주문
원고의 항소를 기각한다.
항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다.
이유
제1심판결의 인용
이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같이 제1심판결문의 해당 부분을 수정하고, 원고의 주장에 관하여 아래 제2항과 같은 보충판단을 추가하는 이외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.
〈수정하는 부분〉
제2면 16행의 말미에 “배송계약의 주요 내용은 [별지 1] 기재와 같다.”를 추가한다.
제3면 20행의 “별지”를 “[별지 2]”로 고친다.
제6면 4행의 “을가 제2, 3, 7호증, 을나 제2, 4, 8호증”을 “을가 제2, 3, 6, 7호증, 을나 제2, 4 내지 6, 8호증”으로 고친다.
제7면 8∼17행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『3) 실제로 원고는 E가 개설한 실시간 배송업무 안내 어플리케이션인 L를 통하여 이 사건 배송기사의 배송 지연 여부를 확인하거나 그 밖의 업무수행 결과를 보고받았고, 배송 정상보고 준수율, 1시간 단위 준수율, 조기배송률을 각 책정하여 배송시간 준수를 촉구하면서 이를 준수하지 않을 시 불이익을 부과할 수 있음을 알렸다(을가 제6호증, 을나 제5, 6호증). 나아가 이 사건 배송기사에게 제공한 배송매뉴얼<1>에서 고객응대 화법, 용모‧복장 등을 상세하게 규율하였을 뿐 아니라(을가 제7호증), 배송계약에서 ① 월 2회 이상 정규 세차 실시, ② 배송개시 전 차량 내‧외부 청소 및 점검, ③ 불친절(태도 및 언행 불량), ④ 용모 및 복장 규정 준수, ⑤ 배송차량 냉장 가동 여부<2> 등 업무수행의 과정과 태도에 관하여 세부적인 평가 항목들을 정한 다음, 각 항목을 위반한 배송기사에 대하여 배송업무 교육 실시, 운송료 삭감, 배송계약 해지 등의 불이익을 부과하였다(을가 제3호증 제4면, 을나 제8호증). 위와 같은 규정이 사문화되었음을 인정할 자료가 없는 이상, 원고가 이 사건 배송기사의 업무에 대하여 상당한 수준의 지휘‧감독을 하였다고 볼 수 있다.』
제8면 2행의 “어려운 일이라 보이므로,”부터 4행까지를 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『어려운 일이라 보인다. 실제로 E는 고객이 온라인으로 주문한 배송 건에 대하여 각 지역별로 원고와 같은 운송사와 배송업무 위탁계약을 체결하여 해당 운송사 소속 배송기사들을 통해 배송이 이루어지게 하고, 개별 배송기사들과 직접 운송계약을 체결하지 않으므로, 이 사건 배송기사가 E의 온라인 주문 물품을 배송하려면 원고와 같은 운송사를 통하여 시장에 접근하여야 한다.』
제9면 2∼5행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『가) 이 사건 배송기사의 일일 배송시간은 오전 10∼11시(1차수), 오후 2∼3시(2차수), 저녁 6∼7시(3차수)로 정해져 있다(갑 제1호증 제19면). 위 배송 수행 시간과 별도로, 배송물량의 상차 등 위 배송시간을 전후하여 배송 준비를 위해서도 시간이 소요되는 점, E 배송기사 채용공고(을나 제9호증)상에도 배송기사의 근무시간이 ‘오전 10시∼오후 7시 정도(물량에 따라 상이함), 2∼3회전 배송’으로 기재되어 있는 점 등에 비추어, 이 사건 배송기사는 하루의 상당 시간을 배송업무에 투입하고 있고, 위와 같은 지속적인 노무제공을 통해 수입을 얻고 있다.』
제9면 11행의 “내포하고 있다.” 다음에 “이 사건 배송기사 대부분이 위 기준 배송건수(일 25건)를 상회하는 물량을 소화하여 기본배송비 이상의 금원을 지급받는다고 하더라도, 위와 같은 기본배송비의 성격을 달리 볼 것은 아니다.”를 추가한다.
제10면 14행의 “21명”을 “22명”으로 고친다.
제11면 2∼9행을 아래와 같이 고쳐 쓴다.
『7) 원고는 이 사건 배송기사와 1년 단위로 배송계약을 체결하고 특별한 사정이 없으면 같은 조건으로 운송계약을 자동연장하여 왔으며, 이 사건 배송기사에게 근속기간의 증가에 따라 수당을 차등 지급함으로써 배송계약을 장기화할 유인을 제공하고 있다(을가 제3호증 제6면). 원고가 중앙노동위원회의 심문회의에서 한 진술에 의하더라도, 이 사건 배송기사의 평균 근속기간은 약 2.5년에 달하며, 최근에는 근속기간이 오래된 배송기사가 다수 있다는 것이므로(갑 제1호증 제21면), 이 사건 배송기사의 근속기간은 더욱 늘어나는 추세에 있는 것으로 보인다. 원칙적으로 기간제근로자의 계약기간이 최장 2년인 점(기간제 및 단시간근로자 보호 등에 관한 법률 제4조 제1항 본문)을 감안할 때, 원고와 이 사건 배송기사 사이의 계약관계는 기간제근로계약의 수준을 넘어서는 지속성을 보인다고 할 것이다[이에 대하여 원고는, 2018. 1.부터 2023. 4.까지 원고의 배송업무를 수행한 이 사건 배송기사의 평균 근속기간을 전수 조사한 결과, 약 18.9개월로서 기간제근로자의 계약기간 상한보다 짧으므로, 원고와 이 사건 배송기사 사이의 법률관계가 지속적이라고 볼 수 없다고 주장하나, 갑 제31호증의 기재에 의하면 원고의 조사방법에는 2023. 3. 또는 같은 해 4. 원고와 계약을 체결한 경우 등 계약 체결일이 얼마 되지 않은 배송기사의 근속기간도 포함되어 있는 사실이 인정되므로(가령 원고와 2023. 3. 계약을 체결한 배송기사의 경우, 계약유지개월수를 1개월로 하여 평균치를 산정하였다), 원고의 위 주장과 같은 수치를 이 사건 배송기사의 평균 근속기간이라고 보기는 어렵다].』
별지에 이 판결의 “[별지 1]”을 추가하고, 제14면의 ”[별지]“를 ”[별지 2]“로 고친다.
보충판단
원고는, 이 사건 배송기사와 최초 배송계약을 체결한 이후에 추가적인 사정이 발생하는 경우에는 배송기사의 요구에 따라 운송료를 추가 지급하였고, 그 외에도 기본배송비, 휴무일, 배송시간, 배송물품 파손에 따른 손해배상책임의 범위, 배송권역, 배송차수, 배송시퀀스, 배송권역에 따른 추가수수료 등의 계약 조건을 수정하기도 하였으므로, 원고가 이 사건 배송기사와의 계약내용을 일방적으로 결정한 것이 아니라는 취지로 주장한다.
그러나 이 사건 배송기사는 원고가 사전에 부동문자로 내용을 기재한 계약서를 이용하여 배송계약을 체결하고, 위 계약서는 배송업무의 범위(제3조), 배송목록 순서에 따라 상품을 배송할 의무(제5조 제4항), 원고의 요청이 있을 시 지체 없이 배송을 개시하고 약정시간 내 배송을 완료할 의무(제6조 제3항), E가 정한 근무지침, 복장 규정 등을 준수할 의무(제6조 제5항, 제11조 제2항), 배송차량을 계약내용 이외의 다른 목적으로 사용하지 않을 의무(제7조 제4항), 배송능력 평가에 따른 퇴사 요구에 응할 의무(제6조 제6항), 업무수행으로 인해 발생한 손해에 대한 일체의 손해배상의무(제14조) 등 주로 이 사건 배송기사의 의무 사항을 규정하면서, 위와 같은 의무를 위반하는 경우 원고에게 배송계약의 해지권을 부여할 뿐 아니라 “원고 및 E의 경영환경 변화로 인한 변경 필요 시 배송 기준 건수를 조정할 수 있다(제4조 제2항).”, “배송비가 현저히 비현실적이거나 특별한 사유가 있다고 ‘원고’가 인정하는 경우에는 상호 협의하여 이를 조정할 수 있다(제4조 제3항).”고 규정하고 있어, 원고에게 이 사건 배송기사의 주된 소득원인 배송비 조정과 관련한 주요 권한을 부여하고 있다. 이러한 사정을 고려하면, 원고가 보수를 비롯하여 이 사건 배송기사와 체결하는 계약 내용을 일방적으로 결정한 것으로 평가할 수 있고, 원고가 이 사건 배송기사의 요구에 따라 배송과 관련된 내용을 일부 변경하여 주었더라도, 이는 위 계약서의 문언에 배치되지 않는 범위 내에서 이루어진 일회적‧시혜적 조치에 불과할 뿐, 이로써 이 사건 배송기사에게 배송계약 체결 당시 계약의 내용을 결정할 권한이 부여되어 있다고 볼 수 없다.
따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.
또한 원고는, 이 사건 배송기사는 배송계약상 규정과 달리 원고의 사전 승인 없이 자유롭게 겸업을 수행하고 있고, 일부 지점 소속 배송기사의 경우에는 겸업 비율이 70∼80% 정도에 이르는 등 이 사건 배송기사의 겸업 비율이 30%를 훨씬 상회하며, 겸업 대상업체와도 원고와의 배송계약과 유사한 형태의 배송계약을 체결하여 주 5∼6회의 배송업무를 제공하는 등 겸업수행의 빈도가 매우 높을 뿐 아니라, 그로부터 지급받는 수수료 역시 원고에게서 지급받는 배송수수료와 동등하거나 더 많은 금액에 이르는 등 이 사건 배송기사와 원고의 법률관계가 전속적이라거나 이 사건 배송기사의 소득이 원고에게 주로 의존한다고 할 수 없으므로, 이 사건 배송기사를 노동조합법상 근로자로 볼 수 없다는 취지로 주장한다.
먼저 갑 제22, 28호증, 을나 제9호증의 각 기재와 제1심 증인 K의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 겸업 비율 및 겸업으로부터 얻는 소득액을 그대로 인정하기 어려우므로, 이 사건 배송기사의 원고에 대한 전속성 및 소득의존성이 없는 것으로 단정할 수 없다.
원고가 조사한 16개 지점의 E 배송기사 겸업 현황 중 8개점에 대하여는 겸업 여부뿐 아니라 구체적인 겸업 대상업체까지 기재되어 있는데, 대부분이 ‘학교 급식’, ‘식자재’, ‘E 야간’으로 기재되어 있다. 그런데 E 배송기사 채용공고에 의하면, ‘E는 기본급 324만 원을 지급하며, 배송량에 따른 추가인센티브(30∼80만 원)를 지급한다. 수익을 더 올리고 싶다면 아침 일찍 나와서 회사나 학교급식, 식자재 배송 등 하나의 배송업무를 더 함으로써 추가수익(80∼180만 원)도 가능하다.’고 명시하고 있는바, 원고가 제출한 자료에 기재된 이 사건 배송기사의 겸업은 주로 원고가 이 사건 배송기사를 모집하기 위해 제시한 조건 내에서 이루어진 것으로 여겨지므로, 그로 인해 원고와 이 사건 배송기사의 전속적인 계약관계가 부정된다고 보기는 어렵다.
나머지 8개 지점의 경우, 겸업을 하는 이 사건 배송기사의 구체적인 겸업 대상업체를 알 수 없고, 위와 유사한 상황일 가능성도 배제할 수 없으므로, 단순히 일부 지점을 조사한 결과 겸업 비율이 높게 나타났다는 사정만으로 이 사건 배송기사의 전속성 및 소득 의존성을 전적으로 부정할 것은 아니다.
제1심 증인 K는 ‘이 사건 배송기사 중 E 의정부지점의 배송권역을 담당하고 있는 사람은 22명 정도이고, 그중 6명이 겸업을 하고 있다(약 30%). 의정부지점은 다른 점포에 비해 다른 회사의 배송업무를 병행하고 있는 비율이 많지 않다.’는 취지로 진술하였고(제1심 증인 K에 대한 녹취서 제2, 7면 참조), 이 사건 배송기사 일부는 원고와 유사한 지위의 타 업체와 배송계약을 체결하여 배송업무를 수행하고 있다는 취지의 자필 확인서를 제출하였다. 그러나 이와 같은 사정을 고려하더라도, 원고의 배송업무를 본업으로 삼고 있는 배송기사의 비율이 여전히 적지 않고, 이들이 겸업을 통해 얻는 총 수입도 원고로부터 지급받는 배송수수료와 큰 차이가 없으므로(갑 제2, 3, 23 내지 26호증, 을나 제2호증), 여전히 소득의 절반가량은 원고에게 의존한다고 할 수 있다.
나아가 원고의 주장과 같이 이 사건 배송기사가 원고에게 상당히 전속된 것으로 보기 어렵거나 그 소득이 원고로부터 받는 배송수수료에 주로 의존하고 있다고 보기 어렵다고 하더라도, 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 노동조합법상 근로자의 정의 및 취지, 원고와 이 사건 배송기사 사이의 노무제공관계의 실질, 이 사건 배송기사의 경제적‧사회적 지위 등에 비추어 보면, 이 사건 배송기사로 하여금 노동조합을 통해 원고와 대등한 위치에서 노무제공조건 등을 교섭할 수 있도록 할 필요성이 크므로, 비록 전속성과 소득 의존성이 강하지 아니한 측면이 있다고 하더라도 이를 들어 이 사건 배송기사가 노동조합법상 근로자임을 부정할 것은 아니다.
노동조합법상 근로자는 특정 사업자에 대한 소속을 전제하지 않고 고용 이외 계약 유형에 의한 노무제공자까지 포함하고 있다(대법원 2018. 6. 15.선고 2014두12598, 12604 판결 등 참조).
이 사건 배송기사를 포함한 다수의 배송기사들이 E의 배송업무와 관련된 배송‧집화 업무 등의 노무를 제공하고 있고, 그 업무의 핵심적인 내용은 각 배송기사별로 크게 다르지 아니함에도, 배송기사의 소득에 영향을 주는 주요한 부분인 배송수수료 책정 등 전반적인 계약 조건이 원고 일방의 의사에 따라 결정되고 있어 충분한 교섭력을 갖추지 못하고 있다.
배송수수료뿐 아니라 배송권역 및 배송차수의 설정, 이 사건 배송기사가 배송수행과정에서 E의 업무처리지침 등을 얼마나 잘 준수하는지 여부 등은 원고의 매출과 영업이익에 영향을 주는 사항이므로, 원고와 이 사건 배송기사 사이에 지속적으로 이해충돌이 발생할 수 있다. 그런데 원고는 이 사건 배송기사와 배송계약을 체결하면서 이 사건 배송기사의 집단행위를 전면 금지하고, 이를 계약서에 배송계약의 해지사유로 명시하였다(제15조, 별첨1 업무처리기준표 참조). 원고는 위 규정이 사문화된 규정이고, 필요 시마다 이 사건 배송기사와의 협의를 거쳐 그 요구를 반영하여 왔다는 취지로 주장하나, 위 조항이 존재하는 한 이 사건 배송기사는 배송권역, 배송차수, 배송수수료 액수 등 계약조건을 조정하기 위하여 원고와 각자 개별적으로 협의할 수밖에 없으며(갑 제13 내지 16, 19호증), 그러한 협의가 끝내 이루어지지 않는 경우에는 결국 배송계약을 해지하는 것 외에 달리 마땅한 대응 수단이 없는 것으로 보인다.
노동조합법은 헌법 제33조 제1항이 보장하는 근로자의 단결권‧단체교섭권‧단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지‧개선과 근로자의 경제적‧사회적 지위의 향상을 도모하고자 마련되었는데, 배송기사는 업무내용상 각종 사고나 질병 등 산업재해에 노출될 위험이 상존하고 있음에도 경제적‧사회적 안정성의 보장이 열악한바, 노동조합법의 취지 및 위와 같은 이 사건 배송기사의 경제적‧사회적 지위를 고려하더라도 이 사건 배송기사에게 노동3권을 보장할 필요성이 인정된다.
따라서 원고의 위 주장도 받아들일 수 없다.
결론
원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다.
판사 위광하(재판장) 홍성욱 황의동
출처: 대법원 종합법률정보 · 수집일 2026.10.25.