을 방송채널사용사업자 재승인 평가 항목 중 하나로 정해져 있으므로, 원고를 포함한 TV홈쇼핑 사업자는 2019년 기준 방송 취급고 대비 약 5% 내외의 수준에서 중소기업제품을 '직매입거래'(홈쇼핑 사업자가 납품업체로부터 상품을 완전히 매입하고 납품대금을 지불하는 매입방식이다. 홈쇼핑사업자에게 상품의 소유권이 이전됨과 동시에 납품대금을 납품업체에 지급하므로, 판매에 따른 비용과 책임을 홈쇼핑 사업자가 부담한다)로 납품받고 있다.

피고의 처분 피고는 2022. 1. 26. 의결 B로 원고가 다음과 같은 행위를 하여 대규모유통업법을 위반하였다는 이유로 [별지 1] 기재 시정명령, 통지명령 및 과징금납부명령을 하였다.

계약서면 지연교부(이하 '제1 행위'라고 한다) 계약 실행을 위한 준비기간을 고려하면 적어도 계약개시일 이전에는 양 당사자 사이 의사 합치가 이루어졌다고 볼 수 있으므로 최소한 원고는 계약개시일 이전에 납품업자에게 계약서면을 교부하여야 한다. 원고의 계약서면에 계약개시일이 기재되어 있지 않으나, '품의서상 입고일' 전날까지는 양 당사자 의사의 합치가 있었다고 볼 수 있다. 그런데 원고는 2018. 7. 9.부터 2019. 12. 20.까지 기간 동안 [별지 3-1] 기재와 같이 31개 납품업자와 53건의 직매입계약을 체결하면서, 거래형태, 거래품목, 기간 등 계약기간이 명시되고 양 당사자가 서명 또는 기명날인한 계약서면을 '품의서상 입고일' 또는 그 이후에 교부함으로써, 대규모유통업법 제6조 제1항 및 제2항을 위반하였다.

판매촉진비용 부담전가(이하 '제2 행위'라고 한다) 원고는 2017. 1. 2.부터 2019. 12. 13.까지 기간 동안 [별지 3-2] 기재와 같이 85개 납품업자와 362건의 TV홈쇼핑 방송을 하면서 상품평 이벤트(해당 상품을 구매한 소비자가 상품평을 기재하는 경우 사은품을 제공하는 행사)와 특별구성품 제공(본 상품에 더해 다른 상품도 함께 제공하는 것) 등의 판매촉진행사를 실시하였는데, 사전에 판매촉진비용 부담 관련 서면약정을 체결하지 아니하고 판매촉진행사에 소요되는 비용을 납품업자가 부담하게 함으로써 대규모유통업법 제11조 제1항 및 제2항을 위반하였다. 그중 상품평 이벤트 실시 건이 266건, 특별구성품 제공 행사 건이 79건, 상품평 이벤트와 특별구성품 제공을 동시에 실시한 건이 17건이다.

납품업자 등의 종업원 등 사용(이하 '제 3행위'라고 한다) 원고는 2018. 7. 15.부터 2020. 6. 30.까지 기간 동안 [별지 3-3] 기재와 같이 182개 납품업자와 3,845회의 TV홈쇼핑 방송을 통해 상품을 판매하면서, 납품업자와 사전에 파견종업원 수, 근무시간, 업무 내용, 인건비 부담 여부 등의 파견조건에 대해 서면으로 약정하지 아니하고 총 4,147명의 납품업자 등의 종업원등을 '방송 게스트'로 TV홈쇼핑 방송에 출연하게 함으로써 대규모유통업법 제12조 제1항을 위반하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 기재 및 변론 전체의 취지 2. 관계 법령 [별지 4] 기재와 같다.

원고의 주장

처분 사유 부존재

제1 행위: '품의서상 입고일'은 납품업자와의 계약체결 이전에 내부결재를 위해임의로 기재한 날짜이므로 계약서면 지연 교부 여부의 판단 기준이 될 수 없다. 원고와 납품업자 사이에 거래개시 시점인 '실제 상품 입고일'을 기준으로 계약서면 지연 교부 여부를 판단할 경우 원고의 위반 사례는 전체 계약 건수 10,872건 중 15건(약 0.13%)으로 극히 미미한 수준에 불과하다. 설령 '품의서상 입고일'을 기준으로 계약체결 시점을 판단하더라도, 계약서면이 품의서상 입고일 전에 교부된 경우(2건)와 품의서상 입고일과 같은 날에 교부된 경우(22건)는 계약서면 지연 교부 행위가 있었다고 볼 수 없고, 이는 피고가 계약서면 지연 교부행위로 본 전체 53건 중 45.2%에 해당하므로, 이 사건 처분 중 제1 행위에 관한 부분은 중대한 사실오인에 기초한 위법한 처분에 해당한다.

제2 행위: 제2 행위는 TV홈쇼핑에서 일반적으로 진행되는 판매방식으로, 특별구성품은 '구성상품'이지 '사은품'이 아니므로 판매촉진행사에 해당하지 않는다. 설령 특별구성품 제공이 판매촉진행사에 해당한다고 하더라도, 본품과 특별구성품을 묶어서 판매하는 행위에 어떠한 비용이 소요된다고 볼 수 없고, 특별구성품의 가격은 이미 납품업자의 원고에 대한 공급가에 포함되어 상품공급계약서에 기재되므로 약정없이 납품업자에게 판매촉진비용을 전가한 사실도 없다.

제3 행위: 대규모유통업법 제12조는 대규모유통업자가 TV홈쇼핑 사업자인 경우에는 적용되지 않고, 납품업자가 자발적으로 종업원등을 파견하는 경우에는 대규모유통업법 제12조 위반에 해당하지 않는다. 설령 TV홈쇼핑 사업자에게 대규모유통업법 제12조가 적용된다고 하더라도, 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연한 게스트들 중 대부분에 해당하는 상품개발자나 납품업자의 주주, 납품업자 대표의 친 · 인척의 경우 납품업자와 방송출연 서비스 계약 또는 위탁계약을 체결한 자들이거나 납품업자에 종속되어 근로를 제공한다고 보기 어려운 자들로 납품업자의 '종업원등'이라고 볼 수 없다. 나아가 납품업자의 종업원은 원고의 지휘 ·명령을 받지 않고 납품업자의 매출증대를 목적으로 게스트 업무를 수행한 것이므로 원고가 납품업자의 종업원을 '파견'받아 '자기의 사업장에서 근무'하도록 하였다고 볼 수도 없다.

재량권 일탈 · 남용

신뢰보호원칙 및 신의성실원칙 위반 이 사건 처분 중 특별구성품 제공 및 납품업자의 종업원 등 사용에 관한 재발방지명령(별지 1 제2, 3항 금지명령)의 경우, 지난 20년 동안 특별구성품 제공 행사를 통상적인 상품판매이자 일상적인 판매방식으로 이해하고 행해왔고, 방송 게스트의 출연 또한 납품업자 본인이 제품개발자로서 직접 출연하거나 방송전문가 등과 직접 계약하여 자신의 방송을 위해 사용하는 것으로서 당연히 허용되고 대규모유통업법 제12조 적용 대상이 아닌 것을 전제로 방송을 진행하여 왔다. 피고는 물론 방송통신위원회 등 관련 부처나 협회 등 그 어떠한 기관도 한 번도 문제로 지적한 적이 없음에도, 피고가 종전의 견해와 태도를 바꾸어 이를 문제 삼으면서 장래를 향하여 계도하는 방식이 아니라 매우 중대한 법위반행위에 해당한다고 보아 곧바로 이 사건 처분을 한 것은 신뢰보호원칙 및 신의성실원칙에 반하여 위법하다.

이 사건 통지명령의 위법성 대규모유통업법상 통지명령의 상대방은 시정명령을 받은 사실과 관련 있는 납품업자및 기타 관련자들에 한정됨에도 원고의 모든 거래상대방에게 원고가 피고로부터 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 하는 것은 원고에게 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 위배된다.

이 사건 과징금납부명령의 위법성

제1 행위 관련, 피고가 위법하다고 판단한 53건의 직매입 거래 중 품의서상 입고일과 계약서면 교부일이 동일한 경우가 22건에 달하고, 품의서상 입고일이 계약서면 지연교부 여부 판단의 기준이 될 수 없는 점 등을 고려할 때, 이 사건 과징금납부명령중 서면 지연교부 관련 부분은 재량권의 한계를 벗어난 위법한 처분이다.

제2 행위 관련, 납품업자가 판매촉진행사를 자발적으로 실시하였다고 볼 수 있고, 판매촉진행사는 원고와 납품업자 사이에 충분한 협의를 통해 진행되는 것으로 납품업자 입장에서 예측하지 못한 비용을 일방적으로 부담하게 된다고 볼 수 없으며, 특별구성품의 경우 판촉비용이 기본제품 공급 가격에 포함되어 납품업자에게 비용이 전가되었다고 볼 수 없는 점 등을 고려할 때 그 위법성이 경미함에도 피고가 이를 '중대한 위반행위'로 평가한 것은 지나치게 과중한 것으로 비례의 원칙에 위배된다.

제3 행위 관련, 종업원등의 출연은 납품업자들의 자발적인 요청에 따라 이루어진 점, 방송판매약정서를 통해 실질적으로 파견조건 등에 대하여 사전에 서면 약정을 체결하였다고 볼 수 있는 점, 제품개발자의 경우 자신의 이익을 위해 TV홈쇼핑 방송에 출연한 것이므로 납품업자 종업원등의 방송출연으로 보기 어려운 점 등을 고려할 때, 피고가 이를 '매우 중대한 위반행위'로 평가한 것은 지나치게 과중한 것으로 비례의 원칙에 위배된다.

처분사유 부존재 주장에 관한 판단

제1 행위(계약서면 미교부 행위)에 관한 판단

관련 법리 대규모유통업법 제6조는 대규모유통업자는 납품업자 등과 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에게 거래형태, 거래품목 및 기간 등 대통령령으로 정하는 계약사항이 명시된 서면(전자문서를 포함한다, 이하 '계약서면'이라 한다)을 주어야 하고(제1항), 그 서면에는 대규모유통업자와 납품업자 등이 각각 서명(공인전자서명을 포함한다) 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있다(제2항). 이러한 계약서면 즉시 교부의무는 대규모유통업자가 우월적인 지위를 이용하여 구두로만 납품계약을 체결한 뒤 이행일에 임박하여 계약을 철회 · 변경하거나 계약사항대로 이행하지 아니하는 경우 등에 대비하여 사전에 계약내용을 명백히 함으로써 거래사항이 불분명함으로 인하여 발생하는 납품업자 등의 불이익을 방지함과 동시에 당사자 간 사후 분쟁의 발생을 막으려는 데 그 취지가 있다. 대규모유통업법 제6조 제2항에서 대규모유통업자와 납품업자 등 모두의 서명을 요구한 것은 이러한 취지에서 교부된 계약서면이 양자의 의사가 합치된 내용에 대한 증명으로서의 기능을 다할 수 있도록 하기 위한 것이다. 따라서 계약을 체결한 즉시 납품업자 등에 위와 같은 계약서면을 교부하지 않다가 계약 이행일에 임박하여 양자의 서명 등이 갖추어지지 않은 계약서면을 일방적으로 교부하는 것만으로는 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항이 요구하는 계약서면 즉시 교부의무를 이행하였다고 볼 수 없다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2017두37604 판결 참조).

인정사실 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 갑 제2, 14, 18호증, 을 제1, 8, 14호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다.

제1 행위 당시 원고의 직매입 계약 체결 과정을 살펴보면, 원고의 담당MD는 납품업자와 상품가격, 조건 등 세부내용을 협의한 뒤, 런칭 시점에 위와 같이 협의한 상세조건에 대해 '품의서'로 내부결재를 받는다. '품의서'에는 '품의내용' 항목으로 납품업자명, 상품명, 매입금액, 협력사방송대행수수료 등이, '추진계획 및 일정' 항목으로 직매입계약서 체결일, 상품 입고 예정일(품의서 상 입고일), 방송 예정일 등이 기재되어 있다(다만, 원고가 위와 같이 상품거래 '품의서'로 내부결재를 하는 절차는 2020. 5. 20.14:00 폐지되었다). 내부결재 절차 진행 중 원고의 MD는 전자계약시스템을 통해 직매입계약서를 작성하여 등록하고, 납품업자는 전자계약시스템의 직매입 계약현황 항목에서 직매입계약서를 조회하여 계약내용을 확인 후 전자서명을 하며, 이후 원고가 전자 서명을 하여 직매입계약서 상 양자의 서명이 완료된다.

피고가 원고의 계약서면 지연 교부 행위가 있었다고 판단한 53건의 직매입계약의 품의서 상 입고일, 직매입계약서 상 입고일(공급 예정일), 실제 제품 입고일, 직매입계약서 체결일(계약서면 교부일)은 아래 기재와 같다. 원고의 서면 미교부 관련 입고일 등 비교 다) 구체적 판단 (1) 낙성계약은 당사자 사이에 의사의 합치가 있으면 성립하고, 계약서면은 계약이 이행단계로 이르기 전에 양자의 의사가 합치된 내용에 대한 증명으로서 기능하므로, 계약서면 작성 이전이라도 원고와 납품업자 사이에 직매입계약이 성립할 수 있다. 그러나 원고의 MD가 작성한 '품의서'는 결재자의 반려 또는 내용의 변경가능성을 전제로 작성된 내부결재 문서라는 점에서, '품의서' 상 추진계획 및 일정란에 기재된 '입고일'만을 기준으로 그 이전에 원고와 납품업자 사이에 직거래계약에 관한 의사의 합치가 이루어졌다고 단정할 수 없다. 한편, 원고의 MD는 납품업자와 세부내용을 협의한 뒤 제품판매 방송 무렵 협의한 상세조건에 대하여 품의서로 내부결재를 상신하면서 그 무렵 직매입계약서를 작성하여등록함으로써 납품업자에게 직매입계약서가 전자발송된다. 직매입계약서의 내용은 공급시기가 일부 수정된 것이 있을 뿐 공급상품, 공급단가, 공급단위 및 수량이 품의서의 내용과 같고, 납품업자는 품의서 상 입고일이나 직매입계약서 상 계약체결일 이전에 원고에게 제품을 입고하기도 한다. 이에 비추어, 원고의 MD와 납품업자는 사전에 세부내용을 협의하여 '품의서' 기재내용을 정하고, 그에 따라 납품업자는 물품입고를 준비하며, 원고의 MD가 상신한 품의서가 별다른 사정없이 내부결재 절차가 진행되고 직매입계약서가 등록되면 납품업자는 원고에게 물품을 입고하는 방식으로 거래하여 온 것으로 보인다.

앞서 본 법리에 비추어 이 사안을 살피건대, 위에서 살핀 원고와 납품업자의 거래 방식에다가, 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항에서 계약체결 즉시 대규모유통업자와 납품업자가 서명한 계약서면이 교부되도록 규정한 취지는 계약이행일 이전에 계약내용을 명백히 함으로써 납품업자 등의 불이익을 방지하고자 함에 있는 점을 더하여 보면, 늦어도 직매입계약서 상 공급시기에는 양당사자 사이에 거래가 개시되었다고 볼 것이고, 또한 납품업자가 원고에게 물품을 입고한 경우 이는 계약이행이 이루어진 것 으로 계약 체결은 그 계약이행 이전에 원고와 납품업자 사이에 의사의 합치가 이루어져 이미 성립하였다고 볼 것이므로, 대규모유통업자와 납품업자가 서명한 계약서면은 적어도 직매입계약서 상 공급시기 또는 납품업자의 계약이행 이전에 교부되었어야 한다고 봄이 타당하다.

따라서 원고와 납품업자의 서명이 기재된 계약서면을 직매입계약서 상 공급시기 내지 실제 제품 입고일까지 교부하지 아니한 행위, 즉 의 연번 1, 4, 8, 11, 15,16, 20, 21, 22, 23, 30, 31, 32, 39, 41, 43, 47, 48, 49, 52 기재 총 14업체 17건의 직매입계약의 경우에는 원고가 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 계약서면즉시교부 의무를 이행하였다고 볼 수 없다. 이 부분 처분사유는 인정된다. 반면 의 나머지 연번 직매입계약은 피고가 제출한 증거만으로 대규모유통업법 제6조 제1항, 제2항에서 정한 계약서면 즉시교부 의무를 이행하지 않았다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다[피고의 주장과 같이 납품업자는 품의서 상 입고일을 기준으로 그보다 전부터 상품을 준비했어야 할 것으로 보이나, 대규모유통업법 제6조 제3항(같은 조 제1항의 서면을 납품업자에게 줄 때까지 납품할 상품을 제조 · 주문하게 하거나 납품할 상품을 위한 설비 · 장치를 준비하도록 요구하여서는 아니 된다고 규정하고 있다)의 위반 여부가 문제될 수 있음은 별론으로 하고, 납품업자가 품의서 상 입고일을 기준으로 계약이행을 준비한 사정을 들어 곧 원고와 납품업자 사이에 계약이 성립한 것이라고 볼 수는 없다]. 이 부분 처분사유는 인정되지 아니한다.

소결론 제1 행위 중 의 연번 2, 3, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 24, 25, 26,27, 28, 29, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 40, 42, 44, 45, 46, 50, 51(32건)의 경우 처분사유가 인정되지 아니하고, 나머지 17건은 처분사유가 인정된다.

제2 행위(판매촉진비용 부담전가 행위)에 관한 판단

관련 법리 항고소송에 있어서 당해 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 행정청이 주장하는 당해 행정처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 행정처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 타당하다[대법원 1984. 7. 24. 선고 84누124 판결, 대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646(병합) 전원합의체 판결, 대법원 2013. 2. 14. 선고 2011두17950 판결 등 참조]. 행정청이 현장조사를 실시하는 과정에서 조사상대방으로부터 구체적인 사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성 받았고, 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 작성된 것이 아니며, 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 증명자료로 삼기 어려운것도 아니라면, 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부정할 수는 없다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2015두2864 판결, 2018. 10. 12. 선고 2016두33117 판결 등 참조).

인정사실 다음 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없거나, 을 제3, 4, 5, 9, 10, 15, 16호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있다.

피고는 제2 행위 중 특별구성품 제공행위도 원고 스스로 대규모유통업법 제11조위반행위임을 인정한 사은품 제공행위와 그 실질이 같다는 이유로 특별구성품 제공행위를 이 부분 처분사유로 삼았다. 구체적으로 피고는, 1 원고의 준법지원팀장 CA이 작성한 확인서(을 제3호증), 2 상품공급(판매)계약서의 '공급(판매)상품' 란에 특별구성상품이 명시되어 있지 아니하고(을 제4호증), 그로 인해 특별구성품의 단가 및 판매가에 해당 단가가 반영된 것인지를 알 수 없는 점, 3 원고의 TV쇼핑 상품설명 화면에서 '특별구성품'을 '사은품'으로 명시하면서 본품과 별도 배송된다고 알리고 있는 점(을 제5호증)을 들고 있다.

원고는, 피고의 조사 과정에서 계약서면에 명시하지 않은 사은품 등에 관한 목록의 제출을 요청받고 2020. 10. 21. 피고에게 '특별구성품 등 지급내역(업체부담)'이라는 제목으로 362건의 계약에 관한 '연번, 프로모션번호(또는 상품코드), 방송일시, 본상품명(상품공급계약서 약정분), 납품업자명, 추가 구성품 내역(계약내용 외)[세목: 구분(특별구성품, 사은품 등), 상품내역, 지급수량, 단가, 약정 여부], 추가구성품(특별구성품등) 비용분담(세목: 총 비용, 부담액, 납품업자 부담액), 비고' 란 순으로 정리된 표를 제출하였다(을 제16호증). 위 표에 따르면 대부분의 특별구성품은 비매품, 대외비, 무응답으로 그 단가 내지 납품업자의 부담액을 알 수 없다.

위 자료 제출 이후 원고의 준법지원팀장 CA은 2020. 11. 18. 다음과 같은 내용의 확인서(을 제3호증)에 직접 서명한 다음 이를 피고에게 교부하였다.

원고는 2021. 11. 12. 피고의 심의일에 출석하여 '사은품이나 특별구성품에 대한 개념이나 법적 판단에 대해서 사전에 충분히 인지하지 못하고 확인서가 작성된 것으로 보인다. 실제로 심사보고서를 받고 구체적으로 사실관계를 살펴보니 양자는 법적 판단을 달리 해야 된다고 생각된다'고 진술하고, 피고 위원의 '납품업자가 최초 제안 시 본품과 특별구성품을 포함한 상품구성을 제안한다는 원고의 주장을 입증할 수 있느냐'는 질문에 '납품업자로부터 제안을 받을 때 PPT로 받기도 하고 엑셀로 받기도 하고 구두로 받기도 하고 정해진 형식이 없다. 필요할 경우 가지고 있는 샘플들을 제출할 수 있고, 이미 원고 의견서에 샘플을 제공하였다'고 답변하였다(을 제15호증 8/29쪽). 이와 관련하여 피고의 위원과 심사관은 서면약정이 미비한 특별구성품만을 문제 삼은 것이라고 문답하였다.

제2 행위 중 특별구성품이 포함된 원고와 납품업자 사이에 작성된 상품공급(판매)계약서의 '상품명' 란에는 본품의 제품명만 기재되어 있을 뿐이고, 특별구성품이 상품가격에 포함되었는지 여부를 확인할 수 있는 아무런 내용이 없다. 원고가 자신의 주장을 뒷받침하기 위하여 제출한 갑 제20호증은 제2 행위와 무관한 제품에 관한 자료이고, 달리 원고의 이 부분 주장을 뒷받침하는 직접적인 자료는 보이지 않는다.

구체적 판단 위 인정사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사실 내지 사정 등을 종합하면, 제2 행위 중 아래 (6)항 기재 부분을 제외한 나머지는 대규모유통업법 제11조에서 정한 판매촉진행위로서 납품업자에게 그 비용을 전가한 것이라고 인정된다.

대규모유통업법에서 '판매촉진행사'는 그 명칭이나 형식에 상관없이 상품에 대한 수요를 늘려 판매를 증진시킬 목적으로 행하는 모든 행사 또는 활동을 말한다(제2조 제8호). TV홈쇼핑 방송은 정해진 시간 내에 소비자의 구매를 최대한 유도하여 보다 높은 판매실적을 달성해야 하므로, 홈쇼핑사가 방송 중에 실시하는 각종 행사는 기본적으로 해당 제품의 판매를 촉진시키려는 목적을 갖고 있다. 'TV홈쇼핑사업자의 특정 불공정거래행위에 대한 위법성 심사지침(공정거래위원회예규 제285호, 이하 'TV홈쇼핑심사지침'이라 한다) III. 2. 나.는 소비자에게 혜택을 제공하는 행사로서 '사은품 증정행사'를 판매촉진행사의 예시로 들고 있다.

제2 행위는 원고가 상품평 이벤트로 본품 외 추가 상품을 지급한 건('사은품' 행사로 원고가 법위반행위에 해당함을 다투지 않는 부분이다)과 본품과 특별구성품을 함께 지급한 건으로 나뉜다. 원고가 위와 같이 특정기간 동안 임시적 · 탄력적으로 TV홈쇼핑 방송을 통해 본품을 구매하는 소비자에게 본품과 함께 추가 상품을 제공한 행사는, 추가 상품을 분류한 명칭이 '사은품'인지 '특별구성품'인지와 상관없이 그것이 소비자에게 본품 외에 무상으로 추가 지급된 것이라면 그 실질은 위 지침상 사은품 지급 행사로서 판매촉진행사에 해당한다.

앞서 보았듯이 피고가 특별구성품과 사은품 모두 판매촉진을 위해 제공되는 것 으로 상품공급계약서에 포함되지 않는 물품으로 납품업자에게 부담하도록 한 사실을 인정한 확인서를 작성하여 피고에게 제출하였고, 실제로 '특별구성품'으로 분류된 건의 상품공급(판매)계약서 상 '상품명' 란에는 본품만 기재되어 있으며, 그 판매가에 특별구성품 가격이 포함되었다고 볼 만한 내용이 없다.

원고는, '특별구성품'은 납품업자가 애초에 본품과 함께 판매상품으로 구성하여 납품한 것으로서 본품 결정 이후 별도로 논의되는 '사은품'과 구별되고, 상품공급(판매) 계약서에 특별구성품을 기재하지 않은 것은 전산시스템상 기입공간의 한계 때문으로, 원고의 자체 전산시스템 상에는 기본제품, 특별구성품, 사은품이 모두 구분 기재되어있다(참조자료 2)고 주장한다. 그러나 아래 (6)항에서 제외하는 부분 외에, 제2 행위 중 원고가 '특별구성품'으로 분류한 건이 애초에 납품업자에 의해 본품과 함께 판매상품으로 구성되어 납품되었다거나 판매가격에 특별구성품의 가격이 포함되었다고 볼 만한 자료가 없다. 원고가 특별구성품 운영 과정과 사은품 운영 과정의 차이를 주장하면서 그 증거로 제출한 갑 제20호증은 '납품업자 제출제안서 샘플'로서 제2 행위와 직접적인 관련성이 없다. 원고가 상품을 판매하면서 본품에 해당하지 않은 상품을 '특별구성품'과 '사은품'이라고 동시에칭하는 등 두 용어를 혼동하여 사용한 점, 원고의 준법지원팀장 CA의 확인서를 통해알 수 있는 제2 행위 당시 그 명칭이 '사은품'이든 '특별구성품'이든 구성을 확정하고 최종 결정하는 것은 원고의 담당 MD였고 원고의 내부 시스템에 사은품을 특별구성품으로 분류하여 기재하기도 하였던 점 등에 비추어, 제2 행위 당시 원고의 MD들은 그 가격이 상품가격에 포함된 상품인지 여부에 따라 사은품과 특별구성품을 명확하게 구분하여 그 용어를 사용하거나 내부 시스템 상 분류한 것으로 보이지 않는다. 원고는 특별구성품은 독립 판매가 가능한 상품으로 비교적 가격대가 높은 반면 사은품은 비매품, 샘플 등 독립 판매가 어려운 상품으로 비교적 저렴하다고도 주장하나, 제2 행위의 특별구성품 중 상당수가 비매품이고, 사은품도 독립 판매가 가능한 비교적 높은 가격대의 상품일 수 있으므로 물품 자체만으로 양자를 구별할 수 없다. 이러한 사정에다가 원고의 거래상 우월한 지위와 납품업자 보호라는 대규모유통업법 제11조의 입법취지까지 종합적으로 고려하면, 본품과 추가 상품을 함께 구성하여 판매가를 정한 납품업자의 제안서나 그러한 정황을 뒷받침하는 일부 자료가 존재한다는 사정만으로, 그와 같은 자료를 갖추지 못한 건에 대해서도 원고가 내부 전산시스템 상 '특별구성품'으로 분류하였다는 이유만으로 그것이 본품과 함께 판매상품으로 구성되어 그 가격이 상품가격에 포함된 것이라고 볼 수는 없다.

이상을 종합하면, 제2 행위 중 아래 (6)항 부분을 제외한 나머지 '특별구성품' 부분의 실질은 본품 구매 시 함께 제공하는 사은품으로서, 원고가 실시한 대규모유통업법 제11조에서 정한 판매촉진행사라고 봄이 타당하다.

다만, 갑 제21호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면, 1 원고가 2017. 5. 10. 방송 판매한 'CB'을 특별구성품으로 포함한 'CC'의 경우 공급가액 57,750원, 판매가 99,000원임에 반해, 2017. 6. 19.부터 2017. 7. 10.까지 4차례 특별구성품 없이 방송 판매한 'CC'의 경우 공급가액 47,400원, 판매가 79,000원인 사실([별지 3-2] 연번 63), 2 원고가 2017. 10. 22. 방송 판매한 'CD' 상품의 경우 본품 외에 특별구성품으로 'CE', 'CF', 'CG'가 제공되고, 공급가격 337,590원, 판매가격 439,000원이나([별지 3-2] 연번 118), 2018. 1. 3. 방송 판매한 'CG'만은 제외한 같은 상품의 공급가격은 298,524원, 판매가는 389,000원인 사실, 3 원고가 2017. 11. 17. 방송 판매한 'CH' 상품의 경우특별구성품(CI)을 포함한 납품가는 47,612원으로([별지 3-2] 연번 124), 본품만 판매할때의 납품가 34,851원에 비해 높게 책정된 사실, 4 원고가 2019. 4. 1.부터 2019. 5.25.까지 10차례 특별구성품 없이 방송 판매한 'CJ'의 경우 공급가격 1,128,464원, 판매가 1,799,000원임에 반해, 2019. 6. 1. 방송 판매한 'CK'를 특별구성품으로 포함한 'CJ'의 경우 공급가격 1,191,191원, 판매가 1,899,000원인 사실([별지 3-2] 연번 344] 및 위 각 특별구성품 유무에 따른 가격의 차이가 원고가 정리하여 피고에게 제출한 각 특별구성품의 단가와 유사한 사실을 알 수 있다. 판매 시기나 방송의 특성에 따라 제품 단가가 변동될 수 있다는 점을 감안하더라도, 그 가격 차이가 특별구성품의 가격에 대응한다고 볼 여지가 있다. 또한 원고가 애초에 납품업자의 요청으로 특별구성품이 상품에 포함된 것이라는 주장을 뒷받침하는 자료로 제출한 갑 제20호증은 제2 행위와 무관한 제품에 관한 자료들이기는 하나, 납품업자가 원고에게 특별구성품과 이를 포함한 판매가격을 제시한 제안서들로서 원고가 위와 같은 방식으로도 거래하였음을 알 수 있다. 원고가 2024. 12.16. 자 참고서면에 첨부하여 제출한 참고자료 3.을 살펴보면, 비록 해당 자료의 작성자와 작성 시점을 알 수 없기는 하나, 'CL' 판매를 제안한 납품업자 CM가 'CN'를 구성상품으로 표기하고 이를 포함한 판매가격 제안서로서, 상품의 구성과 원고와 CM의 거래횟수 등에 비추어 위 자료는 [별지 3-2] 연번 46, 58, 69, 236, 240, 261, 264, 269와 관련된 자료일 가능성을 배제할 수 없다. 따라서 [별지 3-2] 연번 46, 58, 63, 69, 118, 134, 236, 240, 261, 264, 269, 344 각 계약은 특별구

소결론 제2 행위 중 [별지 3-2] 46, 58, 63, 69, 118, 134, 236, 240, 261, 264, 269, 344(12건) 부분은 그 처분사유가 인정되지 아니하고, 나머지 부분은 처분사유가 인정된다. 원고의 이 부분 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다.

제3 행위(방송 게스트 출연 행위)에 관한 판단

제3 행위가 대규모유통업법 제12조 제1항 적용대상인지 여부

대규모유통업법 제12조 제1항은 "대규모유통업자는 납품업자로부터 종업원이나 그 밖에 납품업자에 고용된 인력(이하 '종업원등'이라 한다)을 파견받아 자기의 사업장에서 근무하게 하여서는 아니 된다. 다만 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우로서 납품업자와 사전에 대통령령으로 정하는 바에 따라 파견조건을 서면으로 약정하고 파견된 종업원등을 해당 종업원등을 고용한 납품업자가 납품하는 상품의 판매 및 관리 업무에 종사하게 하는 경우에는 그러하지 아니하다."라고 규정하여 납품업자의 거래상 불리한 지위를 대규모유통업자가 악용하는 것을 금지하고 있다. 이처럼 대규모유통업법 제12조는 그 문언상 TV홈쇼핑 사업자를 적용대상에서 제외하거나, 방송촬영장을 적용대상인 사업장에서 제외하고 있지 아니하고, 납품업자 보호라는 입법취지는 TV홈쇼핑의 방송에 관하여도 그대로 적용될 필요가 있다.

한편, 대규모유통업법 제15조 제1항은 "대규모유통업자는 정당한 사유 없이 납품업자등에게 자기 또는 제3자를 위하여 금전, 물품, 용역, 그 밖의 경제적 이익을 제공하게 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있는바, 대규모유통업법 제12조 제1항과 제15조 제1항은 그 적용 대상과 국면에 차이가 있다. 즉, 대규모유통업법 제15조 제1항이 비용의 부담 내지 전가 금지 문제라면, 제12조 제1항은 파견 자체의 금지 문제이고, 예외적으로 허용되는 경우라도 제2호 내지 제4호는 비용의 부담에 관하여 자유롭게 협의할 수 있도록 하는 한편, 제3항에서 별도로 '대규모유통업자는 자기가 고용한 자의 인건비를 납품업자등에게 부담시키는 행위를 하여서는 아니 된다'고 규정하여 비용 부담 문제를 정하고 있다. 대규모유통업법 제15조 제1항 규정을 이유로 TV홈쇼핑사업자에 대하여 제12조 제1항이 적용되지 않는다고 볼 수 없다.

'TV홈쇼핑사업자 심사지침'에서 대규모유통업법 제12조 관련 판단 기준을 제시하고 있지 않다고 하여 대규모유통업법 제12조가 적용되지 않는다고 해석하는 것은 하위 지침이 상위 법령의 적용 범위를 규율하는 것이 되어 부당하다. 또한 TV홈쇼핑 표준거래계약서에서 방송출연자의 인건비를 방송제작비용으로 들면서 납품업자로 하여금 부담을 요구하는 행위가 대규모유통업법 제15조 위반에 해당할 수 있다거나 방송제작비를 홈쇼핑방송사업자가 부담한다는 계약 내용은 위 인건비가 방송제작비용에 해당하는 경우 그 비용 부담을 납품업자에게 요구하는 것을 금지하는 취지일 뿐, 위와 같은 인건비가 항상 TV홈쇼핑사업자의 방송제작비용에 해당한다는 의미로 볼 수 없다.

따라서 TV홈쇼핑 사업자인 원고의 제3 행위에 대하여도 대규모유통업법 제12조 제1항이 적용된다고 봄이 타당하고, 이를 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

대규모유통업법 제12조 위반 여부

'납품업자등에 고용된 인력'에 해당하는지 여부

대규모유통업법 제12조 제1항 본문의 '고용된 인력'의 의미를 민법상 고용으로 제한하여 해석한다면, 이미 납품업자와 고용계약을 체결한 '종업원'과 '그 밖에 납품업자에 고용된 인력'은 동어반복의 형태로 규정된 것이어서 그 실질적인 차이를 찾기 어렵고, 앞서 본 바와 같이 대규모유통업법 제12조 제1항은 납품업자 보호에 그 입법취지가 있으므로 근로기준법이나 파견근로자 보호 등에 관한 법률과 그 입법취지를 달리하여 양자를 동일하게 해석할 수는 없는바, 널리 실질적으로 납품업자등이 자신의 종업원등을 대규모유통업자의 사업장에 근무하게 하는 경우라면 이에 해당된다고 봄이 타당하다. 다만, 단순히 '노동력의 제공'이 있다는 사실만으로 '고용'에 해당한다고 볼 수 없고, 고용의 개념표지인 '타인성'도 인정되어야 하므로, 노동력을 제공한 자가 실질적으로 납품업체를 소유하는 자이거나 자신의 재산과 노무를 출자하여 공동사업에 대한 이익이나 손실을 분담하는 자 등과 같이 실질적으로 '자기'를 위해 노동력을 제공한 경우에는 '납품업자등에 고용된 인력'이라 고 볼 수 없다.

원고는, 제3 행위와 관련된 게스트의 유형을 상품개발자, 연예인 또는 전문방송인, 납품업자의 주주, 납품업자 대표의 가족, 납품업자의 소속근로자, 기타로 구분하고, 이들 중 상품개발자, 납품업자의 주주 및 납품업자 대표의 가족의 경우 '종업원등'에 해당하지 않는다고 주장한다. 피고도 원고의 분류를 기준으로 원고의 주장을 재반박하고 있으므로, 원고가 제시한 분류에 따라 '종업원등' 해당 여부를 판단한다. 1 원고의 분류 중 '상품개발자'에 대하여 본다. 상품개발자에 해당한다 하더라도 TV홈쇼핑 방송 출연 행위는 노동력의 제공에 해당하므로, 상품개발자가 납품업자인 회사의 실사주와 함께 상호 자기의 재산 또는 노무를 출자함으로써 공동사업에 참여하여 공동사업에 대한 이익이나 손실을 분담하는 동업 관계에 해당하지 않는 이상, 단순히 제품개발에 일부 관여하고 그에 따라 판매 수익에 비례한 개런티를 받는다는 사정만으로 대규모유통업법 제12조의 '종업원등'에 해당하지 않는다고 보기는 어렵다. 원고가 상품개발자에 해당한다고 주장하는 CO, CP, CQ, CR, CS 등의 사례 가운데CS의 경우를 살펴본다. 갑 제7, 11, 23호증의 각 기재에 따르면 방송 일자에 판매된 상품명은 'CT'인 사실이 인정되고, CS(개명 후 이름 CU)이 CV의 해당 제품의 개발에 참여한 것으로 보이기는 한다. 그러나 CW와 CS 사이에 체결된 계약서에 따르면, CU는 CW에 상표권 등의 독점적 사용권을 허락하면서(제1조), CW의 매회 홈쇼핑 방송시 출연을 원칙으로 하되, 서로 합의 하에 출연하기로 정하였으며(제4조 제4항), CW는 CS의 위와 같은 홍보 활동을 포함한 상표권 등의 사용권에 대가로서 로열티를 지급하기로 한 사실(제4조 제3항) 등을 알 수 있다. 이에 따르면 CS은 위 '계약상 의무'에 따라 TV 홈쇼핑에 모델로 출연하면서 CW의 상품판매 및 홍보를 위하여 노동력을 공급한 것으로 보일 뿐, 이와 달리 자신의 재산과 노무를 출자함으로써 공동사업에 참여하여 공동사업에 대한 이익이나 손실을 분담한 자라거나 자기를 위하여 노동력을 제공한 것으로 보이지 않는다. 그 밖에 CO, CP, CQ, CR 등의 경우에도 갑 제8, 11 내지 13, 20호증의 각 기재에 의하여 알 수 있는 다음 사정, 즉 이들이 제출한 각 사실확인서의 '납품업자와 충분한 협의를 거친 후 원고 홈쇼핑 방송에 출연하게 되었다', '홈쇼핑 출연과 관련하여 어떠한 추가 비용도 받지 않고 상품 판매에 따른 일정한 금원을 정산받는다'는 취지의 기재, CO의 TV홈쇼핑 출연 관련납품업자인 CX의 직원 CY이 작성한 '방송출연에 대하여 CX과 방송출연계약을 체결하고, 방송출연 계약 조건 및 비용에 대한 부분은 사전에 출연계약을 하여 원고와는 협의할 사항이 아니었다'는 취지의 확인서 기재 내용 등을 종합할 때, 위 상품개발자들도 자신의 재산과 노무를 출자함으로써 공동사업에 참여하여 공동사업에 대한 이익이나 손실을 분담한 자라거나 자기를 위하여 노동력을 제공한 것이라고 보기 어려우므로, '종업원등'에 해당한다고 봄이 타당하다. 2 원고의 분류 중 '납품업자의 주주' 내지 '납품업자 대표의 가족'에 관하여 본다. TV 홈쇼핑 방송 출연 행위가 노동력의 제공에 해당하는 이상 납품업자인 회사의 실사주와 함께 상호 자기의 재산 또는 노무를 출자함으로써 공동사업에 참여하여 공동사업에 대한 이익이나 손실을 분담하는 동업 관계에 해당하지 않는다면, 납품업자의 주주또는 납품업자 대표의 가족에 해당한다 하여도 납품업자 대표와 동일시 할 수 없고, 이에 대규모유통업법 제12조 제1항에서 규정하고 있는 종업원등에 해당한다고 볼 수 있다. 원고는 CZ의 'CR'을 납품업자의 주주 및 납품업자 대표의 가족으로 분류하였는데, 앞서 든 증거 및 갑 제9호증의 기재에 따르면, [별지 3-3] 연번 63, 128, 156, 195,238, 291, 343, 368, 419, 502, 540, 592, 617, 673, 704, 763, 790, 823, 904, 1162,1307, 1354, 1419, 1500, 1578, 1617, 1708, 1750, 1824, 1860, 1900, 1974, 2012,2092, 2160, 2206, 2233, 2262, 2309, 2346, 2428, 2497, 2533, 2574, 2576, 2622,2654, 2723, 2754, 2981, 3125, 3206, 3253, 3359, 3430, 3498, 3569, 3651, 3725,3781(총 61건) 방송에서 CZ의 'DA' 제품을, 같은 연번 246, 366, 416, 420, 695, 995,1112, 1130,1132, 1133, 1619, 1790, 2266, 2305, 2306, 2310, 2361, 2364, 2396,2918, 2964, 2976, 2982, 2999, 3002, 3006, 303,6 3396, 3538, 3583, 3760(총 30건) 방송에서 CZ의 'DB' 제품을 판매하면서 CR이 게스트로 출연한 것으로 보이고, CR은 '본인이 위 각 방송 당시 CZ 대표이사 DC의 어머니이자 49% 지분을 가진 1대주주이고, 실질적인 납품업자에 해당한다'는 내용의 확인서를 제출하였다. CR은 납품업자인 CZ의 실질적 소유자 또는 자신의 재산 또는 노무를 출자하여 공동사업에 참여하여 공동사업에 대한 이익이나 손실을 부담한 자로서 자기를 위하여 노동력을 제공한 것일 가능성을 배제할 수 없으므로, 대규모유통업법 제12조의 '종업원등'이라고 단정할 수 없다. 한편 'DD' 등 상품 관련 방송에 출연한 게스트 DE이 납품업자 DF영어조합법인 대표이사의 인척이라거나, CQ이 (주)DG의 주주라는 사정만으로는 위 게스트들이 각 납품업자의 실사주라거나 각 납품업자에 자신의 재산 또는 노무를 출자함으로써 공동사업에 참여하여 공동사업에 대한 이익이나 손실을 분담한 자에 해당한다고 볼 수 없다. 위 게스트들은 납품업자를 위하여 노동력을 제공한 '종업원등'에 해당한다고 봄이 타당하다. 3 따라서 원고의 이 부분 주장은 게스트 CR 부분에 한하여 이유 있다.

종업원등의 '파견'에 해당하는지 여부

대규모유통업법은 제12조의 '파견'의 정의규정을 두고 있지 않으므로 원칙적으로 사전적 정의 등 일반적으로 받아들여지는 의미를 존중하는 것이 타당하고, 국립국어원 표준국어대사전에 따르면 파견은 '일정한 임무를 주어 사람을 보냄'을 의미한다. 파견의 사전적 의미에다가 앞서 본 대규모유통업법 제12조의 내용과 입법 취지 등을 종합하면, 납품업자가 종업원등으로 하여금 원고의 TV홈쇼핑 방송에 출연하여 상품의 판매촉진 및 관리 업무에 종사하게 한 행위는 위 '파견'에 해당한다고 봄이 타당하고, 원고의 주장과 같이 납품업자의 종업원등이 원고의 직접적인 지휘 · 명령을 받지 않았다거나 납품업자의 판매 증대를 위해 노력했다는 사정만으로 원고가 납품업자의 종업원등을 '파견'받지 않았다고 볼 수 없다.

원고는, 대규모유통업법 제12조 제1항의 입법취지에 비추어 납품업자가 자발적으로 종업원등을 파견하는 것은 당연히 허용된다거나 제3 행위의 게스트들이 대규모유통업법 제12조 제1항 단서 제3호에서 규정하고 있는 '특수한 판매기법 또는 능력을 지닌 숙련된 종업원'에 해당한다고도 주장한다. 그러나 원고가 주장하는 바와 같은 사정이 있다고 하더라도, 대규모유통업법은 제12조 제1항 단서에서 그와 같은 경우 납품업자등과 사전에 파견조건을 서면으로 약정하도록 규정하고 있는데, 원고는 납품업자들과 종업원등에 관하여 위 법이 정한 바에 따라 사전에 서면 약정을 체결하지 아니하였다. 원고는 납품업자가 섭외하는 게스트나 모델과의 계약 내용은 영업기밀에 해당하므로, 출연료 등 인건비 분담 여부 및 조건을 사전에 서면으로 약정하는 것이 불가능하다는 취지로도 주장한다. 그러나 대규모유통업법 제12조 및 같은 법 시행령 제10조 제1항에 따르면 원고가 사전에 서면으로 약정하여야 하는 내용은 종업원등의 수, 근무기간 및 근무시간, 업무 내용, 인건비 분담 여부 및 조건인 점, 원고는 대규모유통업법 제6조 및 같은 법 시행령 제2조 제2항에 따라 방송출연자의 인건비와 그 분담 여부 등을 서면에 기재하여야 하는 점, 원고와 납품업자 사이의 TV홈쇼핑 거래기본계약서 제16조에서 방송제작 비용은 원칙적으로 원고가 부담하며, 납품업자가 게스트의 추가 내지 변경을 요청할 때에는 그 비용을 납품업자가 부담하도록 명시하고 있는 점(을 제6호증) 등을 종합하여 보면, 납품업체와 게스트 등 사이의 약정사항이 영업기밀에 해당하여 게스트의 인원수, 시간 및 업무 내용 등을 사전에 서면으로 작성하는 것이 불가능하다고 보이지 않는다. 따라서 원고가 주장하는 사정을 들어 납품업자 종업원등의 방송출연에 관하여 서면약정이 불가능하였다거나, 원고에게 귀책사유가 없어 대규모유통업법 제12조 제1항 위반의 책임을 면한다고 할 수 없다.

소결론 제3 행위 중 [별지 3-3] 연번 63, 128, 156, 195, 238, 291, 343, 368, 419, 502, 540,592, 617, 673, 704, 763, 790, 823, 904, 1162, 1307, 1354, 1419, 1500, 1578, 1617,1708, 1750, 1824, 1860, 1900, 1974, 2012, 2092, 2160, 2206, 2233, 2262, 2309,2346, 2428, 2497, 2533, 2574, 2576, 2622, 2654, 2723, 2754, 2981, 3125, 3206,3253, 3359, 3430, 3498, 3569, 3651, 3725, 3781(총 61건) 및 같은 연번 246, 366,416, 420, 695, 995, 1112, 1130, 1132, 1133, 1619, 1790, 2266, 2305, 2306, 2310,2361, 2364, 2396, 2918, 2964, 2976, 2982, 2999, 3002, 3006, 3036, 3396, 3538,3583, 3760(총 30건) 부분에 관하여는 그 처분사유가 인정되지 아니하고, 나머지 부분에 대하여만 처분사유가 인정된다.

신뢰보호원칙 및 신의성실원칙 위반 여부 일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 하였어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인하여 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다(대법원 2006. 2. 24. 선고 2004두13592 판결, 대법원 2015. 12. 23. 선고 2013두819 판결 등 참조). 그런데 피고가 2014년, 2016년 TV홈쇼핑 사업자들에 대한 조사를 진행하도고 특별구성품 제공 및 납품업자의 종업원 등 사용에 대한 위법성을 지적하지 않았다는 사정만으로 곧 합법한 행위로 관행이 성립하였다거나 그에 대한 신뢰가 형성되었다고 볼 수 없고, 달리 피고가 이에 관한 어떠한 공적인 견해표명을 하였다고 볼 만한 자료를 찾을 수 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

시정명령 내지 통지명령의 위법 여부

관련 법리

대규모유통업법 제32조는 "공정거래위원회는 제6조 제1항부터 제3항까지, 제7조부터 제10조까지, 제11조 제1항부터 제4항까지, 제12조부터 제18조까지의 규정을 위반한 대규모유통업자에게 법 위반행위의 중지, 향후 재발방지, 상품판매대금의 지급, 매장 설비비용의 보상, 계약조항의 삭제 · 수정, 시정명령을 받은 사실의 공표, 시정명령을 받은 사실의 거래상대방인 납품업자 등에 대한 통지, 법위반행위의 시정에 필요한 계획 또는 행위의 보고나 그 밖에 시정에 필요한 조치를 명할 수 있다."라고 규정하고 있다. 이러한 문언 내용에 비추어 볼 때, 피고는 위 규정을 위반한 대규모유통업자에 대해 그 위반행위를 시정하기 위하여 필요하다고 인정되는 제반 조치를 할 수 있고, 이러한 시정의 필요성 및 시정에 필요한 조치의 내용에 관하여는 피고에게 그 판단에 관한 재량이 인정된다(대법원 2018. 10. 12. 선고 2016두30897 판결 취지 참조).

대규모유통업법 제32조에 정한 통지명령은 현재의 법 위반행위를 중단시키고, 향후 유사행위의 재발을 방지 · 억지하며, 왜곡된 경쟁질서를 회복시키고, 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진시키는 데에 그 취지가 있는 것으로, 통지명령의 상대방에 대한 피해구제가 목적이 아니고, 통지명령의 상대방으로 하여금 해당 사업자의 위반행위를 명확히 인식하도록 함과 동시에 해당 사업자로 하여금 통지명령의 상대방이 지속적으로 위반행위 여부를 감시하리라는 것을 의식하게 하여 향후 유사행위의 재발 방지·억지를 보다 효율적으로 하기 위한 것이다. 따라서 통지명령의 상대방은 반드시 당해 위반행위에 의하여 직접 영향을 받았던 자로 한정되어야 하는 것은 아니고, 그 취지와 필요성 등을 고려하여 향후 영향을 받을 가능성이 큰 자도 이에 포함될 수 있다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2022두31433 판결 참조).

행정처분에 있어 수 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결, 대법원 2013. 10. 24. 선고 2013두963 판결 등의 취지 참조).

판단

이 사건 각 처분사유 중 일부가 인정되지 아니하나, 나머지 인정되는 원고의 법위반행위들만을 살펴보더라도 위반 경위와 내용, 규모 내지 횟수에 비추어 볼 때 일회성 또는 단순한 과실로 보기 어렵고, 그 성격상 향후 거래과정에서 동일 또는 유사한 행위가 반복될 가능성을 배제하기 어렵다. 원고가 제출한 증거들만으로 이 사건 시정명령이 비례의 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈 · 남용하였다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

또한 대규모유통업법 제32조에 따른 통지명령의 상대방이 '시정명령을 받은 사실과 관련 있는 납품업자 및 기타 관련자들'에 한정된다고 볼 수 없다. 원고의 위반행위는 특정 납품업자와의 관계에서만 발생하는 것이 아니고, 대규모유통업자인 원고와 거래관계에서 열위에 있는 납품업자들의 사정 등을 고려할 때, 이 사건 각 행위로 인하여 피고로부터 시정명령을 받은 사실을 이 사건 시정명령을 받은 날 현재 자신과 거래하는 모든 납품업자들에게 통지하여 유사한 위반행위의 재발을 효율적으로 방지하고 공정한 거래질서를 확립할 공익적 필요성이 크다고 보이는바, 이 사건 통지명령이 비례의 원칙 또는 과잉금지원칙을 위반하였다고 보기 어렵다. 또한 피고가 다른 사건에서 통지 대상을 달리 정한 사정이 있다 하더라도, 이는 각 사건의 구체적 타당성을 고려한 재량의 행사일 뿐, 그 자체로 이 사건 통지명령이 평등원칙을 위반한 것이라고 볼 수 없다.

원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

과징금납부명령의 재량권 일탈 · 남용

관련 법리 공정거래위원회는 법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 만일 과징금을 부과할 경우 법과 법 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지에 관하여 재량을 가지고 있다고 할 것이므로, 공정거래위원회의 법 위반행위자에 대한 과징금 부과처분은 재량행위라 할 것이고, 다만 이러한 재량을 행사함에 있어 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나, 비례·평등의 원칙에 위배하는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다고 할 것이다(대법원 2001. 2. 9. 선고 2000두6206 판결, 대법원 2006. 5. 12. 선고 2004두12315 판결 등 참조). 대규모유통업법 시행령 제28조 제1항 [별표 1]은 대규모유통업법 제35조 제1항의 위임에 따라 과징금의 부과 여부, 산정 방식 등에 관한 기준에 관해 규정하고 있고, 이때 위반행위의 유형을 '중대성이 약한 위반행위', '중대한 위반행위', '매우 중대한 위반행위'로 구분하며, 관련 납품대금이나 관련 임대료나 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 과징금을 산정할 수 있다고 규정한다(대규모유통업법 시행령 [별표 1] '2. 과징금 산정기준').

제1 행위에 관한 과징금

피고는 제1 행위의 특성상 위반행위로 인하여 직 · 간접적으로 영향을 받는 상품이나 매입액의 범위를 특정하기 어려워 관련 납품대금이나 위반금액을 산정하기가 곤란하다고 보아 구 대규모유통업법 위반사업자에 대한 과징금 부과기준 고시(2021. 12.29. 공정거래위원회고시 제2021-43호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금 고시'라고 한다) IV. 1. 다.에 따라 정액과징금을 부과하였다. 피고는 제1 행위를 '중대한 위반행위'로 판단하면서도, 관련 납품업체 수가 31개이고 위반 건수는 53건인 점, 위반 건수 모두 지연 교부이고 평균 3일 이내 계약서면 교부가 이루어진 점, 같은 기간 원고가 체결한 전체 납품계약 중 계약서면 지연 교부 비율이 0.3%에 불과하고 실제 분쟁이 발생한 사례도 확인되지 않는 점 등을 고려하여 '중대성이 약한 위반행위'에 해당한다고 보아, 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(1천만 원 이상 1억 원 미만) 내에서 8,000만 원을 산정기준으로 정하였다.

그러나 앞서 살핀 바와 같이 53건 중 1/3에 해당하는 17건에 대해서만 위반사실이 인정되는바, 제1 행위에 대한 과징금납부명령은 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하여 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 할 것이다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다.

제2 행위에 대한 과징금

과징금 고시에 따르면 피고는 위반행위의 유형에 따라 산정기준을 정하고(IV.1.), 관련 상품을 대규모유통업법 위반행위 유형별로 개별적 · 구체적으로 판단하는바(II. 4. 나. 참조), '판매촉진비용 부담전가 금지 위반행위'의 동일한 유형에 속하는 이 부분 위반행위는 그 전체에 대하여 하나의 과징금을 산정하여야 한다. 한편 여러 처분사유에 관하여 하나의 제재처분을 하였을 때 그중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 나머지 처분사유들만으로도 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 보아 취소하여서는 아니 된다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010두15674 판결, 대법원 2017. 6. 15. 선고 2015두2826 판결 참조).

피고는 제2 행위 관련 과징금을 산정함에 있어 사은품이나 특별구성품으로 제공되는 상품에 비매품이 다수 포함되어 있어 관련 상품의 가격을 제대로 산정하기 곤란하다는 이유로 과징금 고시 IV. 1. 다.에 따라 정액과징금을 부과하면서, 제2 행위 관련 납품업체 수는 85개이고 위반 건수는 362건으로 '중대한 위반행위'로 평가한 뒤, 특별구성품 행사는 방송상품 구성에 관한 것으로 TV홈쇼핑에서 일반적으로 진행되는 판매방식인 점, 상품평 이벤트는 그 특성상 판매촉진행사에 따른 이익이 납품업자에게도 귀속되는 점 등을 종합적으로 고려하여, 부과기준금액의 범위(1억 원 이상 3억 원 미만) 내에서 2억 원을 산정기준으로 정하였다. 피고는 산정기준을 정하는 과정에서 위반기간이 고려되지 않은 경우로 위반기간이 2년 초과 3년 이내에 해당한다고 보아 과징금 고시 IV. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의 100분의 20을 가산하고, 원고가 피고의 조사 단계부터 심리종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 조사에 협력한 점을 고려하여 과징금 고시 IV. 2. 다.

(가)에 따라 산정기준의 100분의 20을 감경하여, 2억 원을 최종 부과과징금으로 결정하였다.

이 부분 위반행위에서 처분사유가 인정되지 않은 부분을 제외하더라도, 위반행위의 수, 관련 납품업자의 수 등을 고려할 때 위반행위의 중대성에 대한 판단이 달라지지 않으므로, 위 산정기준은 여전히 피고의 재량의 범위 내에 있다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

제3 행위에 대한 과징금

피고는, 제3 행위에 대한 과징금을 산정함에 있어 제3 행위로 인하여 직 · 간접적으로 영향을 받는 상품이나 매입액의 범위를 특정하기 어려워 관련 납품대금을 산정하기 어렵고, 납품업자가 방송 게스트 출연료를 공개하지 않아 해당 인건비 등 위반금액을 산정하기가 곤란하다고 보아 과징금 고시 IV. 1. 다.에 따라 정액과징금을 부과하면서, 납품업자로부터 파견 받은 종업원등 수가 4,147명으로 그 수가 적지 아니한 점, 서면약정을 체결하지 아니하고 인건비 전부를 납품업자에게 부담하게 하는 행위는 향후 대규모유통업자의 이익제공 강요나 불이익 제공의 단초로 작용할 여지가 큰 점 등을 종합적으로 고려하여 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다고 평가한 뒤, 이에 해당하는 부과기준금액의 범위(3억 원 이상 5억 원 이하) 내에서 3억 7,500만 원을 산정기준으로 정하였다. 피고는 위 산정기준을 정하는 과정에서 위반기간이 고려되지 않은 경우로 위반기간이 1년 초과 2년 이내라고 보아 과징금 고시 IV. 2. 나. (1)에 따라 산정기준의 100분의 10을 가산하고, 원고가 피고의 조사 단계부터 심리종결 시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 자료를 제출하는 등 조사에 협력한 점을 고려하여 과징금 고시 IV. 2. 다.

(가)에 따라 산정기준의 100분의 20을 감경하여 3억 3,700만 원을 부과과징금으로 결정하였다.

앞서 위 3)항에서 살핀 법리에 비추어 보건대, 이 부분 위반행위에서 처분사유가 인정되지 않은 부분을 제외하더라도, 위반행위의 수, 관련 납품업자의 수 등을 고려할 때 위반행위의 중대성에 대한 판단을 달라지지 않으므로, 위 산정기준은 여전히 피고의 재량의 범위 내에 있다. 원고는, 게스트의 출연으로 납품업자의 이익이 침해되거나 종업원등이 거래상 부당한 대우나 불이익을 받은 사실이 없으므로 이를 확인하여 과징금 감면 내지 감경 사유로 삼아야 한다는 취지로 주장한다. 살피건대 대규모유통업법 제12조는 납품업자의 종업원등을 파견 받아 자신의 사업장에서 근무하게 하는 것을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 구체적인 요건 하에서만 허용하고 있는 규정이다. 원고가 위 규정을 위반한 이상 법이 보호하고자 하는 납품업자의 이익은 침해된 것으로 보아야 하고, 종업원등이 거래상 부당한 대우나 불이익을 받은 사실이 있는지 여부를 별도로 확인하여 그러한 사실이 없다면 이를 감경사유로 삼아야 한다고 볼 근거도 없다. 원고는, 이 사건 게스트들이 대규모유통업법 제12조 제1항 각 호의 실체적 요건을 충족한 이상 이를 과징금 산정 등에 있어 고려하였어야 한다는 취지로도 주장하나, 대규모유통업법 제12조 제1항 본문을 위반하고 단서의 요건도 갖추지 못하여 법위반행위가 성립한 이상 피고가 그 위반행위에 대한 과징금을 산정함에 있어 대규모유통업법 제12조 제1항 각호의 실체적 사유가 있는지 여부를 조사 · 심리하여 과징금 산정에 고려하여야 한다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

소결론 이 사건 과징금납부명령은 제2, 3 행위에 관한 합계 5억 3,700만 원의 범위 내에서 적법하고, 이를 초과하는 부분은 위법하여 취소되어야 한다.