서울고등법원 2024. 1. 26. 선고 2023나2014276 판결

피고의 지위, 구성 피고는 도로의 설치·관리, 그 밖에 이와 관련된 사업을 함으로써 도로 정비를 촉진하고 도로교통 발달에 이바지함을 목적으로 하여 설립된 법인이다(한국도로공사법 제1, 2조). 피고는 주된 사무소인 ‘본사’ 외에 8개(수도권, 강원, 충북, 대전충남, 전북, 광주전남, 대구경북, 부산경남)의 ‘지역본부’와 각 지역본부 산하의 각 ‘지사’로 구성되어 있다(다툼 없는 사실, 변론 전체의 취지).

참가인 C 주식회사의 설립, 지위

피고는 1996. 6.경 고속도로 교통 시스템 등 도로에 관한 각종 정보통신시설을 유지관리하기 위하여, 피고의 100% 출자로 주식회사 M(이하 ‘주식회사’ 명칭은 처음 지칭할 때 외에는 모두 생략한다)을 설립하였다(갑 제1호증의 2, 을나 제3호증).

정부는 1998년 공기업 경영혁신 계획, 2001년 자회사 정리계획을 수립하여 M을 민영화하기로 하였다[을나 제2호증(가지번호 포함. 이하 특별히 가지번호를 부기하지 않으면 가지번호를 포함한다)]. 피고와 M은 2001. 11. 20. 아래 업무(이하 ‘이 사건 각 업무’라고 한다)에 관한 사업권을 5년간 보장하는 조건으로 한 민영화 방안에 합의하였고(을나 제1호증), 공개입찰을 거쳐 N 주식회사 컨소시엄이 2002. 1.경 피고의 M 지분 66%를 인수하여 M의 최대주주가 되었다(을나 제1, 2, 7호증).

M은 그 상호를 2002. 3.경 ‘O 주식회사’로, 2005. 10.경 ‘P 주식회사’로, 2013. 3.경 피고보조참가인 ‘C 주식회사’(이하 ‘참가인 C’이라 한다)로 각 변경하였다(이하 참가인 C과 구별하여 특정할 필요가 있는 경우를 제외하고는 참가인 C과 M, O, P을 구분하지 않고, 전부 ‘참가인 C’이라 한다).

2002년부터 2009년까지 참가인 C의 용역 수행 참가인 C은 피고와의 위 합의에 따라 2002년부터 5년 동안 이 사건 각 업무 등을 위탁받아 수행하였고, 2006. 11.경 피고와 이 사건 각 업무 등의 위탁기간을 3년 연장하기로 합의함에 따라 2009. 12.경까지 이 사건 각 업무 등을 수행하였다. 참가인 C과 피고는 위 용역을 수행하는 기간 매년 ‘정보통신시설 유지관리 위탁 협약서’와 ‘과업지시서’를 작성하였다(갑 제11호증의 5 내지 10). 대표적으로 2004년 작성된 ‘정보통신시설 유지관리 위탁 협약서’와 ‘과업지시서’(이하 ‘2004년 과업지시서’라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다(갑 제11호증의 5).

피고의 용역 사업자 선정 방식 변경 피고는 2009. 12.경 이후부터는 각 지역본부별로 1 ITS[‘Intelligent Transport System’(지능형 교통체계)의 줄임말이다. ‘지능형 교통체계’란 교통수단 및 교통시설에 대하여 전자·제어 및 통신 등 첨단교통기술과 교통정보를 개발·활용함으로써 교통체계의 운영 및 관리를 과학화·자동화하고, 교통의 효율성과 안전성을 향상시키는 교통체계를 말한다(국가통합교통체계효율화법 제2조 제16호). 이하 당사자들이 지칭하는 바에 따라 ‘ITS’라 한다] 유지·관리 용역, 2 통행료수납시스템 유지·관리 용역, 3 제한차량단속시스템 유지관리 용역 등 3개 사업 분야에 대하여 2년 또는 3년마다 공개입찰 방식으로 용역 업무를 담당할 사업자를 선정하여 왔다(갑 제11호증의 1 내지 4, 11, 을나 제8호증, 이하 ITS, 통행료수납시스템, 제한차량단속시스템을 통칭하여 ‘이 사건 정보통신시설’이라 한다).

2010년 이후 피고보조참가인들의 용역 수행

참가인 C, 피고보조참가인 주식회사 D(이하 ‘참가인 D’이라 한다), E 주식회사(이하 ‘참가인 E’라 한다)를 비롯한 별지 3 근로현황 표 ‘소속업체’ 란 기재 각 업체는 위 입찰에 참여하여 각기 일부 지역본부, 일부 사업 분야에서 사업자로 선정되어 해당 용역을 위탁받아 수행하였다(다툼 없는 사실. 이하 참가인들을 비롯하여 별지 3 근로현황 표 ‘소속업체’ 란 기재 각 업체를 ‘이 사건 외주사업체’, 피고와 이 사건 외주사업체 사이에 체결된 용역계약을 통틀어 ‘이 사건 용역계약’, 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약에 따라 피고로부터 위탁받은 업무를 ‘이 사건 용역업무’라고 각 칭한다).

이 사건 용역계약에는 피고가 작성한 과업지시서가 계약 내용으로 포함되어 있다. 위 다.항 기재 2004년 과업지시서 내용은 그 이후 과업지시서에도 대체로 동일하고, 2010년 이후에도 사업 분야를 3개로 분리하는 외에는 주요 내용이 비슷하게 유지되었다(갑 제2, 11호증, 을가 제31호증, 을나 제12, 123, 124, 125, 128, 129, 131, 197호증, 을다 제68호증, 이하 각 연도별로 작성된 과업지시서를 특정할 때는 ‘20○○년 과업지시서’라 칭하고, 피고가 정보통신시설 유지관리 용역 위탁과 관련하여 작성한 과업지시서를 통칭하여서는 ‘이 사건 과업지시서’라 한다). 다만, 2004년 과업지시서의 ‘중정비(고장수리)팀’과 ‘지원팀(기술행정 및 부품관리)’은 2010년 과업지시서부터 그 명칭이 각각 ‘현장지원팀’과 ‘행정지원팀’으로 변경되었다[갑 제11호증의 1. 중정비(고장수리)팀과 현장지원팀을 통칭하여 ‘현장지원팀’이라 하며, 지원팀(기술행정 및 부품관리)과 행정지원팀을 통칭하여 ‘행정지원팀’이라 한다].

원고들의 지위 원고들은 별지 3 원고들 근로현황 표의 ‘근무시작일’ 란 기재 각 일자부터 ‘근무종료일’ 란 기재 각 일자까지 ‘소속업체’ 란 기재 각 회사와 근로계약을 체결하고 위 각 업체 소속으로 근무하였다(다툼 없는 사실, 갑 제66호증). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 11, 66호증, 을가 제31호증, 을나 제1, 2, 3, 7, 8, 12, 123, 124, 125, 128, 129, 131, 197호증, 을다 제68호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실, 변론 전체의 취지 2. 청구 요지 가. 근로자지위확인 및 고용의사표시 청구 이 사건 용역계약은 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(이하 ‘파견법’이라고만 한다) 제2조 제6호에서 정하는 ‘근로자파견계약’이다. 원고들은 이 사건 외주사업체에 고용된 후 피고의 각 지역본부 및 지사에 파견되어 사용사업주인 피고의 지휘·명령을 받으면서 2년을 초과하여 계속적으로 피고를 위한 파견근로를 제공하였다. 구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 일부개정되기 전의 것) 제6조 제3항에 따라 2007. 7. 1. 이전에 2년을 초과하여 계속적으로 근무한 원고 G, H, K, I, J, L에 대하여는 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 피고의 근로자 지위에 있다는 확인을 구한다. 2년을 초과하여 계속적으로 근무한 때가 2007. 7. 1. 이후에 도달하는 나머지 원고들에 대하여는, 피고가 파견법 제6조의2 제1항 제3호에 따라 2년의 기간이 만료된 날의 다음 날부터 고용 의사표시를 할 의무가 있다.

임금 및 손해배상 청구 피고는 원고 G, H, K, I, J, L과 직접 고용관계가 성립하였으므로 위 원고들에게는 ‘임금’을 지급할 의무를 부담하고, 위 원고들을 제외한 나머지 원고들에 대하여는 직접 고용의무가 발생하였음에도 직접 고용의무를 이행하지 않았으므로 ‘임금 상당 손해’를 배상할 책임을 부담한다. 원고들은 피고에게, 이 사건 소 제기일인 2019. 2. 19.로부터 역산하여 3년 이내인 2016. 2. 19.부터 2021. 3.까지 기간 동종·유사한 업무를 수행한 피고 소속 근로자들에게 지급된 임금 또는 임금 상당액 및 각 지연손해금을 구한다. 또한, 원고 B을 제외한 나머지 원고들은 피고에게, 2013. 4.부터 2016. 2. 18.까지 및 2021. 4.부터 2023. 3.까지의 임금액 또는 손해배상액 중 일부인 각 100,000원 및 지연손해금을 구한다.

상당한 지휘·명령의 존재 여부

‘원고들’에 대한 직접 증거의 부족 위 제3항 기재 법리에서 근로자파견 해당 여부를 따질 때 고려되는 첫 번째 요소는 ‘제3자가 당해 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지’이다. 여기서 주목할 문구는 ‘당해 근로자’이다. 즉, 원고들은 원고들 자신에 대하여 상당한 지휘·명령이 있었음을 주장·증명하여야 한다. 그러나 원고들이 제출한 증거 중 원고들 자신에 관한 것으로는, 갑 제5, 12, 14, 34, 38, 50, 72, 73, 80, 81호증 등 일부만을 찾을 수 있을 뿐 그 외의 증거는 모두 원고들 아닌 다른 근로자에 관한 것이다. 다만 원고들은 이 사건 외주사업체 소속 다른 근로자들과 마찬가지 방식으로 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받았다는 취지로 증거를 제출하였다. 아래에서는 원고들이 제출한 증거로 ‘원고들이 이 사건 외주사업체 소속 다른 근로자들과 마찬가지 방식으로 피고로부터 상당한 지휘·명령을 받았음’이 증명되는지에 관하여 살핀다.

이 사건 과업지시서를 통한 업무지시가 존재하였는지 여부

원고들은, 피고가 이 사건 과업지시서에 정보통신시설의 범위, 설비별 점검의 주기와 방법, 수행요령, 업무수행절차 등에 관하여 상세히 규정함으로써 원고들의 업무수행에 대하여 상당한 지휘·명령을 하였다고 주장한다.

그러나 피고가 이 사건 과업지시서를 통하여 원고들에 대해 업무상 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다.

민법 제669조 본문은 ‘수급인의 담보책임에 관한 규정은 목적물의 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 적용하지 아니한다.’고 정한다. 이는 도급인이 수급인이나 수급인의 근로자(이행보조자)에게 일의 완성을 위한 지시를 할 수 있음을 전제로 한다. ‘이 사건 과업지시서’에서 말하는 ‘지시’는 바로 이러한 맥락에서 도급계약의 성질과 배치되지 않는다. 또한, 도급인은 수급인이 이행할 ‘일’의 종류, 범위 및 내용 등을 특정할 수 있고, 수급인은 그 일을 완성할 계약상 의무를 부담한다. 그러므로 피고(도급인)가 이 사건 외주사업체(수급인)에 어떠한 일을 위임하는지, 그 일의 범위가 어디까지인지 등을 구체적으로 특정할 필요가 있고, 이 역할을 이 사건 과업지시서가 수행한다. 「국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」(이하 ‘국가계약법’이라 한다) 제11조 제1항, 같은 법 시행령 제48조 제1항, 같은 법 시행규칙 제49조 제1항, 별지 제9호 서식에 의하면, 용역계약 체결 시 계약의 목적, 계약금액, 이행 기간 등과 그 밖에 필요한 사항을 명백하게 기재한 표준계약서에 의하여 계약을 체결하되, 계약일반조건, 계약특수조건, 과업내용서 및 산출내역서 등을 첨부하도록 정하고 있다. 피고는「공공기관의 운영에 관한 법률」에 의한 공공기관으로서 이를 준수하여야 한다. 피고가 유지·관리를 위탁한 이 사건 정보통신시설은 도로의 유지·관리를 위하여 필수적인 역할을 하는 시설로서 교통체계의 위험을 방지하기 위한 공익적 성격을 지니고 있다. 피고는 전국 각 지역본부, 각 사업분야로 나누어 2∼3년마다 공개입찰 방식으로 담당할 사업자를 선정하여 정보통신시설의 유지·관리 업무를 위탁하므로, 통일적이고 합리적인 유지·관리 업무가 이루어질 수 있도록 과업 내용을 최대한 상세히 정할 필요가 있다. 따라서 이 사건 과업지시서에 정보통신시설의 범위, 설비별 점검의 주기와 방법, 수행요령, 업무수행절차 등이 상세히 기재되어 있다고 하여 곧바로 피고가 이 사건 과업지시서를 통하여 원고들에게 직·간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였다고 보기는 어렵다.

이 사건 과업지시서에 정보통신시설의 범위, 설비별 점검의 주기와 방법, 수행요령, 업무수행절차 등이 기재되어 있다(갑 제2, 11호증). 그러나 위 내용은 이 사건 외주사업체가 수행할 업무의 범위, 달성 목표, 주의사항 등을 개략적으로 정하고 있을 뿐이고, 원고들이 수행하여야 하는 구체적인 유지·관리업무에 관한 상세한 지침을 정하고 있지는 않다. 예를 들어, 이 사건 과업지시서에서 정하고 있는 교통관리시스템(FTMS)의 점검주기, 점검기준, 수행요령은 아래와 같다(갑 제11호증의 5 제16, 17면.<3> 제2장 제1절 제2항 나, 마목). 반면, 이 사건 외주사업체 중 참가인 C은 이 사건 용역업무와 관련하여 ‘통행료수납·제한차량단속시스템 서비스매뉴얼’, ‘ITS시스템 유지관리 서비스매뉴얼’, ‘교통정보센터 정보통신 유지관리 서비스매뉴얼’, ‘ITS통합시스템실 유지관리 서비스매뉴얼’, ‘광통신설비 유지관리 서비스매뉴얼’ 등 각 설비별로 유지·관리 매뉴얼을 제작하였다(을가 제17, 18, 19호증, 을나 제28 내지 32, 196, 211, 212, 219, 230, 239, 236 내지 244호증). 참가인 D 역시 ‘고속도로 제한차량단속시스템 유지관리절차서’, ‘고속도로 통행료수납시스템 유지관리절차서’ 등을 작성하였다(을다 제69, 71, 81, 87호증). 위 참가인들이 제작한 유지·관리 매뉴얼과 절차서에는 각 과업대상시설을 구성하는 설비·부품 등이 상세하게 구분되어 있고, 각 설비·부품별로 점검 항목 및 절차가 기재되어 있다. 해당 설비, 부품의 사진, 설계도 등도 함께 게시되어 있다(위 각 증거). 예를 들어, ‘교통관리설비 유지·관리 서비스매뉴얼’에서 정하는 교통관리설비(FTMS)의 점검 항목 및 절차는 다음과 같다(을나 제196호증의 1). 위 참가인들은 정보통신시설에 통상적으로 발생하는 고장내용, 고장수리절차 등을 기재하고 있는 ‘고장수리사례집’을 제작하였으며, 고장수리사례집의 지급일자, 보관인, 서명 등이 기재되어 있는 고장수리사례집 관리 대장을 작성하도록 하는 등 고장수리사례집을 중요하게 보관·관리하였다(을다 제50, 56, 68, 70, 72, 83 내지 86호증). 해당 고장수리사례집에는 각 시설별 고장 수리 방법이 사진과 함께 상세하게 기재되어 있다. 이처럼 이 사건 과업지시서에 기재되어 있는 정보통신시설의 범위, 설비별 점검의 주기와 방법, 수행요령, 업무수행절차 등은 이 사건 외주사업체가 이 사건 과업지시서만으로 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 수행할 수 있을 정도로 구체화되어 있지는 않았다. 실제로 위 참가인들은 이 사건 과업지시서와 별개로 각종 유지·관리 매뉴얼 및 고장수리사례집을 작성하여 이 사건 정보통신시설의 유지·관리 업무에 사용하였다. 이 사건 과업지시서를 두고 피고가 도급인이 할 수 있는 지시의 정도를 넘어 원고들에게 상당한 지휘·명령을 하였다는 파견의 징표로 보기는 어렵다.

원고들은, 갑 제45, 87, 113, 114, 125호증의 각 매뉴얼 및 공지를 근거로 위 참가인들이 제작한 유지·관리 매뉴얼이 피고가 자체적으로 작성한 매뉴얼을 일부만 편집하여 그대로 기재한 것에 불과하다고 주장한다. 그러나 원고들이 근거로 드는 증거들로 ‘위 참가인들이 제작한 유지·관리 매뉴얼이 피고가 자체적으로 작성한 매뉴얼을 일부만 편집하여 그대로 기재한 것에 불과하다.’고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다.

‘도로장애 대응체계 매뉴얼’(갑 제45, 114호증)은 도로에 장애가 발생한 경우에 각 조직의 보고체계, 긴급복구 프로세스 및 응급조치 방안 등이 개략적으로 기재되어 있을 뿐이다. 이 사건 정보통신시설의 유지·관리 방법에 관한 구체적인 내용이 기재되어 있지는 않다.

‘펌웨어 적용 가이드’, ‘펌웨어 업데이트 매뉴얼’(갑 제87호증)은 피고 또는 정보통신시설 제조사가 제작한 펌웨어를 정보통신시설에 적용하는 과정에서 펌웨어와 함께 그 매뉴얼을 작성하여 배포한 것이다. 이를 두고 정보통신시설 유지·관리 전반에 대하여 피고가 매뉴얼을 작성하여 참가인 C 근로자들을 지휘·명령하였다고 볼 수는 없다.

‘자동통행권발행기 유지관리 지침서’(갑 제113호증)는 피고가 2004년 요금징수 설비 제조를 도급한 Q 주식회사로부터 납품받은 것이다. 당시 ‘요금징수 설비 제조구매 시방서’ 제12조 마.목에는 아래와 같이 ‘유지관리 지침서’를 제출하도록 하였고, 그에 따라 제조사인 Q가 피고의 로고와 명칭을 붙여 제출한 것이다(을가 제27호증). 또한, 위 지침서는 자동통행권발행기의 구조, 사양, 일반적인 조작 방법 등이 주로 기재되어 있고 ‘유지보수 조작 요령’ 항목에도 제품의 ‘테스트 모드’를 작동시키는 방법 및 이에 대한 설명이 기재되어 있을 뿐이나, 참가인 D이 작성한 유지·관리 매뉴얼에는 점검 주기별로 확인하여야 할 사항이 사진과 함께 상세하게 기재되어 있어 그 내용이 다르다(을다 제97호증). 피고가 위 지침서를 가지고 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵다.

‘영업시스템 응급복구 매뉴얼’(갑 제125호증의 1)은 발권기에 통행권이 걸린 경우 통행권을 제거하는 방법, 영수증 발행기에 영수증이 걸린 경우 영수증을 제거하는 방법 등 이 사건 외주사업체가 고장을 수리하기 전에 임시로 장비의 고장을 고치는 방법이 기재되어 있는 자료이다(을가 제40호증). 오히려 피고는 위 매뉴얼에서, ‘LCD 모니터 하단 부에 전원, 근무, 통신 등 이상 시 유지보수팀에 신속하게 연락할 것’이라고 정하고 있다(을가 제40호증의 2 제9면). ‘정보통신시설관리 시스템 사용자 지침서’(갑 제125호증의 2)는 정보통신시설의 유지·관리가 아닌, 이를 사용하는 방법에 관한 매뉴얼이다. ‘폐쇄식 영업소 하이패스 운영 매뉴얼’(갑 제125호증의 3)은 하이패스의 작동 구조 및 관련 조직 등이 개략적으로 기재되어, 사용자의 ‘사용’에 참고할 수 있는 매뉴얼이다. 위 매뉴얼은 ‘유지·보수’에 관한 지침서가 아니다. 오히려 위 매뉴얼에서는 운전자표시기에 요금정보가 표시되지 않는 경우 등에서 바로 ‘A/S를 요청하라’는 취지로 기재되어 있다(을가 제41호증 제137면).

참가인 C은 늦어도 2011년부터 다음 과정을 거쳐 매뉴얼을 작성하거나 개정하였다. 1 각 사업단별로 담당 설비를 배정하여 매뉴얼 제작 또는 개정을 실시하였다(을나 제236, 237, 238호증의 각 가지번호 1). 2 신규설비가 있는 경우 설비 사진과 점검 항목, 점검 내용을 기재하고, 대표적인 고장유형을 분석하여 개선방안을 제출하도록 하였다(을나 제236, 237, 238호증의 각 가지번호 2). 3 매뉴얼을 충실히 작성한 근로자들에게는 상금을 지급하여 포상하였다(을나 제237호증의 2). 참가인 C은 이러한 방식으로 매년 매뉴얼을 개정하였다(을나 제239호증). 4 참가인 C은 각 사업단의 제출 자료를 취합하여 최종 매뉴얼을 제작하여 각 사업단에 배부하였다(을나 제240 내지 246호증). 참가인 C은 소속 근로자들을 상대로 유지·관리 서비스 개선을 위한 개선안을 공모하여 우수한 개선안을 제출한 근로자에게는 상금을 수여하였다(을나 제38 내지 40호증). 또한, 유지·관리 서비스의 평가지표 개선, 모니터링 체계를 강화 등을 위한 방안을 새롭게 도입하기도 하였다(을나 제83, 84호증). 피고가 제작한 매뉴얼을 참가인 C이 일부만 편집하여 그대로 사용하였다면 이와 같이 매뉴얼을 개정하기 위한 노력을 기울일 이유가 없다.

제조사가 작성한 매뉴얼을 참가인 C이 그대로 사용하였다고 보기 어렵다. 예를 들어 가변안내표지판(VMS)에 관한 제조사 매뉴얼과 참가인 C 매뉴얼을 비교하면, 제조사 매뉴얼은 가변안내표지판의 작동 방법을 주로 설명하는 반면(을나 제247호증), 참가인 C 매뉴얼은 각 점검 항목이 세부적으로 구분되어 있고, 점검 항목마다 사진이 첨부되어 있으며, 점검 방법 역시 상세하게 기재되어 있다(을나 제248호증). 한편, 원고들은 참가인 C 매뉴얼 중 일부(을나 제239호증의 37)가 제조사 매뉴얼의 내용과 완전히 동일하다고 주장한다. 그러나 참가인 C 매뉴얼은 상단에 제조사 매뉴얼을 기재하고 그 하단에 그에 관하여 참가인 C이 자체 작성한 상세 설명을 기재한 것이다(을나 제239호증의 38).

일일업무일지, 고장수리확인서 등을 통한 업무지시가 존재하였는지 여부

이 사건 외주사업체의 일부 근로자들은 매일 점검자, 점검시간, 점검내용이 기재된 일일업무일지를 작성하고 초과근무를 하는 경우에 특별근무일지를 작성하여 피고 감독원(피고 소속 근로자)의 확인을 받았다(갑 제3, 8, 15, 40, 50호증, 을나 제107, 108호증). 또 다른 일부 근로자들은 정보통신설비에 고장이 발생한 경우에 고장기기, 고장일시, 수리일시, 고장증상, 처리내역, 부품사용내역 등이 기재된 고장수리확인서 등을 작성하여 피고 감독원의 확인을 받았다(갑 제4호증, 을나 제106호증).

원고들은, 피고가 피고의 ITS 유지관리 기록프로그램인 HFMS(Highway Facilities Management System, ‘고속도로 설비 유지관리 시스템’의 줄임말이다. 이하 ‘HFMS’라고만 한다)에 일일업무일지, 고장수리확인서 등 각종 보고서를 입력하도록 하고 이를 점검함으로써 원고들이 수행한 유지·관리업무에 관하여 상당한 지휘·명령을 하였다고 주장한다.

그러나 위 가)항 기재 사실만으로는 피고가 일일업무일지, 특별근무일지, 고장수리확인서(이하 일일업무일지, 특별근무일지, 고장수리확인서를 아울러 지칭할 때는 ‘일일업무일지 등’이라고만 한다)를 통하여 원고들에 대해 업무상 지휘·명령을 하였다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 사실, 사정, 증거가 없다. 즉, 이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 피고에게 제출한 일일업무일지 등은 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역업무를 적절히 수행하였는지 여부를 파악하고, 투입인원, 고장수리현황 등을 확인하여 이 사건 과업지시서에 따라 이 사건 외주사업체에 지급하여야 할 용역대금을 정산하기 위한 증빙자료로서 활용되었을 뿐이다. 이렇게 판단하는 이유는 다음과 같다.

이 사건 용역계약상 위탁대가는 월 단위로 청구 및 지급하며, 피고는 위탁대가 청구일로부터 14일 이내 정산결과에 따라 대가를 지급한다(이 사건 과업지시서 제2장 제3절 제1, 2항). 고장수리의 경우 피고 감독원 및 현장관리자의 확인을 받거나 피고 감독원을 거쳐 수리완료서나 수리완료조서를 제출한 경우에 수리부품 비용 또는 수리비를 지급한다(이 사건 과업지시서 제2장 제3절 제2항 가목). 정기점검 업무누락, 고장수리 지연, 현장지원팀이나 특별근무인원의 미투입 등 사유가 발생할 경우 각각 미점검 횟수, 조치지연일수, 미투입 일수 및 미투입 인원에 비례하여 용역대금을 감액한다(이 사건 과업지시서 제2장 제3절 제3항). 이처럼 정보통신시설의 ‘유지·보수’를 목적으로 하는 이 사건 용역계약 자체에서 고장수리확인서 작성을 예정하고 있다. 고장수리의 조치 여부, 조치 지연 여부 등에 따라 용역대금이 달라지므로, 이 사건 외주사업체가 아닌 피고 감독원의 서명을 요구하는 합리적인 이유가 있다.

도급인인 피고는 수급인인 이 사건 외주사업체의 작업 결과가 이 사건 용역계약에서 목적한 바를 충족하는지 확인할 수 있다[‘도급계약에 있어 일의 완성에 관한 주장·입증책임은 일의 결과에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인에게 있고, 제작물공급계약에서 일이 완성되었다고 하려면 당초 예정된 최후의 공정까지 일단 종료하였다는 점만으로는 부족하고 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있어야 하므로, 제작물공급에 대한 보수의 지급을 청구하는 수급인으로서는 그 목적물 제작에 관하여 계약에서 정해진 최후 공정을 일단 종료하였다는 점뿐만 아니라 그 목적물의 주요구조 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 일반적으로 요구되는 성능을 갖추고 있다는 점까지 주장·입증하여야 한다.’는 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다21862 판결의 취지 참조]. 업무의 수행 여부를 사후적으로 확인하기 어렵고 정량적으로 평가하기 어려운 유지·보수 업무의 특성상, 이 사건 외주사업체가 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 적절하게 수행하였는지 여부를 피고가 확인하기 위해서는 이 사건 외주사업체의 업무 수행 내역을 기재하고 있는 보고서를 상세하게 받아 볼 필요가 있다.

이 사건 외주사업체 소속 일부 근로자들이 작성한 일일업무일지에는 ‘CCTV 월 점검 실시’, ‘CCTV 분기 점검 실시’와 같이 원고들이 수행한 업무 내역이 간략하게 기재되어 있다. 특별근무일지에도 근무자, 근무시각, 감독 요청 사항, 고장 및 수리 현황 등이, 고장수리확인서도 고장이 발생한 물품, 고장증상, 처리내용 등이 각각 간략하게 기재되었다. 위 일일업무일지 등만으로는 구체적으로 어떠한 업무를 수행하였는지, 고장 사유가 무엇이고 어떠한 자재를 이용하여 어떻게 수리하였는지를 상세하게 알 수 없다. 반면, 참가인 C, D 소속 근로자들은 피고에게 제출한 일일업무일지 등과 별개로, 내부 보고를 목적으로 일일업무일지, 특별근무일지를 작성하였다. 내부 보고용 일일업무일지, 특별근무일지에는 점검사항, 고장 및 고장누적사항, 수리사항, 소요 자재 등이 비교적 자세하게 기재되어 있다[을나 제87, 121호증, 을다 제2, 27호증. 참가인 C은 2006. 6. 이전까지는 일일업무일지를 수기로 작성하다가 2006. 6.부터는 유지관리정보시스템에 일일업무일지를 전산으로 입력하기 시작하였다. 2011년부터는 노사합의를 통해 업무 간소화를 위해 피고와 참가인 C 모두에 대하여 이중으로 일일업무일지를 작성하는 것을 중단하고 참가인 C 소속 근로자들이 피고의 HFMS에 입력한 일일업무일지를 참가인 C이 모니터링하는 것으로 일일업무일지 작성을 일원화하였다(을나 제234, 235호증)]. 이에 더하여 위 참가인들은 각 사업단 및 소속 팀별로도 매주 일간업무보고, 주간업무계획서, 월간업무보고, 일간시설물보고 등을 작성하여 ‘참가인들 본사’에 보고하도록 하였다(을나 제51, 77, 187 내지 190, 192호증, 을다 제3, 63, 88, 89호증).

피고는 이 사건 외주사업체로 하여금 일일업무일지 등을 제출하도록 하였으나, 피고가 일일업무일지 등을 검토하고 이를 기초로 참가인 소속 근로자들에게 추가적인 업무지시를 하거나 보완요청을 하는 등 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 업무상 지휘·명령을 하였다고 볼 자료는 존재하지 않는다.

피고 감독원의 업무지시를 통한 상당한 지휘·명령이 있었는지 여부

원고들은, 피고 감독원들이 이메일, 문자, 카카오톡, 네이버 밴드 등(이하 ‘이메일 등’이라 한다)을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 이 사건 용역업무에 관한 업무지시를 하였다고 주장한다. 그러나 피고 감독원들의 이메일 등은 상당한 지휘·명령의 근거가 되지 못한다. 그 이유는 다음과 같다.

이 사건 용역업무는 물건을 제작하는 것이 아니라, 이 사건 정보통신시설이 제대로 작동할 수 있도록 지속적으로 유지·보수하고 고장이 발생할 경우 이를 수리하는 것이다(이 사건 과업지시서 제3장 제3절. 갑 제11호증의 5 제34 내지 43면). 이 사건 정보통신시설에 고장이 생기면, 도로를 이용하는 국민들에게 피해가 발생하므로 최대한 신속하게 고장을 수리하여야 한다(이 사건 과업지시서 제3장 제3절 제3항 가목, 제4항 나목. 갑 제11호증의 5 제38면). 이 사건 정보통신시설에 고장이 발생하는 경우 통상 피고에게 그 민원이 접수되므로, 피고가 고장 발생 사실을 먼저 인지하게 될 가능성이 크다. 피고로서는 자신이 먼저 인지한 고장 내용을 이 사건 외주사업체에게 통보하면서 그 고장 수리를 지시하여야 하고, 이는 이 사건 용역업무의 범위에 포함된다. 피고는 단지 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역업무를 수행할 수 있도록 ‘이 사건 정보통신

피고의 일부 감독원들은 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 출퇴근 시간, 현장 배치 여부 등을 확인하거나 자리를 비워 연락을 받지 않는 것에 대하여 지적하는 등 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 근무시간, 근무태도 등에 관여하였다(갑 제12, 101호증). 그러나 이 사건 과업지시서는 고장수리 지연, 현장지원팀이나 특별근무인원의 미투입 등이 발생할 경우 용역대금을 감액하도록 정하므로, 고장수리 준비태세를 유지하고 정기점검 여부를 확인하는 것은 이 사건 용역계약과 이 사건 용역업무의 특성상 필요한 측면이 있다. 실제로 피고 감독원 R는 2013. 8. 19. 참가인 C 소속 근로자에게 “근태에 신경써주십시오. 현장이탈이나 월간 점검계획서에 변경 등 차후 문제가 생길 시 감액조치 될 수밖에 없으니, 신경 써주시길 바랍니다.”라는 내용의 이메일을 송부하였다(갑 제12호증의 1 제26면). 위 이메일에서 R는 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 근무시간, 근무태도 문제 발생 시 해당 근로자를 징계하겠다는 취지가 아니라, 이 사건 용역계약상 이 사건 외주사업체가 받을 용역대금이 감액될 수 있음을 주지하고 있다.

위 (2)항 기재 사항을 제외하면, 피고 감독원들은 이메일 등을 통하여 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 작업일정, 전화번호, 이 사건 정보통신시설의 내역과 같은 자료 제공을 요청하거나 화재, 폭설, 명절연휴 등의 비상상황에 대한 대응지침, 보안지침, 점검계획, 휴무일 등을 전달하였다. 이는 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역업무를 원활하게 수행하기 위한 피고 측의 요청 내지 일반적 지시에 해당하므로, 이를 두고 피고 감독원들이 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 업무상 지휘·명령을 하였다고 볼 수는 없다.

이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 매일 이 사건 정보통신시설을 점검하였음에도, 피고 감독관들은 대략 일주일 또는 한 달에 한두 번 정도의 주기로 이메일 등을 통하여 연락하였다. 연락의 빈도에 비추어, 이를 상시적인 지휘·명령으로 보기 어렵다. 이 사건 외주사업체 중 참가인 C, D 소속 근로자들은 주로 위 참가인들의 지사팀장 등으로부터 업무상 지휘·명령을 받았다(을나 제78, 79, 80호증, 을다 제88호증).

원고들은, 작업지시서(갑 제7호증)를 근거로 피고 감독원이 참가인 C 소속 근로자들에게 초과근무를 지시하였다고 주장한다. 위 작업지시서는 평창 동계올림픽, 추석연휴, 노후설비 교체 등 특수한 상황이 발생한 경우에 한하여 작성되었고, 그 내용 역시 피고 감독원이 이 사건 외주사업체에 공문을 발송하여 특별점검 및 정비를 지시하는 것이다(갑 제7호증). 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 직접 초과근무를 지시한 것이 아니다. 또한, 이 사건 과업지시서 제3장 제3절 제2항 나목은 정기점검정비와 별도로 ‘비상 시 각종 사고 또는 원활한 관리를 위하여 시행하는 비주기적인 점검정비로 이 사건 외주사업체 자체시행 및 피고 감독원 지시에 의거 시행하는 특별점검 및 정비’를 이 사건 용역업무로 정하였다(갑 제11호증의 5 제36면). 이러한 사정을 고려하면, 위 작업지시서를 가지고 피고 감독원이 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 초과근무를 지시하였다고 볼 수는 없다.

원고들은, 피고 감독원들이 현장에 나와 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 업무 수행을 감독함으로써 업무상 지휘·명령을 하였다고 주장한다. 그러나 도급인인 피고는 수급인인 이 사건 외주사업체의 작업 결과가 이 사건 용역계약에서 목적한 바를 충족하는지 확인할 수 있다. 피고 감독원들이 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 유지·보수 업무 수행 시 현장에 동행한 것(갑 제40호증)을 두고, 피고가 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 업무상 지휘·명령을 하였다고 볼 수는 없다. 현장에 동행한 피고 감독원들이 이 사건 외주사업체 근로자들에게 작업 방법을 구체적으로 지시를 하였다고 볼 증거나 자료도 없다.

원고들은, 피고가 이 사건 외주사업체에 대하여 감사를 실시하거나 춘·추계점검을 한 것이 피고가 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에게 업무상 지휘·명령을 한 징표라고 주장한다. 그러나 감사와 춘·추계점검은 피고가 이 사건 정보통신시설의 이상 유무를 점검하거나 인력 투입 내역, 고장 수리 내역, 점검결과 등록 여부, 고장 통계분석, 이용 효율성 및 노후 시설물 관리 노력, 고객점검 시설물 가동률, 품질개선 향상 노력, 영업수수료 집행계획수립 및 집행의 적정성, 하이패스 고장률 관리노력, 유지관리용역 관리감독 적정성 등을 평가하는 것이다(갑 제126, 127호증, 을가 제30호증). 이는 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역계약을 제대로 이행하는지 확인하는 것일 뿐이므로, 이 사건 외주사업체 소속 근로자에 대한 업무상 지휘·명령으로는 볼 수 없다.

피고가 아니라, ‘이 사건 외주사업체’의 소속 근로자들에 대한 지휘·명령 피고가 아닌, ‘이 사건 외주사업체’가 소속 근로자들에 대하여 구속력 있는 업무상 지휘·명령을 하였다. 이렇게 판단하는 이유는 다음과 같다.

참가인 C, D은 소속 근로자들에 대하여 이 사건 정보통신시설의 유지·보수에 관한 상세한 지침을 담고 있는 유지·보수 서비스매뉴얼, 고장수리사례집 등을 제작하여 소속 근로자들에게 배포하였다. 또한, 위 참가인들은 소속 근로자들로 하여금 피고에게 제출하는 보고서와 별도로 일일업무일지, 특별근무일지, 일간업무보고, 주간업무계획서, 월간업무보고 등 상세한 업무 수행 내역을 기재한 보고서를 작성하여 위 참가인들에게 보고하도록 하였다(을나 제51, 77, 87, 121, 187 내지 190, 192호증, 을다 제2, 3, 27, 63, 88, 89호증).

참가인 C은 매월 소속 근로자들에 대하여 기술 직무교육을 실시하였다(갑 제9호증, 을나 제63호증). 참가인 C은 신입사원을 상대로 정보통신시설 유지·관리 업무 관련 교육 및 평가를 하고(을나 제37호증), 계측기 등 전문 점검장비 사용교육(을나 제137, 138호증)을 실시하는 등 기술 직무교육 외에 다양한 교육을 실시하였다. 참가인 D도 소속 근로자들에 대하여 정보통신시설의 유지·관리를 위한 기술 직무교육, 신입사원 대상 교육 등을 실시하였다(을다 제53, 54호증). 위 참가인은 교통기사 등 자격증 취득을 위한 교육을 하거나(을다 제52호증), S협회와 같은 외부기관을 섭외하여 교육을 실시하기도 하였다(을다 제55호증). 특히, 참가인 C, D이 실시한 기술 직무교육의 강사는 사업책임기술자, 팀장 등 위 참가인들의 근로자가 담당하였다(갑 제9호증, 을나 제63호증, 을다 제53, 54호증). 원고들 주장과 같이 위 참가인들이 단지 파견사업주에 불과하다면, 위 참가인들이 이와 같이 독자적으로 소속 근로자들을 교육할 수 없었을 것이다(뒤에서 보는 바와 같이 위 참가인들은 매월 기술 직무교육 계획을 수립하여 피고 감독원의 승인을 받기는 하였으나, 교육 내용에 관하여 구체적인 지시를 받지는 않았다).

참가인 C의 팀장들은 내부적으로 카카오톡 대화방을 개설하거나 이메일, 문자 등을 통하여 소속 근로자들에게 휴가 상황, 당직 인원, 작업 시 주의사항 등을 알렸다(을나 제52, 53, 78, 79, 80, 119호증). 또한, 참가인 C은 자체 실태점검을 실시하여 소속 근로자들이 작성한 출근부 관리 상태 등 근태 관리를 하였다(을나 제97호증).

참가인 C은 서비스 유지·관리 정보시스템(Service Maintenance Information System)을 구비하여 일일업무보고, 당직근무보고, 사업단 동향 보고 등을 입력하도록 하였다. 위 시스템을 통하여 정보통신시설의 위치, 접수일, 고장 현상, 원인, 조치결과 등을 입력하도록 하였다(을나 제45 내지 50, 81, 231호증). 원고들 주장과 같이 참가인 C이 단지 파견사업주에 불과하다면, 피고의 ITS 유지관리 기록프로그램인 HFMS와 별도의 정보시스템을 구축하여 참가인 C 소속 근로자들의 근태나 고장 현황 등을 점검할 이유가 없다.

피고 사업에의 실질적 편입 여부

‘원고들’에 대한 직접 증거의 부족 위 제3항 기재 법리에서 근로자파견 해당 여부를 따질 때 고려되는 두 번째 요소는 ‘당해 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지’이다. 여기서 주목할 문구 역시 ‘당해 근로자’이다. 즉, 원고들은 원고들 자신이 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 피고의 사업에 실질적으로 편입되었음을 주장·증명하여야 한다. 그러나 원고들이 제출한 증거 중 원고들 자신에 관한 것으로는, 갑 제5, 12, 14, 34, 38, 50, 72, 73, 80, 81호증 등 일부만을 찾을 수 있을 뿐 그 외의 증거는 모두 원고들 아닌 다른 근로자에 관한 것이다. 이 부분 역시, 원고들은 이 사건 외주사업체 소속 다른 근로자들과 마찬가지 방식으로, 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다는 취지로 증거를 제출하였다. 아래에서는 원고들이 제출한 증거로 ‘원고들이 이 사건 외주사업체 소속 다른 근로자들과 마찬가지 방식으로, 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 피고의 사업에 실질적으로 편입되었음’이 증명되는지에 관하여 살핀다.

구체적 판단 원고들이 제출한 증거, 주장하는 사정만으로는 원고들이 피고 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하는 등 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거나 사정이 없다. 이렇게 판단하는 이유는 다음과 같다.

원고들은, 이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 피고의 건물 내에서 피고 소속 근로자들과 함께 근무하며 피고가 지급한 컴퓨터를 사용하였으므로, 위 양 근로자들의 작업공간이 분리되지 않았다고 주장한다. 이 사건 외주사업체 소속 근로자들 중 일부가 피고의 건물 내에서 근무하며 피고가 지급한 컴퓨터를 사용한 사실은 인정된다(갑 제22호증). 그러나 이는 피고의 건물에 위치한 서버, 데이터베이스 등을 관리하기 위해 예외적으로 이루어진 것이다(을나 제55, 102호증). 피고의 건물에서 근무하는 경우에도 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 피고의 근로자들 근무 장소와 구분된 별개의 사무실을 제공받았다.

원고들은, 이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 피고의 이메일 계정을 사용하여 업무를 수행하였다고 주장한다. 이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 피고의 이메일 계정을 사용한 사례는 피고 감독원 T과 참가인 C 소속 근로자인 U가 2019. 4. 25. 주고받은 이메일 내역 단 한 건뿐이다(갑 제37호증의 4). 해당 이메일 내역을 제외하면 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 ‘이 사건 외주사업체’의 이메일 계정을 사용하여 피고 감독원들과 이메일을 주고받았다(갑 제12호증, 갑 제37호증의 1, 2, 3). 이메일 계정의 사용 비율과 빈도를 보면, 참가인 C 소속 근로자가 위와 같이 피고의 이메일 계정을 사용한 것은 예외적이고, 오히려 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 이 사건 외주사업체의 이메일 계정을 사용함이 일반적이었다.

원고들은, 피고가 피고의 직위표 내에 참가인 C 소속 근로자들을 포함시키고 있었다고 주장한다. 그러나 원고들이 제출한 피고의 직위표(갑 제52, 89호증)는 피고가 작성하지 않았다. 피고가 작성하였음을 자인하는 갑 제107호증과 비교하여 그 차이가 뚜렷하고, 피고의 지역본부 명칭도 잘못 기재하고 있기 때문이다. 갑 제52, 89호증은 원고들의 주장을 증명하지 못한다.

오히려 아래와 같은 사실 및 사정을 고려하면, 이 사건 외주사업체 소속 근로자들과 피고 소속 근로자들은 서로 별개의 작업집단으로 구분되어 있었다고 봄이 타당하다.

피고는 ITS 사업에 관하여 ‘피고 본사 ITS처 - 지역본부(총괄 담당자 및 각 정보통신시설별 담당자) - 지사 감독원(교통안전팀)’의 조직 체계를 두고 있다. 피고 본사 ITS처는 ITS 사업 관련 중·장기 계획 수립, 제도 정비, 각종 시스템 구축, 설계 및 발주 업무 등을 총괄한다. 각 지역본부에서는 관내 ITS 업무계획 및 개선방안 수립·시행, ITS 유지관리용역 사업관리, 대·내외 업무 협의 등을 수행한다. 지사 감독원은 공사 감독업무, 유지관리 용역 감독업무, 구내전화 및 전용회선 등 통신비 관리업무 등을 수행한다(을가 제36호증). 이처럼 피고 내에서 이 사건 정보통신시설의 유지·관리 업무를 직접 수행하는 부서나 인력은 존재하지 않는다. 피고 감독원들은 이 사건 정보통신시설과 관련된 행정적인 업무를 수행하고 있을 뿐이어서, 이 사건 용역업무(이 사건 정보통신시설을 직접 유지·보수하는 업무)와 명확히 구분된다.

피고는 1996. 6.경 M이 설립된 이후 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 M에게 위탁하였다가 2010년부터는 이 사건 외주사업체들에 위탁하였다. 30년 가까이 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 외부 업체에 위탁하여 온 피고가, 빠른 속도로 발전하는 정보통신시설의 유지·보수 업무를 직접 수행할 수 있는 기술이나 경험을 온전히 갖추고 있다고 보기는 어렵다.

피고 감독원들은 ITS 시설물 유지보수 외에도 교통사고 조사·분석 및 예방대책 시행, 교통사고처리 및 긴급 교통통제 실시, 교통상황실 운영 및 안전순찰 업무, 운행제한차량 단속관리, 교통기계 운영 관리 및 정비, 낙하물 관련 손해배상 업무 및 원인자부담금 부과 징수, 교통안전홍보 및 법규위반차량 단속 및 고발 업무를 수행한다(을가 제23호증, 을가 제36호증 제55면). 피고 감독원이 처리한 공문의 수를 기준으로, ITS 시설물 유지보수 업무는 피고 감독원에게 부여된 전체 업무의 27%에 불과하다(을가 제25호증). 참가인 C 소속 근로자로서 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 담당한 근로자들 역시 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무뿐만 아니라 참가인 C의 본사에 근무하거나 한국철도시설공단, 한국가스공사, 인천광역시도시개발공사 등 다른 기관이나 업체의 정보통신시설 관련 사업을 수행하는데 투입되기도 하였다(을나 제204 내지 208호증).

휴가, 퇴사 등이 발생하였더라도 피고 감독원 소속 근로자들과 이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 상호 업무를 대행한 경우는 존재하지 않는다. 참가인 C, D 소속 근로자들은 위 참가인들의 로고가 부착된 별도의 작업복을 입고 업무를 수행하였다(을나 제57, 152, 154호증, 을다 제14호증).

피고 소속 근로자들이 상주하는 지사 사무실과, 참가인 C 근로자들이 상주하는 위 참가인의 영업소는 대체로 상당한 거리를 두고 있었다(을가 제14호증 제9 내지 14면). 대표적으로 피고의 청송지사와 위 참가인의 서의성영업소는 63km 떨어져 있었다(을가 제14호증 제11면). 피고 감독원들이 63km 떨어져 있는 참가인 C 소속 근로자들과 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동작업을 하였다고 보기는 어렵다.

피고 감독원 R는 2015. 5. 20. 참가인 C 소속 근로자인 V에게, ‘참가인 C은 피고 영업파트나 민자고속도로 운영 주체와 계약이 되어 있는 것이 아니므로 참가인 C 소속 근로자들이 피고 영업파트 직원이나 민자고속도로의 운영 주체로부터 연락을 받으면 바로 피고 감독관인 자신에게 연락을 달라’고 요청하였다(갑 제12호증의 3 제8면). 이는 피고 감독관들이 이 사건 외주사업체 소속 근로자들과 피고 소속 근로자들이 분리된 별개의 작업집단이라고 인식하였음을 잘 보여준다.

이 사건 외주사업체의 근로자 선발, 교육, 점검 등 결정 권한 독자적 행사 여부 1) 쟁점 위 제3항 기재 법리에서 근로자파견 해당 여부를 따질 때 고려되는 세 번째 요소는 ‘원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지’이다. 이 요소에 관한 원고들의 주장과 그에 대한 판단은 다음과 같다.

피고가 이 사건 과업지지서를 통하여 각종 권한을 행사하였는지 여부

인정 사실

이 사건 과업지시서에는 다음과 같은 조항이 있다. 1 각 시설별 투입인원, 긴급복구팀, 특별근무인원, 현장지원팀, 행정지원팀 등의 각 인원 및 편성 등을 명시한다(제1장 제3절, 제2장 제2절 제1 내지 4항. 갑 제11호증의 5 제11, 21, 22, 23면). 2 기술자의 능력부족, 태만, 타 업무수행 등으로 과업수행에 지장이 있다고 판단될 경우 피고 감독원은 이 사건 외주사업체에 기술자의 교체를 요청할 수 있다. 3 이 사건 외주사업체는 자신의 사정으로 투입인원을 교체할 때는 피고 감독원과 협의 후 교체하여야 한다. 4 이 사건 외주사업체는 교육 또는 휴가로 임시 결원이 발생할 경우에는 사전에 과업수행계획을 피고에게 제출하여 승인을 받아야 한다(제2장 제2절 제8항 나, 다, 라목. 갑 제11호증의 5 제27면). 실제로 이 사건 외주사업체의 일부 근로자가 퇴사하는 등의 사유로 유지·관리 업무를 수행하는 근로자들이 변경되거나, 휴가·예비군 훈련 등으로 인하여 대체근무를 하는 경우, 이 사건 외주사업체는 사전에 피고에게 보고하고 승인을 받기도 하였다(갑 제5, 6호증).

참가인 C 소속 근로자 W은 2018. 9.경 원주팀에 근무하던 X 차장을 Y 차장으로 교체하는 전보인사를 하려고 하였으나 피고 감독관 Z는 승인하지 않았다(갑 제17호증의 1 제6, 7면, 갑 제17호증의 2). [인정 근거] 갑 제5, 6, 11, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 원고들의 주장 요지 위 인정 사실을 보면, 피고가 이 사건 과업지시서를 통하여 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대한 일반적인 작업배치권이나 변경결정권 등을 행사하였음을 알 수 있다.

판단 위 인정 사실과 원고들이 제출한 증거만으로, 피고가 이 사건 과업지시서를 통하여 원고들을 비롯한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대한 일반적인 작업배치권이나 변경결정권 등을 행사하였다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 사실, 사정, 증거가 없다. 이렇게 판단하는 이유는 다음과 같다.

유지·보수 업무는 일의 완성 결과가 가시적으로 나타나지 않아, 수행한 업무를 정량적으로 평가하기 어렵다. 도급인으로서는 수급인이 수행하는 유지·보수 업무의 질을 보장하기 위해 수급인이 일정 수준 이상의 인원을 유지·보수 업무에 투입하도록 정할 필요가 있다. 이에 따라 기상청을 비롯한 다른 공공기관도 정보통신시설의 유지·보수에 투입되어야 하는 인원을 명시하여 유지·보수 업무를 위탁한다(을가 제21호증 제18면). 자동차·도로교통분야 ITS 사업시행지침(국토교통부고시 제2021-1058호) 제30조 제3항은 “ITS 사업시행자는 ITS 시설의 훼손상태 및 복원 여건에 따라 신속히 복구되도록 조치하여야 한다.”고 정할 뿐만 아니라, 이 사건 정보통신시설의 신속한 수리로 고속도로의 운행 안전을 도모할 필요는 상존한다. 그 수리를 위하여 긴급복구팀이나 특별근무팀을 편성할 것을 이 사건 용역계약의 내용으로 정할 수 있다. 공공기관 등으로부터 과학기술의 지식을 응용하여 수행하는 시설물에 관한 유지 또는 보수 업무 등의 활동을 수행하는 사업을 수탁하는 경우에는 직접인건비, 직접경비, 제경비, 기술료와 부가가치세를 합산하여 대가를 산정하는 실비정액가산방식에 의하여 대가를 산출하는 것이 원칙이다[엔지니어링산업 진흥법 제2조 제1, 3, 4, 7호, 엔지니어링사업대가의 기준(산업통상자원부고시 제2021-137호) 제2조 제1항, 제3조 제1호, 제4조 제1항]. 이 사건 용역계약 체결 시 작성한 ‘정보통신시설 유지관리 위탁 협약서’는 이 사건 과업지시서에 명시된 유지관리 관련 인원은 전원 투입하되(제8조), 위탁대가 산정 시 적용한 인건비의 기준 금액이 변경되었을 경우 국가계약법 시행령 제64조에 의거 위탁대가를 조정할 수 있다고 정한다(제7조 제4항. 갑 제11호증의 5 제5, 6면). 이 사건 과업지시서는 현장점검팀이나 특별근무인원의 미투입 등의 사유가 발생할 경우 미투입일수 및 미투입인원에 비례하여 용역대금을 감액한다고 정한다(제2장 제3절 제3항. 갑 제11호증의 5 제29, 30면). 또한, 구 「(계약예규) 용역계약 일반조건」(2020. 6. 19. 기획재정부계약예규 제501호로 일부 개정되기 전의 것) 제11조 제2항에서도 ‘계약상대자는 계약담당공무원이 계약상대자가 채용한 근로자에 대하여 당해 계약의 수행상 적당하지 아니하다고 인정하여 이의 교체를 요구한 때에는 즉시 교체하여야 한다.’고 정한다. 따라서 위 가)의 (1)항 기재 사실은, 이 사건 외주사업체가 제공하는 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무 수준과 질을 보장하고, 이 사건 용역계약에 따른 용역대금의 산정을 위한 것이다. 피고가 구체적으로 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대하여 작업배치 또는 인사명령을 내리지 않고 단순히 이 사건 과업지시서에서 인원 및 편성 등을 정하고 있었다는 이유만으로 피고가 일반적인 작업배치권이나 변경결정권을 행사하였다고 볼 수는 없다.

위 가)의 (2)항 기재 사실은, 참가인 C의 용역기간이 4개월도 남지 않은 상황에서 참가인 C의 원주팀장이었던 X를 다른 직원으로 교체할 경우 원주 지역에 배치된 정보통신시설 등을 새롭게 익히는데 시간이 소요되기 때문에 제대로 된 용역업무가 이루어지지 않을 가능성을 고려하여 예외적으로 승인되지 않은 것으로 보인다(갑 제17호증의 1 제7면). 위 사례를 제외하면 피고가 참가인 C에 대하여 실질적으로 인사권한을 행사하였다고 볼 자료가 존재하지 않는다.

피고가 일일업무일지 등을 통하여 각종 권한을 행사하였는지 여부

원고들의 주장 요지 피고가 이 사건 외주사업체 소속 근로자들로 하여금 일일업무일지를 제출하도록 하고 해당 근로자들의 출근 여부, 근무태도 등을 점검하는 방법으로 위 근로자들에 대한 인사 권한을 행사하였다.

판단 그러나 이 사건 외주사업체 소속 근로자들이 피고에게 제출한 일일업무일지 등은 이 사건 외주사업체가 이 사건 용역업무를 적절히 수행하였는지 여부를 피고가 파악하고, 투입인원, 고장수리현황 등을 확인하여 이 사건 과업지시서에 따라 이 사건 외주사업체에 지급하여야 할 용역대금을 정산하기 위한 증빙자료로서 활용되었을 뿐이다[위 가의 3)항에서 본 바와 같음]. 일일업무일지 등은 피고가 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대한 인사 권한을 행사하였다고 볼 근거가 되지 못한다.

피고가 안전교육, 직무교육을 통하여 각종 권한을 행사하였는지 여부

인정 사실

이 사건 외주사업체들은 기술 직무교육 계획서를 작성하여 피고 감독원의 사전 승인을 받고, 교육 후에 사후 보고서를 제출하였다(갑 제9호증, 을나 제17, 63, 95호증).

피고는 참가인 C 소속 근로자들에게 청렴·보안, 신규 장비의 유지·관리에 관한 교육을 하였다(갑 제42, 43호증, 갑 제93호증의 5 제20면). [인정 근거] 갑 제9, 42, 43, 93호증, 을나 제17, 63, 95호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나) 원고들의 주장 요지 피고는 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대하여 안전교육이나 직무교육을 직접 실시하였다. 이는 피고가 원고들을 포함한 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대하여 인사 권한을 행사한 징표에 해당한다.

판단 이 사건 외주사업체는 자체 직무교육을 실시하였다. 위 가)항 기재 사실만으로 ‘피고가 이 사건 외주사업체 소속 근로자들에 대하여 안전교육이나 직무교육을 직접 실시하였다.’고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 사실, 사정, 증거가 없다. 이렇게 판단하는 이유는 다음과 같다.

원고들은 갑 제47호증을 근거로 피고의 직원이 참가인 C 소속 근로자들에 대하여 기술직무교육 및 안전교육을 실시하였다고 주장한다. 갑 제47호증의 안전교육일지에는 참가인 C 소속 사업책임기술자인 AA이 안전교육을 실시하였다고 기재되어 있을 뿐이고, 달리 피고의 직원이 참가인 C 소속 근로자들에게 안전교육을 실시하였다고 볼 근거가 없다(원고들은 갑 제47호증의 영상에 있는 근로자가 안전교육을 실시하고 있는 피고의 직원이라고 주장하나, 갑 제47호증의 영상만으로는 해당 근로자가 피고의 직원인지, 실제로 안전교육을 실시하고 있는 것인지 등을 전혀 확인할 수 없다).

참가인 C, D은 소속 근로자들을 상대로, 자체 기술 직무교육, 신입사원을 상대로 한 정보통신시설 유지·관리 업무 교육, 장비 사용 교육, 자격증 취득 교육 등 다양한 직무교육을 실시하였다[위 가의 5) 나)항에서 본 바와 같다]. 이 사건 외주사업체들이 기술 직무교육 계획서를 작성하여 피고 감독원의 사전 승인을 받고 교육 후에 사후 보고서를 제출한 것은, ‘산업안전보건법 시행규칙, 산업안전표지에 관한 규칙, 도로교통법 시행규칙, 작업장 안전관리기준 등 관련 규정을 준수하도록 피고의 과업에 투입되는 인원에 대한 교육시행 및 지도감독에 철저를 기하여야 한다.’는 이 사건 과업지시서 제4장 제1절 제2항 나목에 근거한 것이다(갑 제11호증의 5 제43면). 이 사건 외주사업체들이 피고에게 제출한 기술 직무교육 계획서에는 ‘고장수리 관련 토의’, ‘감지범위 가능 차량감지 센서 설정 교육’과 같은 개략적인 교육 내용과 일자, 시간, 강사 등이 기재되어 있을 뿐이다(갑 제9호증, 을나 제17호증). 피고가 기술직무교육의 구체적 내용에 관하여 지시한 자료는 찾기 어렵다. 또한 이 사건 외주사업체들이 기술 직무교육 실시 이후에 피고에게 제출한 보고서에서도 참석자 명단, 교육 사진과 함께 개략적인 교육 내용을 기재하고 있을 뿐이다(을나 제63, 95호증). 따라서 피고는 위 참가인들이 기술 직무교육을 실시하였는지 여부만을 확인하였을 뿐, 기술 직무교육을 구체적으로 관리·감독한 것으로는 볼 수 없다.

피고가 위 가)의 (2)항과 같이 참가인 C 소속 근로자들에게 교육을 실시한 것은 참가인 C의 업무인 정보통신시설의 유지·관리에 관한 교육이 아닌, 청렴·보안에 관한 교육이거나 신규 장비를 도입하여 제조사로부터 그 유지·관리에 관한 설명을 들을 필요가 있었던 경우에 한정된다(갑 제42, 43호증, 갑 제93호증의 5 제20면). 이는 원고들이 주장하는 ‘안전교육, 직무교육’과는 궤를 달리한다.

피고가 표창장 수여를 통하여 각종 권한을 행사하였는지 여부

인정 사실 피고가 참가인 C 소속 근로자 AB, AC 등에게 표창장을 수여하였다(갑 제10호증).

원고들의 주장 요지 피고가 참가인 C 소속 근로자들에게 표창장을 수여한 것은, 피고가 위 근로자들의 인사 업무에 직접 관여한 징표로 볼 수 있다.

판단 피고가 표창장을 수여하기 위하여 참가인 C 소속 근로자들을 개별적으로 평가하거나 참가인 C이 피고가 수여한 표창장에 근거하여 위 근로자들의 인사평가를 달리하였다고 볼 자료가 없다. 피고는 참가인 C 외에도 경찰청, 휴게소 등 피고와 함께 업무를 수행한 다른 기업 혹은 조직 소속 직원들에 대해서도 표창장을 수여하여 왔다(을가 제44호증). 피고가 참가인 C 소속 근로자들에게 표창장을 수여한 것은 단순히 참가인 C 소속 근로자들의 사기진작을 위하여 위 참가인의 추천에 따른 것이라는 피고의 설명이 설득력 있다. 피고가 참가인 C 소속 근로자들에게 표창장을 수여한 것으로, ‘피고가 위 근로자들의 인사 업무에 직접 관여하였다.’고 보기 어렵다.

이 사건 외주사업체들의 소속 근로자들에 대한 각종 권한 행사 이 사건 외주사업체들은 소속 근로자 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하였다. 이렇게 판단하는 이유는 다음과 같다.

참가인 C, D은 스스로 근무예정지, 급여, 업무, 자격 조건 등을 명시한 채용공고를 하고, 지원자를 평가하여 소속 근로자들을 채용하였다(갑 제26호증, 을나 제58, 59, 161, 162호증, 을다 제35, 37 내지 40호증).

위 참가인들은 독자적인 인사규정을 마련하고(을나 제67호증), 소속 근로자들의 내부 업무 분장(을나 제41, 167, 168호증), 인사이동(을나 제42, 169호증), 인사평가(을나 제65, 163, 164, 249 내지 252호증, 을다 제36, 77호증), 승진(을나 제66, 165호증) 등을 자체적으로 결정·시행하였다. 위 참가인들과 참가인 E는 소속 근로자들의 특별근무 및 당직근무, 휴가일정, 출근 여부 등을 피고와 관계없이 관리하였다(을나 제43, 44, 60, 61, 62, 92, 118호증, 을다 제42, 47호증).

참가인 C은 현장 실태점검을 실시하여 소속 근로자들에게 지적사항을 전달하고 그 시정을 요구하였다(을나 제54, 97 내지 101호증). 참가인 C, D은 이 사건 정보통신시설의 성능평가를 실시하여 불합격일 경우 담당 근로자로부터 사유서를 제출받거나 원인분석을 하였다(을나 제68, 140호증, 을다 제4호증). 위 참가인들은 소속 근로자들이 뛰어난 업무역량을 발휘한 때에는 표창장이나 상금을 수여하거나 해외연수 기회를 제공하였다(을나 제69, 70, 71호증, 을다 제43호증). 이처럼 위 참가인들은 소속 근로자들의 업무수행에 따른 상벌을 부여하였다. 라)

참가인 C은 현장 실태점검을 실시하여 소속 근로자들에게 지적사항을 전달하고 그 시정을 요구하였다(을나 제54, 97 내지 101호증). 참가인 C, D은 이 사건 정보통신시설의 성능평가를 실시하여 불합격일 경우 담당 근로자로부터 사유서를 제출받거나 원인분석을 하였다(을나 제68, 140호증, 을다 제4호증). 위 참가인들은 소속 근로자들이 뛰어난 업무역량을 발휘한 때에는 표창장이나 상금을 수여하거나 해외연수 기회를 제공하였다(을나 제69, 70, 71호증, 을다 제43호증). 이처럼 위 참가인들은 소속 근로자들의 업무수행에 따른 상벌을 부여하였다.

참가인 C은 ‘AD 주식회사 노동조합’과 단체협약을 체결하거나 노사협의회를 개최하여 소속 근로자들의 근로조건을 결정하였다(을나 제72, 88, 112, 199호증). 특히, 이 사건 용역계약에 따른 특별근무 시에도 참가인 C은 ‘AD 주식회사 노동조합’과 합의서를 체결하여 소속 근로자들에게 지급할 특별근무수당, 근무시간, 근무일자 등을 별도로 정하였다(을나 제112호증). 참가인 D은 회사 내 노동조합은 없으나 ‘AE협의회’(노사협의회)를 구성하여 소속 근로자들의 인사이동, 급여, 복리후생 등의 근로조건을 협의하였다(을다 제26, 80호증).

이 사건 용역계약의 목적, 원고들이 맡은 업무의 구별 가능성, 업무의 성격 1) 쟁점 위 제3항 기재 법리에서 근로자파견 해당 여부를 따질 때 고려되는 네 번째 요소는 ‘계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 당해 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지’이다.

판단

이 사건 용역업무의 범위는 이 사건 정보통신시설을 대상으로, 정기점검정비, 특별점검 및 정비, 응급조치, 고장수리, 계획고장수리 등의 업무를 수행하는 것이다(이 사건 과업지시서 제2장 제1절, 제3장 제3절. 갑 제11호증의 5). 이 사건 과업지시서로 그 범위가 구체적으로 한정되어 있다. 피고 감독원들은 이 사건 정보통신시설과 관련된 행정적인 업무를 수행하는 반면 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 업무를 수행하고 있어, 피고 감독원들의 업무와 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 업무는 명확히 구분된다[위 나.

라)항에서 본 바와 같음].

이 사건 용역업무는 다음과 같이 전문적인 지식이나 기술이 요구되어, 피고 감독원들이 수행하는 업무와 대비된다.

이 사건 용역업무를 수행하기 위해서는 이 사건 정보통신시설 및 그 구성품, 계측장비의 운용방법, 이에 수반하는 시스템·소프트웨어 관련 지식, 장애분석방법, 장애원인, 장애유형별 조치 등의 지식이 필요하다. 참가인 C, D은 이 사건 정보통신시설의 유지·보수 매뉴얼 및 고장수리사례집 등을 직접 작성하고 소속 근로자들에게 교육하여, 위와 같은 전문지식을 바탕으로 이 사건 용역업무를 수행하도록 하였다[위 가.

2)항에서 본 바와 같음].

참가인 C은 근로자들을 채용할 때부터 피고의 정보통신시설 유지·보수 업무를 수행할 것임을 명시하고 채용 조건으로 대학교 졸업 학력, 정보통신산업기사 자격증 또는 정보통신 경력수첩(초급)을 요구하였다(갑 제26호증). 실제로 이 사건 외주사업체 소속 근로자들은 정보처리기사, 정보기기운용기능사, 전자산업기사 등 국가기술자격법에 따른 국가기술자격을 취득하였고, 학사 학위와 AF협회 발급 정보통신기술자 경력수첩상 초급기술자 이상의 등급을 소지하고 있었다(갑 제76, 77, 78호증).

피고는 이 사건 용역업무의 사업시행자를 선정하면서 사업수행능력평가를 실시한다. 사업수행능력평가기준은 총점 100점 중 사업책임기술자, 분야별 책임기술자, 현장참여기술자의 유사용역 경력기간, 기술자등급에 따라 30점의 전문화 점수를 부여한다(을가 제16호증, 을나 제9호증). 또한, 피고는 사업책임기술자에 대해서는 ‘36개월 이상의 유사용역 경력기간, 정보통신기술자 경력수첩상 특급기술사 자격등급’을 요구하고, 분야별 책임기술자에 대해서는 ‘36개월 이상의 유사용역 경력기간, 정보통신기술자 경력수첩상 중급기술자 이상의 자격등급’을 요구하며, 현장(분야별)참여기술자에 대해서는 ‘10개월 이상의 유사용역 경력기간, 정보통신기술자 경력수첩상 초급기술자 이상의 자격등급’을 요구하였다(을가 제4호증).

피고 감독원들 중 일부가 정년퇴직 후 이 사건 외주사업체의 직원으로 재취업하였다(갑 제120호증). 원고들은 이를 근거로, 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 업무에 전문 지식이나 기술이 필요 없고, 피고 감독원들도 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 업무를 수행할 수 있다고 주장한다. 그러나 위 사실만으로, ‘이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 업무에 전문 지식이나 기술이 필요 없고, 피고 감독원들도 이 사건 외주사업체 소속 근로자들의 업무를 수행할 수 있다.’고 볼 수는 없다. 위와 같이 재취업한 근로자들이 현장에서 정보통신시설 유지·보수 업무를 직접 수행하였다고 인정할 아무런 자료가 없기 때문이다. 오히려 위와 같이 재취업한 근로자들이 피고의 정년 이후 재취업한 나이·직위 등을 고려하면, 실제 현장에서 정보통신시설의 유지·보수 업무를 수행하기보다는 현장대리인으로서 근로자 관리, 행정 처리, 업무연락 등 사업관리 업무를 수행하였을 가능성이 크다.

이 사건 외주사업체의 독립적 기업조직 또는 설비 구비 여부

쟁점 위 제3항 기재 법리에서 근로자파견 해당 여부를 따질 때 고려되는 다섯 번째 요소는 ‘원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지’이다.

판단 참가인들은 다음과 같이 독립적인 기업조직이나 설비를 갖추고 있었다.

참가인 C에는 800여 명의 근로자가 근무하는데, 그중 정보통신시설의 유지·관리 업무 종사 근로자는 250여 명이다(을가 제14호증 제21면). 즉, 참가인 C에는 이 사건 용역업무를 수행하는 근로자로 분류될 수 있는 직원이 최대 31.25%(=250명÷800명×100%)이다. 위 참가인의 2019년 매출액은 145,287,726,061원이고 그중 이 사건 용역계약 대금을 포함한 용역사업 수익은 52,424,296,741원이다(을나 제223호증). 위 참가인이 2019년 피고로부터 지급받은 용역사업비는 23,825,332,766원이다(을나 제224호증). 참가인 C의 매출액에서 용역사업 수익이 차지하는 비율은 36.08%(=52,424,296,741원÷145,287,726,061원×100%, 소수점 셋째 자리 이하 버림. 이하 같다), 이 사건 용역계약 매출액이 차지하는 비율은 16.39%(=23,825,332,766원÷145,287,726,061원×100%)에 불과하다. 참가인 D은 2022년 전체 매출액 25,478,836,207원 중 이 사건 용역계약 매출액이 약 16,464,000,000원으로, 이 사건 용역계약 매출액이 전체 매출액에서 차지하는 비중은 약 64.61%(=16,464,000,000원÷25,478,836,207원×100%)이다(을다 제90, 91호증).

참가인 C은 피고 외에도 경찰청, 지방자치단체, 육군, 근로복지공단 등 각종 정부조직이나 공공기관과 용역계약을 체결하여 정보시스템 구축, 유지·관리 등의 업무를 수행하여 왔다(을가 제14호증 제22 내지 33면).

참가인들은 CCTV 모니터링툴, DSRC 품질측정장비, DSRC 점검네비게이션 등 계측기, 공구, 현장점검차량 등 정보통신시설의 유지·관리에 소요되는 각종 장비를 소유하고 있다(을가 제14호증, 을나 제56, 75, 76, 135, 153, 227, 228, 229호증, 을다 제12, 16, 18, 29, 30, 57, 92, 93, 95, 96호증). 특히, 참가인 C은 기술연구소를 설치하여 2016년부터 2018년까지 연 평균 1,300,213,427원[=(2016년 1,152,950,734원+2017년 1,216,821,4463원+2018년 1,530,868,085원)÷3개년]의 연구개발비를 투입하면서 도로의 유지·관리 시스템을 비롯한 여러 연구를 진행하였다(을나 제33, 35, 141호증). 그 결과 위 참가인은 ‘루프식 차량감지장치에서의 차량 검지방법’, ‘교통정보 표출시스템’ 등 여러 특허 및 실용신안을 보유하고 있다(을나 제6, 221호증). 참가인 D 역시 ‘CCTV를 이용한 지능형 교통 시스템’, ‘적재 불량 차량을 단속하기 위한 시스템 및 그 방법’ 등 여러 특허를 보유하고 있다(을다 제51호증). 참가인 C은 유지·관리 정보시스템(SMIS)을 통해 참가인 C이 보유하고 있는 계측기, 안전용품 등의 현황을 파악하고 관리하였다(갑 제111호증, 을나 제85, 86호증). 「도로교통용 정보통신시설의 유지보수, 도로교통용 정보통신시설의 유지보수용 부품의 설계, 개발 및 생산」과 관련한 도로교통 품질경영시스템 인증(ISO 9001), 「내부 IT 조직에 의하여 모든 사업부문의 IT 서비스를 제공하기 위한 IT 서비스 경영시스템」 인증(ISO/IEC 20000-1), 「응용시스템의 개발, 유지보수 및 데이터센터 운영」에 관한 정보보안경영시스템 인증(ISO/IEC 27001)을 취득하였다(을나 제25, 26, 27호증).

원고들의 주장에 관한 판단

인정 사실 피고는 이 사건 용역계약 시 그 대금에 직접 경비를 포함하였는데, 그 직접 경비에는 차량유지비, 계측기 손료, 안전관리비, 현장운영경비 등이 포함되어 있다. 계측기 손료는 이 사건 용역계약 이행을 위한 장비의 취득비용 또는 대여료이고, 안전관리비는 안전조끼, 안전모 등의 안전장구 취득비용이다(갑 제118호증). 피고는 참가인 C과 이 사건 용역계약의 대금을 정산하면서, 계측기 손료 등을 감액하기도 하였다(갑 제119호증).

원고들의 주장 요지 이 사건 외주사업체는 자신의 비용으로 각종 설비나 장비를 구매한 것이 아니라 용역대금에 그 구매 또는 대여비용을 포함하였다. ‘설비나 장비 구매 비용’이 ‘피고로부터 지급받을 경비’보다 클 경우에는, 이 사건 외주사업체는 그 설비나 장비를 구매하지 않고 용역대금에서 해당 경비를 감액 받는 선택을 하기도 하였다. 설비나 장비의 비용 부담 주체가 ‘피고’인 이상, 그 설비나 장비를 이 사건 외주사업체가 보유하고 있다는 점은 별다른 의미를 갖지 못한다.

판단 설비나 장비의 비용을 실질적으로 누가 부담하였는지 여부와 관계없이, 이 사건 외주사업체들이 그 설비나 장비를 직접 소유하고 있다면 ‘원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있다.’고 볼 수 있다. 이 사건 용역계약이 근로자파견계약이라면, 피고로서는 이 사건 용역계약 대금에 설비나 장비 비용을 포함할 것이 아니라 피고가 직접 설비나 장비를 구매하여 이 사건 외주사업체에게 유상 또는 무상으로 사용하도록 하였을 것이다. 피고가 스스로 설비나 장비를 취득하지 않고 이 사건 용역대금에 그 경비를 포함한 것은, 오히려 이 사건 용역계약이 근로자파견계약이 아님을 방증하는 징표이다.