서울고등법원 2025. 11. 5. 선고 2023나2041193 판결

당사자의 지위 원고는 선박의 건조, 판매 및 수출 등 목적으로 하는 회사이고, 피고 산하의 방위사업청은 무기체계를 조달하는 국방부 소속의 행정기관으로서 관련 사업을 추진하기 위한 입찰, 계약, 사업관리 등의 절차 전반을 주관하는 기관이다.

원고와 피고의 물품구매계약 체결

원고는 2013. 3. 8. 피고(소관청 방위사업청)와 사이에, F(O, 이하 '이 사건 잠수함'이라 한다)을 대금 112,340,000,000원(이후 112,935,993,080원으로 변경되었다), 지체상금률 계약대금 총액에 대하여 1일당 0.15%, 납품일 2018. 12. 14.로 정하여 제조 ·납품하기로 하는 내용의 물품구매계약을 체결하였다(이하 '이 사건 계약'이라 한다).

이 사건 계약에 편입된 물품구매계약 특수조건(이하 '이 사건 특수조건'이라 한다), 물품구매(제조)계약 일반조건(이하 '이 사건 일반조건'이라 한다)에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다.

이 사건 잠수함의 건조

이 사건 특수조건 2조에 따라 원고는 방위사업청이 제공한 G 사업용 원자재를 사용하여 이 사건 잠수함을 건조한 후, STW/HAT/SAT 및 최종 의장공사를 완료하여 해군에 이를 인도하여야 하였다. 이에 방위사업청은 원고에게 이 사건 잠수함의 건조에 사용될 원자재를 공급하기 위하여 독일 잠수함 설계 · 건조업체인 H와 사이에, Q급잠수함 건조를 위한 물품의 인도와 용역 제공에 관한 계약을 체결하였다[그 후 H는 I(이하 'I'라 한다)에 인수되었고, I는 방위사업청과 H 사이의 위 계약을 인수하였는바, 이하 H와 I를 통칭하여 'I'라 한다]. 원고는 이 사건 잠수함을 건조함에 있어 I로부터 공급받은 원자재 등(이하 '관급품'이라 한다)을 이용하였고, I 또는 그 협력업체의 직원들로부터 기술지원을 받았다.

한편, 'STW'는 시험평가 전 시스템 점검(Setting To Work)을, 'HAT'는 정박인수시운전(Harbor Acceptance Trial, 이하 '정박시운전'이라 한다)을, 'SAT'는 항해인수시운전(Sea Acceptance Trial, 이하 '항해시운전'이라 한다)을 각 의미한다. 당초 정박시운전은 2017년 7월경부터 2018년 2월경까지 약 6개월 동안, 항해시운전은 정박시운전 종료 후 2018년 2월경부터 2018년 9월경까지 약 8개월 동안 각 실시될 계획이었다. 위 정박시운전 및 항해시운전의 시기 및 기간은 잠수함 건조공정표(ConstructionBar Chart)에 따른 것이다. 위 건조공정표는 이 사건 특수조건 붙임 3 '함 건조기준'의 별첨 10(ANNEX18)으로 포함되어 있는데(그중 6"" boat가 이 사건 잠수함을 가리킨다), 피고와 I 사이에 체결된 계약에 따라 정해진 ANNEX18은 위 특수조건 3조 22호에 따라 피고와 원고 사이의 이 사건 계약에도 편입되었다. 위 특수조건 16조 3항에 따르면, 원고는 이 사건 계약 체결 후 5개월 이내에 위 건조공정표에 따라 함 건조 세부공정계획서를 작성하여 피고의 승인을 받아야 한다.

이 사건 특수조건 20조 1 내지 6항 및 같은 조 7항의 '무기체계 시험평가 업무편람(함정/항공기 인수시운전 업무, 이하 '이 사건 업무편람'이라 한다, 갑 13호증)'에서 정한 항해시운전 계획 수립의 구체적인 절차는 다음과 같다. 항해시운전 계획 수립의 구체적 절차 라. 원고의 납품 및 피고의 지체상금 부과 등 1) 원고는 2017. 7. 31.부터 2018. 9. 5.까지 정박시운전을, 2018. 10. 1.부터 2019.12. 16.까지 항해시운전을 실시한 후 2019. 12. 19. 피고에게 이 사건 잠수함을 납품하였다(총 지체일수 370일).

원고는 2019. 12. 26. 방위사업청에 이 사건 계약에 따른 잔금 11,338,745,190원을 청구하였다. 방위사업청은 2020. 1. 8. 원고에게 이 사건 계약에서 정한 납품일 다음 날인 2018. 12. 15.부터 이 사건 잠수함의 실제 납품일인 2019. 12. 19.까지 370일에 대한 지체상금을 33,880,797,920원(= 계약금액 112,935,993,080원 × 0.3, 이하 '이 사건 지체상금'이라 한다)으로 정한 후 이 사건 지체상금 중 11,338,745,190원을 원고의 피고에 대한 이 사건 계약에 따른 미지급대금채권과 상계하고, 나머지 22,542,052,730원을 납입할 것을 고지하였다[이 사건 계약에 따른 지체상금은62,679,476,159원(= 112,935,993,080원 × 0.15% × 370일, 원 미만은 버림)이나, 이 사건 계약 체결 후 2018. 12. 4. 대통령령 제29318호로 개정된 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률(이하 '국가계약법'이라 한다) 시행령 74조 3항(이하 '이 사건 조항'이라 한다)은 "납부할 지체상금이 계약금액의 100분의 30을 초과하는 경우에는 100분의 30 으로 한다."라고 규정하고 있다. 피고가 고지한 지체상금액은 이 사건 조항에 따라 제한된 액수이다].

원고는 위 납입고지에 따라 2020. 1. 13. 방위사업청에 지체상금 22,542,052,730원을 납부하였다.

원고의 지체상금 면제 신청 등

원고는 2020. 6. 30. 방위사업청에 이 사건 잠수함의 납품 지연은 피고 측의 안전지원함 미지원, 관급품 결함 등으로 인한 것이므로 지체상금을 면제하여 달라는 취지의 지체상금 면제원을 제출하였고, 이후 수회에 걸쳐 지체상금 면제원을 추가 · 보완 · 수정 제출하였다.

방위사업청은, 원고가 주장한 면제 사유 중 1 관급품 결함과 관련하여 발생한 지체일수 중 11일, 2 안전지원함 미제공으로 인한 시운전 지연으로 발생한 지체일수중 1일, 3 태풍 및 악천후로 인한 공정 지연과 관련하여 발생한 지체일수 중 1일, 4낙뢰에 따른 정전사고로 인한 공정 지연 관련하여 발생한 지체일수 중 1일, 5 주 52시간제를 규정한 개정 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 15513호) 51조가 2018. 7. 1.부터 시행됨에 따른 공정 지연으로 발생한 지체일수 중 45일, 6 계약 후 새로운 공휴일로 인한 공정 지연과 관련하여 발생한 지체일수 중 10일, 합계 69일에 대하여 지체상금을 면제하기로 결정하였다. 그러나 방위산업청은 2021. 7. 14. 원고에게 위 69일의 지체상금을 면제하더라도, 이 사건 조항이 적용되는 이상 지체상금액에는 변동이 없으므로 지체상금 면제는 불가하다는 결정을 통보하였다.

원고는 2021. 7. 27. 피고가 방위사업법 6조에 따라 운영하는 방위사업청 옴부즈 만에게 지체상금의 면제를 요청하는 민원을 제기하였다. 방위사업청 옴부즈만은 2021. 12. 6. 위 69일에 더하여 7 안전지원함 미지원으로 인한 시운전 지연으로 발생한 지체일수 중 3일(2018. 12. 27., 2018. 12. 28., 2019. 2. 1.)에 대하여 추가로 지체상금을 면제하여야 한다고 판단하였으나, 합계 72일의 지체상금을 면제하더라도 이 사건 조항이 적용되는 이상 지체상금액에는 변동이 없으므로 지체상금 면제는 불가하다는 심의 결과를 원고에게 통보하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 9호증의 각 기재(별도로 기재하지 않는 한 가지번호 있는 증거는 가지번호 포함, 이하 같다), 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 관급품인 프로펠러 교체에 관한 부당이득반환청구 1) 프로펠러는 피고가 원고에게 제공해야 할 관급품에 해당하는데, 피고는 I로부터 공급받은 프로펠러(이하 '이 사건 원품'이라 한다)를 원고에게 제공하였고, 원고는 이 사건 원품을 이용하여 이 사건 잠수함을 건조하였다. 그런데 원고는 항해시운전 도중 이 사건 원품에서 이상 소음이 발생하였음을 인지하였고, 해군이 보유하고 있는 다른 프로펠러(이하 '이 사건 대체품'이라 한다)를 대여받아 항해시운전을 진행한 결과 이상 소음이 거의 발생하지 않았다. 그렇다면 이상 소음의 발생원인은 이 사건 원품 자체의 하자에 있다.

그럼에도 피고는 원고로 하여금 2019. 11. 18. '원고의 관리상의 과실로 프로펠러 에 성능상 문제를 야기하여 추진계통 이상 소음이 발생하였음을 인정하고, 이 사건 대체품을 해군으로부터 관리전환받아 사용하는 대신 해군에 신품 프로펠러를 변상한다'는 내용의 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다) 및 같은 내용이 반영된 수정계약을 체결하도록 하였다. 원고는 이 사건 합의에 따라 신품 프로펠러(이하 '이 사건 신품'이라 한다) 구입을 위해 853,679,198원(이하 '이 사건 비용'이라 한다)을 지출하였다.

이 사건 합의 당시 원고로서는 이 사건 대체품을 장착하지 않으면 피고의 합격 판정을 받을 수 없어 거액의 지체상금을 물어야 할 상황이었으므로, 이 사건 합의는 무효이거나 강박에 의한 의사표시로서 취소한다. 또는 이 사건 합의는 구 국가계약법 시행령(2020. 4. 7. 대통령령 제30597호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행령'이라 한다) 4조에 위반하여 계약상대자인 원고의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당하므로 무효이다.

따라서 피고는 법률상 원인 없이 이 사건 비용 상당의 이익을 얻고, 그로 인하여 원고는 같은 금액 상당의 손해를 입었으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로 이 사건 비용 상당을 반환할 의무가 있다.

이 사건 지체상금에 관한 부당이득반환청구

이 사건 잠수함은 항해시운전 일정이 다음과 같은 사유로 지연되어 그 납품이 지체되었다(관급품 미입고, 공휴일 추가 지정 관련 지체면제일 주장은 2025. 7. 8.자 준비서면에 따라, 그 밖의 주장은 2025. 7. 18.자 준비서면에 따라 정리하였다). 원고 주장의 항해시운전 지연 사유 및 그에 따른 납품 지체 일수 2) 위 각 지체 사유는 이 사건 일반조건 24조 3항 1호의 '천재 · 지변 등 불가항력의 사유에 의한 경우,' 같은 항 2호의 '계약상대자가 대체 사용할 수 없는 중요 관급재료의 공급이 지연되어 제조공정의 진행이 불가능하였을 경우,' 같은 항 3호의 '발주기관의 책임으로 제조의 착수가 지연되었거나 중단되었을 경우,' 같은 항 4호의 '기타 계약상대자의 책임에 속하지 않은 사유로 인하여 지체된 경우' 중 하나에 해당하므로, 이 사건 잠수함의 납품 지연에 따른 지체상금을 산정함에 있어 위 각 지체 사유가 발생한 기간은 지체일수에서 면제되어야 한다.

그럼에도 방위사업청은 이 사건 지체상금을 부과하여 원고는 이를 납부하였으므로, 피고는 원고에게 34,734,477,118원과 그중 미지급 물품대금 11,338,745,190원에 대하여는 구 국가계약법 시행령(2020. 5. 1. 대통령령 30655호로 개정되기 전의 것) 58조, 59조에 따라 원고가 대금 지급을 청구한 2019. 12. 26.으로부터 5일 후로서 대금지급기한인 2020. 1. 3.의 다음 날인 2020. 1. 4.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 2021. 12. 30.까지는 지연 발생시점인 2020년 1월경의 금융기관 대출평균금리인 연 3.19%, 나머지 지체상금 22,545,052,730원과 이 사건 비용 853,679,198원 합계 23,395,731,928원에 대하여는 원고가 지체상금 면제원을 접수한 다음 날인 2020. 7. 1.부터 이 사건 소장 부본이 송달된 날인 2021. 12. 30.까지는 상법이 정한 연 6%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송 촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

지체상금액의 감액 주장 설령 위 각 지체사유가 지체상금 면제사유에 해당하지 않는다고 하더라도, 이 사건 계약에서 정한 지체상금은 위 각 지체사유를 고려하면 그 금액이 부당하게 과다하여 감액되어야 한다.

인정 사실

이 사건 원품의 입고 · 보관 · 장착

이 사건 원품은 원제작사의 보증 및 원제작사가 자체적으로 진행한 공장수락시험(FAT, 자재 · 기기 · 부품 등이 설정된 기술요건에 적합한지 확인하기 위하여 제작공장에서 제품 출고 전에 수행하는 인증시험)만 거친 상태로 2016. 2. 12. 원고의 특수선사업부 자재창고에 입고되었다. 당시 I의 현장 대리인과 피고의 관리감독관이 운송등 과정에서 외형적 손상이 있었는지 여부에 관한 입고 검사를 하였다.

원고는 특수선사업부 자재창고 2층의 관급품 전용 보관장소에 보관하고 있던 이 사건 원품을 2016. 12. 12. 이 사건 잠수함 건조공장으로 옮긴 다음 2016. 12. 16.까지 사이에 이를 이 사건 잠수함의 함미에 설치하는 공정을 수행하였다. 당시 국방기술품질원(이하 '기품원'이라 한다) 및 I의 설치검사가 이루어졌고, 이후 원고는 이 사건 원품 보안 및 보호 차원에서 외부를 비닐 등으로 감싸는 조치도 취하였다.

이 사건 원품의 기술사양서에 따르면, 1 캐비테이션은 잠망경 심도(잠수함이 선체를 수면으로 노출시키지 않은 상태에서 잠망경으로 해수면을 관측할 수 있는 심도)에서 속력이 10kts보다 높은 경우 발생하기 시작하고, 80m 잠항 심도에서는 최대속력에 이르기까지 발생하지 않으며, 2 구조 진동(Structure Vibration)에 의한 싱잉노이즈(singing noise)는 일어나지 않아야 한다.

이상 소음의 발생 및 이 사건 원품 수리와 베어링 재가공 · 교체

원고는 2018. 10. 1.부터 항해시운전을 실시하였는데, 2019. 2. 28. 어망 걸림 에 의한 외부 소음이 발생하여 그 무렵 이 사건 원품에 걸린 어망을 제거하였다.

원고는 2019. 3. 18. 항해시운전 중 잠항 심도에서 고주파대 이상 소음이70rpm부터, PSR/BR(Propeller Shaft Rate, 프로펠러 축 회전 성분/Blader Rate, 프로펠러 날개 회전 성분)이 80rpm부터 발생하는 것을 인지한 뒤 2019. 6. 4. 피고에게 그에 관한 조치계획을 통보하고, I에도 기술지원 등을 요청하였다.

원고는 2019. 6. 6. 스턴 튜브 실분해 검사, 축계 베어링 육안검사, 축계 베어링(이하 신품으로 교체하기 전의 베어링을 '본품 베어링'이라 하고, 교체한 베어링을 '신품 베어링'이라 한다) 내공을 도면 범위 내 확공(391.09mm→391.24mm) 시키는 재가공을 실시하였다. 한편 그 무렵 I 엔지니어가 이 사건 원품 손상을 확인하였고, 이에 원 제작사(R, R)는 2019. 6. 16. 이 사건 원품에 관한 1차 수리를 실시하였다. 2019. 6.24.~27. 국방과학연구소(이하 '국과연'이라 한다) 주관 하에 이상 소음 측정을 하였는데, 잠망경 심도에서 이상 소음이 발생하였고, 80m 잠항 심도에서도 11~30rpm부터PSR/BR 성분이 모두 탐지되었다. 위 시험을 위한 항해 후인 2019. 7. 3. 어망에 의한 이 사건 원품 손상이 다시 확인되었고, 원제작사는 2019. 7. 11.~12. 이 사건 원품에 관한 2차 수리를 하였다. 원고는 2019. 7. 13. 스턴 튜브 베어링(함수/함미)을 신품으로 교체하였고, 2019. 7. 14.~20. 축계 재정렬을 한 다음 2019. 8. 4.~5. Run-in Procedure(베어링 제작사 권고사항에 따라 축계 자리 잡기를 위하여 실시하는 항해 점검)을 실시하였다. 당시에는 배경 소음으로 인하여 100rpm까지는 이상 소음을 측정하지 못하였고, 80m 잠항 심도에서 100rpm 이상에서는 약한 PSR, 강한 BR 소음이 측정되었다.

I는 2019. 7. 17. 원고에게 이상 소음에 관하여 "고주파대 및 SR/BR 이상 소음은 피고와 체결된 계약에 따르면 평가요구조건 불만족이 아니고, 이러한 소음을 제거하기 위한 축계 재정렬은 한국 관계기관의 결정에 의해 착수되었다"고 통보하였다. 이에 원고는 피고에게 2019. 7. 22. 및 2019. 8. 1. 두 차례에 걸쳐 I 주장에 관한 사실확인을 요청하였으나 피고는 이 사건 계약과 피고가 I와 체결한 계약은 별도의 계약이므로 답변을 할 수 없다고 통보하였다.

원고와 피고 사이의 대책 협의 경과

원고는 이상 소음 발생원인 규명을 위하여 2019. 8. 2. 피고로부터 해군 군수사령부가 보유한 이 사건 대체품을 빌려 2019. 8. 8.~9. 이 사건 잠수함에 교체 설치한 다음 2019. 8. 13. Run-in Procedure(항해 점검)를 실시하면서 소음 측정을 하였다. 위 측정 결과 잠망경 심도에서의 이상 소음과 오디오 소음은 사라졌으나, 80m 잠항 심도에서 40rpm부터 약한 PSR이, 50rpm부터 PSR/BR이 나타났고, 80rpm에서 PSR/BR이 약해졌고, 90rpm에서는 PSR/BR이 나타나지 않았으며, 100rpm부터는 BR만 나타났다. 원고는 이 사건 대체품으로 교체한 후에도 잠항 심도에서의 이상 소음이 약해지기는 하였으나 계속 발생되자 2019. 8. 14.~16. 스턴 튜브 베어링(함수/함미) 내경을 도면 범위 내에서 재가공하였다. 아울러 원고는 2019. 8. 14. 피고에게 이 사건 대체품으로 교체한 후 PSR/BR 소음이 일부 RPM에서 소멸되고, 소음 준위가 전반적으로 감소되었으므로, 이 사건 대체품으로 인수시운전을 실시하고 이 사건 잠수함을 인도할 계획이나, 이상 소음 원인 및 책임 한계가 불분명하여 이 사건 특수조건 7조 10항에 따라 원고가 우선 신품 프로펠러를 구매하여 해군에 반납하고, 추후 이상 소음의 원인을 규명하여 그 책임 등의 결과에 따라 비용 지불 등 책임 조치를 하겠다고 제안하였고, 아울러 이상 소음 해결을 위한 I의 적극적인 기술 지원을 위한 조치를 취해달라고 요청하였다.

피고는 2019. 8. 16. 위 통보에 대하여 "전반적으로 소음은 감소하였으나 동일 이상 소음이 발생하고 있어 프로펠러 문제를 직접적인 원인이라고 볼 수 없기에 정확한 원인 규명을 위하여 이 사건 원품으로 원상복구가 필요하고, 프로펠러 문제를 원인으로 판단한다면 시운전 진행 간 발생한 프로펠러 손상 및 정비(2회) 고례, 필요시 이 사건 특수조건 24조 8항 본문에 따라 원고 책임 아래 후속 조치를 취하라"는 취지로 답변하였다.

원고는 2019. 8. 22. 이 사건 원품으로 교체 설치한 다음 Run-in Procedure를 실시하면서 소음 측정을 하였고, 잠망경 심도 및 80m 잠항 심도에서 PSR/BR 성분이 모두 탐지되었고, 오디오 소음도 인지되었으나 소음의 크기는 감소하였다. 또한 2019. 9. 24.부터 2019. 9. 28.까지 실시된 국과연의 측정 결과 잠망경 심도에서의 이상 소음은 미발생하였으나, 80m 잠항 심도에서의 이상 소음 및 오디오 소음이 발생됨을 확인하였다.

이에 원고는 2019. 10. 11. 피고에게 "프로펠러 캐비테이션 해결을 위해서는 신품 프로펠러가 필요하나 신규 제작 시 6개월(해상운송 1개월 별도)이 소요되므로 함 인도일 단축을 위하여 이 사건 대체품의 관리전환(군수품관리법 10조 1항에 따라 물품관리관이 군수품의 효율적인 사용과 처분을 위하여 그 관리하는 군수품을 다른 물품관리관의 소관으로 관리를 전환하는 것을 가리킨다) 또는 양도가 필요하다. 이 사건 특수조건 27조 10항(갑 27호증의 1에 기재된 '7조 10항'은 오기로 보인다)에 따라 우선 신품 프로펠러를 구매하어 해군에 납품하고, 캐비테이션 원인 규명 결과에 따라 이와 관련된 비용을 지불하겠다"고 제안하였다.

원고는 2019. 10. 13. 이 사건 잠수함 프로펠러를 이 사건 대체품으로 교체하는 작업을 하였고, 2019. 10. 16.까지 축계 전반에 대한 점검을 실시하였다. 이후 원고는 자체 소음 측정을 실시하였는데 잠망경 심도에서의 이상 소음 및 오디오 소음은 각미발생하였고, 잠항 심도에서의 이상 소음이 발생하였다. 원고는 2019. 10. 30. 스턴 튜브 베어링(함미)을 본품 베어링으로 교체하였다가 2019. 11. 3. 신품 베어링으로 다시 교체하였다. 기품원은 2019. 11. 1. 피고에게 이 사건 잠수함의 이상 소음 관련 검토의견을 제출하였는데, "2019. 9. 24.~27. 국과연 소음측정 결과 '캐비테이션 현상과 동일한 소음'이 발생하였으며, 잠항 조건 12kts부터 캐비테이션 발생하였으므로 캐비테이션 측정시험 미 충족 사항임. 이 사건 대체품으로 교체한 이후 PSR 성분이 2차례(8/13, 10/17)에 걸쳐 소멸됨. 원고는 이 사건 원품 프로펠러 피치 측정 결과 1, 2번 날개의 0.)5R 피치는 제작 허용공차를 벗어난 것으로 측정되어 프로펠러에 기인된 소음으로 추정하고 있음. 이 사건 잠수함 이상 소음 원인 분석결과는 원제작사의 검토의견 접수 후 종합적으로 추가 검토 필요"라고 되어 있다. 위 검토의견에 첨부된 소음측정 결과는 아래와 같다. 소음측정 결과 바) 2019. 11. 5. 원고 및 피고(방위사업청), 기품원, 해군 관계자가 참석한 회의에서 피고는 "해군 소유 이 사건 대체품을 방위사업청으로 관리전환하는 것은 가능하나, 관리전환 후 방위사업청이 원고에게 이 사건 대체품을 관급하기 위해서는 1 원고와의 이 사건 계약의 변경, 2 해군의 장비 확보 방안 마련, 3 이 사건 잠수함 인도 후 소음 발생의 원인을 확인할 방법과 그에 대한 책임 귀속의 명확화, 4 향후 이 사건 원품 처리 방안 및 대금 환수 방안, 5 신품 프로펠러 획득 방안" 등이 미리 수립되어야 한다"는 취지의 법무검토 의뢰 결과(갑 28호증의 2)를 제시하면서, 기품원의 이 사건 원품 결함 여부에 관한 의견이 불분명한바, 이러한 상태에서는 이 사건 대체품으로 잔여 항해시운전 수행할 근거가 미비하여 기품원의 공식 의견이 필요하고, 원고, I, 기품원의 이 사건 원품 결함 여부에 관한 공동조사 및 원인 규명 진행이 필요하다는 의견을 제시하였다. 이에 원고는 "2019. 11. 11. 소음 측정을 하지 못하면 배경소음조건 미 충족 및 국과연 지원 일정 고려하여 2020년이 되어야 이 사건 잠수함의 인도가 가능하므로 원고 책임을 인정하기로 하고, 이 사건 대체품의 관리전환을 요청"하였다. 겨울에는 배경소음이 더 크게 발생하여 소음 측정시험이 어려워 이때 소음 측정을 하지 못하면 2020년 3월 이후에야 소음 측정이 가능해진다.

이 사건 합의의 성립 및 원고의 이 사건 비용 지출

피고는 2019. 11. 7. 원고에게 이 사건 합의의 초안을 송부하였는데, 초안에는 '2019. 5. 21.부터 본 건 합의서 체결일 현재까지 이 사건 잠수함에서 나타나는 추진계통 특이소음의 원인에 대하여, 원고와 I사 사이에 이견이 있고 원인 규명 및 귀책업체 판단에 장시간 소요될 것으로 예상되는 점을 고려하여 피고는 원고가 추진계통 특이소음에 대한 책임 전부를 인정하겠다는 제안을 함에 따라 해군에서 M/F 장비로 보유중인 프로펠러로 이 사건 잠수함의 잔여 시운전을 진행하고 조속히 함을 인도하기 위해 원고와 다음과 같이 합의하였다.'고 기재되어 있다.

원고는 2019. 11. 18. 피고와의 사이에 1 원고는 이 사건 원품의 시운전 진행중 관리상 과실로 이상 소음이 발생하였음을 인정하고(전제 부분) 2 피고(방위사업청)는 이 사건 대체품을 해군으로부터 관리전환 받아 원고에게 관급품으로 제공하며(1, 2조), 3 원고는 이 사건 대체품으로 2019. 11. 11. 시작한 인수시운전의 잔여 시운전을 실시하여 합격하는 경우 위 대체품을 장착한 이 사건 잠수함을 피고에게 인도함으로써 이 사건 계약의 이행을 완료하고(3조), 4 원고는 이 사건 특수조건 24조 8항에 따라 피고에게 이 사건 원품 손상에 대해 동일사양의 신품 프로펠러를 제공하는 방법으로 변상(4조)하기로 하는 이 사건 합의(갑 29호증, 을 68호증의 3)를 하였다. 원고는 2019.12. 19. 피고와 이 사건 합의 내용이 반영된 수정계약(을 3호증)을 체결하였다.

2019. 11. 21.~22. 국과연의 공식 소음 측정이 실시되었다. 그 결과 잠망경 심도에서는 10노트에서부터 미약한 캐비테이션이 발생하였고, 잠항 심도에서는 최대 속력까지 캐비테이션이 발생하지 않았으며, 오디오 소음도 사라졌다. 그런데 위 시험 후 함수 베어링 볼트 풀림을 발견하였고, 이에 2019. 11. 29. 스턴 튜브 베어링(함수) 볼트를 고정하고 축계에 대하여 원고 자체 설치검사를 실시하였다. 2019. 12. 10. 국과연공식 소음 측정(4차)에서 잠망경 심도에서의 소음도 소멸하였음을 확인하였다.

원고는 2019. 12. 19. 피고에게 이 사건 대체품을 장착한 이 사건 잠수함 인도를 완료하였다.

원고는 I로부터 이 사건 원품과 동일한 사양의 이 사건 신품을 구입하여 2020. 9. 21. 피고에게 인도하였으며, 이를 위하여 이 사건 비용을 지출하였다.

원고는 이 사건 비용을 지출하여 이 사건 신품을 구입하면서도 이 사건 합의의 효력을 인정하지 않았고, 원고의 관리상 과실을 인정하지 않는다는 의견을 밝혔다 (갑 31호증 중 2쪽). 원고는 2020. 6. 11. 이 사건 합의의 무효 또는 취소를 주장하며 피고에게 이 사건 원품의 결함에 관한 공동조사를 요청하기도 하였으나, 피고는 공동조사 요청을 받아들이지 아니하였다(갑 64호증).

이상 소음 원인에 관한 원고 측 분석결과 등 항해시운전 과정에서 발생한 이상 소음 원인에 관하여 이 사건 잠수함 납품 후인 2020. 3. 19. 원고가 작성한 분석 결과(갑 30호증)와 이에 대한 피고 측 검토 결과(을66호증)는 다음과 같다. [원고 측 분석 결과] ○ 기품원은 국과연 소음 분석 결과를 토대로 이상 소음을 캐비테이션으로 판정함 - 이상 소음은 프로펠러 손상 및 수리 이전부터 발생하였기 때문에 프로펠러 손상 및 수리가 이상 소음을 유발시킨 원인이라고 볼 수 없음. 프로펠러 2회 손상 및 수리 외에 당사 관리 중 당사 과실로 인하여 본품 프로펠러 이상 소음을 유발시킬 만한 영향을 준 사항이 식별되지 않았음 ○ 당사는 이 사건 원품이 캐비테이션을 발생시키는 근본 원인이라고 판단하여 당사의 요청에 따라 방사청과 해군의 지원 하에 이 사건 원품을 이 사건 대체품으로 대체하였으며, 그 결과 이후 실시한 국과연 공식 소음측정에서 PSR/BR 성분 및 오디오 소음이 소멸되어 캐비테이션이 소멸된 것으로 기품원은 판정함 ○ 방사청이 제공한 이 사건 원품은 당사 측정 결과 2개의 날개에서 피치가 관련 규정의 허용 공차 범위를 벗어난 것을 확인(피치 결함)하였으며, 손상 개소와 무관함을 확인함. 또한 이 사건 원품은 이 사건 대체품과 다르게 초기 FAT 시점부터 날개간 피치차이가 큰 것으로 확인되어 소음 유발 가능성이 있는 것으로 판단됨 ○ 상기의 내용을 종합하면, 본함의 이상 소음(캐비테이션) 발생의 근본 원인은 이 사건 원품 결함에 있으며, 프로펠러의 피치 결함은 프로펠러 손상 및 수리와는 무관한 것으로 판단됨. 이에 당사 관리 중 이 사건 원품의 결함이 발생하였다고 보기 어려우며, 최고 입고 시점부터 이 사건 원품이 결함을 가지고 납품이 되었다고 판단하는 것이 타당함 [피고 측 검토 결과] ○ 2018. 2. 28. 이 사건 원품에 어망이 걸린 것을 확인하고 제거한 바 있어, 이상 소음발생 전에 기존 프로펠러 손상 가능성 존재하고, 어망 걸림으로 인한 손상이 PSR/BR 소음과 무관하다고 판단하기에 충분하지 않음 ○ 이 사건 대체품 장착한 이후에도 일부 구간에서 PSR/BR 소음이 계속 발생하였고, 이 사건 원품도 베어링 재가공한 이후 일부 구간에서 PSR/BR 소음이 약해진 것으로 나타나 이 사건 원품이 PSR/BR 소음 원인이라고 판단하기에 충분하지 않음 ○ 이 사건 원품(2019. 9. 25. 측정) 및 대체품 프로펠러(2019. 10. 17. 측정) 모두 특정조건(잠망경 심도)에서 PSR/BR 소음이 소멸된 것으로 확인되는데, 기존 프로펠러가 소음의 원인이라면 이러한 현상에 대한 설명이 충분하지 않음 ○ 베어링 신품 가공 후 기존 프로펠러 일부 소음이 감소된 것으로 확인되므로 베어링이 PSR/BR 소음과 무관하다고 판단하기에 충분하지 않음 ○ 원고의 피치 측정지점은 원제작자의 피치 측정지점과 다른데, 그러한 차이가 발생한 이유나 그로 인한 영향에 대한 설명이 없다는 점에서 원고 보고서 기재 측정결과에 대한 신뢰성이 충분하지 않다고 판단됨.

PSR/BR 소음 관련 독일 원제작사 의견 - 최초 I는 축계 정렬 문제로 추정하여 축계 재정렬, 스턴 튜브 베어링 재가공 후 안정화 절차 수행을 권고함(2019년 7월) - 80m 수심에서 캐비테이션 유사 소음 발생 관련 I는 이전 시운전까지 캐비테이션 미확인, 잠망경 심도에서 11~12kts에서 인지되는 캐비테이션은 수압으로 80m 동일 속도에서 발생 불가하다는 의견 제시함(2019년 11월) - I는 원고가 측정한 블레이드 치수는 측정 위치가 FAT 시 측정 위치와 달라서 직접 비교 불가하므로 편차 발생을 단정할 수 없고, 해당 프로펠러는 이미 이물질 접촉으로 수리한 바 있으므로 일부 블레이드 변형 가능성 있음. 설령 일부 블레이드 치수 편차 발생하였더라도 잠망경 심도에서 캐비테이션 요구 조건 충족하였으므로 치수 편차 발생으로 인한 영향성을 없을 것으로 본다는 의견 제시함(2019년 11월) ○ 원고가 이상 소음이 관급품 결함이라는 객관적이고 명백한 증거(I가 책임 인정하는 확인서)를 제시하여야 재검토 가능 6) 이상 소음 발생원인에 대한 분석결과 요약 이상 소음 발생원인과 관련하여 프로펠러 및 베어링 조건에 따른 소음 발생 여부를 표로 요약하면 다음과 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 17 내지 29, 31, 32, 55, 65호증, 을 3, 66호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 나. 이상 소음 발생원인 위 인정 사실에서 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 적어도 2019. 6.16.부터 발생한 이 사건 잠수함 이상 소음의 원인은 이 사건 원품의 결함 및 스턴 튜브 베어링 관련 축례 정렬 불량에 있다고 보는 것이 타당하다. 1 원고는 이 사건 잠수함 항해시운전 과정에서 발생한 이상 소음을 해결하기 위하여 이 사건 잠수함의 스턴 튜브 베어링 재가공, 축계 재정렬, 베어링 교체 및 이 사건 원품을 이 사건 대체품으로 교체하는 등의 작업을 시행한 결과 이상 소음이 발생하지않게 되었다. 따라서 이 사건 잠수함에서 발생한 이상 소음의 원인은 베어링 관련 축계 정렬이나 이 사건 원품의 결함이 그 원인일 수 있다. 2 먼저 이 사건 원품에 관하여 살펴본다. 가 2019. 2. 28. 발생한 소음은 어망 걸림으로 인한 외부 소음으로 캐비테이션에 해당하지 않고, 어망 제거 후 소음은 사라졌다. 나 2019. 3. 18. 이상 소음이 최초로 인지되었고, 이후 이 사건 원품 수리 및 베어링 교체 후에도 계속하여 발생

이 사건 원품 결함의 책임 소재 이 사건 잠수함에서 발생한 이상 소음의 발생원인 중 하나인 이 사건 원품 결함이 원고 측의 책임으로 발생한 것인지, 피고 측의 책임으로 발생한 것인지에 관하여 살펴본다. 앞서 본 사실관계에 따라 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 원품 1차 수리일인 2019. 6. 16.까지 원고가 이 사건 원품을 보관 · 관리함에 어떠한 과실이 있었다고 하더라도, 그 이후에도 계속된 이 사건 원품의 결함은 원고의 책임이라고 볼 수 없다. 1 먼저 이 사건 원품의 결함이 원제작사의 제작 내지 운송 상의 결함으로 인한 것인지에 관하여 살피건대, 원고가 이 사건 원품 수령 당시 이 사건 원품의 결함을 확인한 바 없고, 항해시운전을 시작한 2018. 10. 1.부터 2019. 3. 17.까지는 이상 소음이 발생하지 않았으므로, 이 사건 원품의 결함이 제작상의 과실 내지 독일에서 국내로 운송하는 과정에서 발생한 것이라고 단정할 수는 없다. 원고는 이 사건 원품 날개 끝단 지점(0.95r/R) 피치 측정 결과 허용공차(+1%)를 초과한다고 주장하나, 피치 측정지점이원제작사의 피치 측정지점과 달라 이 사건 원품의 피치가 허용공차를 초과한다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 원품을 이 사건 잠수함에 장착할 당시 원제작사(R)나 I 측의 제품의 품질 확인이 별도로 없었으므로, 원고에게 그 동안 이 사건 원품을 보관 · 관리함에 과실이 없었다고 볼 수도 없다. 2 이 사건 잠수함은 항해시운전 중이던 2019. 2. 28. 어망 걸림이 있었고, 2019. 6. 6. 이 사건 원품의 손상이 확인되어 2019. 6. 16. 원제작사가 이 사건 원품을 1차 수리하였다. 그 후 2019. 7. 3. 어망에 의한 이 사건 원품의 손상이 또 다시 확인되어 원제작사가 2019. 7. 11.~12. 2차 수리를 마치기도 하였다. 그렇다면, 2019. 2. 28. 어망 걸림 당시 이 사건 원품의 손상이 발생하였을 가능성이 있는데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 잠수함 운용은 해군이 주관하는 것이므로, 이러한 항해시운전 과정에서의 어망 걸림은 피고에게 책임이 있다고 볼 수 있다. 한편 1차 수리 당시 이 사건 원품에 수리 불가능한 결함이 존재한다는 점이 지적되었다는 자료가 없고, 이후 이 사건 원품을 장착하여 항해시운전이 다시 진행된 점에 비추어 보면,원제작사 및 I는 이 사건 원품이 충분히 수리되었다고 판단한 것으로 보인다. 그렇다면 설령 이 사건 원품 수령 이후 2019. 6. 16. 1차 수리에 이르기까지 원고의 이 사건 원품 보관 · 관리에 하자가 있었다고 하더라도 원제작사가 이 사건 원품을 수리함으로써 이로 인한 보수가 완료되었다고 볼 수 있다. 그 후 이 사건 잠수함에 설치된 이 사건 원품의 관리에 원고의 어떠한 과실이 있었다고 볼 만한 사정이 없다. 그렇다면 2019. 6. 16. 1차 수리 후에도 계속 이어진 이 사건 원품의 결함은 결국 원고의 그 전후의 보관 · 관리상의 하자와는 관계없는 다른 원인에 의하여 그대로 유지되었거나 새로이 발생하였다고 보는 것이 타당하다. 3 특히 이 사건 계약에 따르면, 고주파대 및 PSR/BR 이상 소음은 항해시운전 평가 기준을 충족하지 못하는 것인데, 피고는 그 공급처인 I와 계약을 체결하면서는 고주파대 및 PSR/BR 이상 소음을 결함으로 규정하지 않았다. 이에 따라 원고는 공급받은 프로펠러에 결함이 있더라도 I는 피고에게 이로 인한 책임을 부담하지 않기 때문에 이를 결함으로 인정받거나 신품으로 쉽게 교체받을 수 없게 되는 불이익을 입게 된다. 실제로 원고는 이 사건 잠수함에서 발생한 이상 소음의 발생원인 규명과 대책 협의 과정에서 I의 적극적인 기술 지원이나 협조를 원만하게 받을 수 없었고, 따라서 이 사건 원품의 결함 유무에 관한 정확한 지식이 없는 상황에서 베어링 재가공, 교체를 통한 축계 정렬이나 이 사건 대체품으로의 교체 등 다양한 방안을 나름대로 시도해 볼 수밖에 없었다. 그렇다면, 원제작사의 수리 후에 남은 이 사건 원품의 보이지 않는 결함까지 원고의 보관 · 관리상의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다.

이 사건 합의의 효력

민법에 정한 무효 · 취소 사유 존재 여부 원고는 이 사건 합의가 사회질서에 반하거나 현저히 공정을 잃었거나 피고의 강박에 의하여 이루어졌으므로 무효 또는 취소되어야 한다고 주장하나, 원고가 제출한 증거만으로는 이 사건 합의가 사회질서에 반하거나 현저히 공정을 잃었다거나 피고의 강박에 의하여 이루어진 것이라고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

구 국가계약법 시행령 4조에 따른 무효 여부

관련 법리 구 국가계약법 시행령 4조는 "각 중앙관서의 장 또는 그 위임 · 위탁을 받은 공무원(이하 "계약담당공무원"이라 한다)은 계약을 체결함에 있어서 법, 이 영 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니 된다."고 규정하였다. 따라서 국가를 당사자로 하는 계약에서 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없다. 여기서 어떠한 특약이 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 것으로서 위 구 국가계약법 시행령 4조에 위배되어 효력이 없다고 하기 위해서는 그 특약이 계약상대자에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고, 국가가 계약상대자의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약상대자에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 한다. 그리고 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대자에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관계 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2012다74076 전원합의체 판결 참조).

이 사건에 관한 판단. 앞서 든 증거 및 갑 30, 64호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 합의는 구 국가계약법 시행령 4조에 위반하여 계약상대자인 원고의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당하여 무효라고 보는 것이 타당하다. 피고는 법률상 원인 없이 얻은 이 사건 비용 상당의 이익을 그로 인하여 같은 금액 상당의 손해를 입은 원고에게 반환하여야 한다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 1 이 사건 원품 자체에 결함이 있었다면, 이는 피고가 I로부터 공급받은 관급품의 품질이 불량 또는 미흡한 경우로서, 이 사건 특수조건 24조 13항에 따라 그 해결책임이 피고에게 있다. 반면 원고의 이 사건 원품 보관 및 관리상의 잘못으로 인하여 성능에 문제가 생겼다면 이 사건 특수조건 24조 8항에 따라 원고가 이에 대한 책임을 부담하여야 할 것이다. 이 사건 특수조건 27조 10항에 따르면, 계약물품의 결함으로 인한 그 원인 및 책임한계가 불분명한 경우 피고, 원고 및 I는 공동으로 조사를 실시하여야 하고, 귀책당사자로 결정된 자가 관련 비용을 모두 부담하며, 만일 원고가 귀책당사자로 결정되었고 조사 결과에 불복할 경우 중립사정관 및 중재를 통해 분쟁을 해결할 것을 정하고 있다. 2 2018. 6. 16. 이후 발생한 이 사건 잠수함 이상 소음은 앞서 본 바와 같이 원고의 보관 및 관리상의 잘못 때문이 아니라 이 사건 원품 또는 피고의 이 사건 잠수함 운용상의 과실로 인한 손상으로 인하여 발생하였다고 보는 것이 타당하다. 3 원고는 원제작사의 수리를 비롯한 다양한 시도에도 불구하고 이상 소음이 해결되지 않자 2019. 8. 14. 이 사건 대체품을 장착한 후 소음이 전반적으로 감소하였으므로 이 사건 대체품을 장착하여 항해시운전을 실시하고, 신품 프로펠러를 구입하여 해군에 반납하되, 추후 이상 소음 책임 소재가 규명되면 그에 따라 비용을 구상하겠다는 방안을 제시하였다. 원고의 위 제안은 이 사건 대체품 장착 후 전반적으로 이상 소음이 개선된 시험결과, 향후 책임 소재 규명에 소요되는 시간 등을 감안하여 볼 때 합리적인 방안이고 피고에게 특별히 손해를 초래하는 것도 아니다. 그럼에도 피고는 이상 소음의 직접적인 원인이 이 사건 원품에 있다고 볼 수 없고, 이상 소음 발생 원인 규명을 위하여 이 사건 원품의 원상복구가 필요하다는 입장을 고수하였다. 4 원고는 이 사건 원품으로 교체한 후 2019. 9. 24.~27. 시험을 실시한 결과 이상 소음이 다시 측정되자 2019. 10. 13. 이 사건 대체품을 대여받아 교체하였고, 이후 피고 측에 이 사건 대체품의 관리전환을 요청하였다. 그런데 피고는 이 사건 원품 결함이 미확정된 상태에서는 이 사건 대체품으로 잔여 항해시운전을 수행할 근거가 부족하고, 관리전환을 하기 위해서는 해군에 이 사건 대체품 장비 반납 방안이 확정되어야 하는데, 이 사건 원품 결함 판단 시 귀책업체가 불분명한 문제가 있다는 입장을 보였다. 당시 원고는 2019. 11. 11.로 예정된 소음 측정을 하지 못하면 겨울철 배경 소음 증가, 국과연의 지원 일정 등으로 다음 소음 측정일이 2020년 3월경에야 가능하였고, 이미 이 사건 잠수함 인도를 지체하고 있던 중이어서 1일 169,403,989원(=112,935,993,080 × 0.15%)의 지체상금 부담을 지고 있던 상황이었다. 원고는 공정의 진행을 위하여 2019. 11. 5. 이상 소음 원인이 원고의 이 사건 원품 관리상 책임임을 인정하기로 하였다. 당시 원고에게 이 사건 원품의 보관 · 관리상의 책임이 있다고 볼 만한 사정이 드러난 바는 없었다. 5 이에 따라 원고는 2019. 11. 18. 피고와 "원고의 관리상 과실로 이 사건 원품에서 이상 소음이 발생하였음을 인정하고 이 사건 특수조건 24조 8항에 따라 이 사건 신품을 구매할 이 사건 비용을 지출하겠다"는 취지의 이 사건 합의 및 그에 따른 수정계약을 체결하였다. 6 당시까지 수행된 소음측정 결과만 보더라도 이 사건 원품이 이상 소음의 원인중 하나일 수 있다는 점을 충분히 인식할 수 있었을 것임에도 피고는 기품원의 이 사건 원품 결함 판단이 이 사건 대체품 장착 후의 항해시운전에 선행되어야 하고, 공동조사를 통한 책임 소재 규명이 필요하다는 입장을 견지하였다. 그런데 기품원은 당시이 사건 원품 블레이드 피치 결함을 지적하는 원고의 의견에 대한 I의 입장이 확인되어야 이 사건 원품 결함 여부에 관한 판단을 할 수 있다는 의견을 보였다. 따라서 기품원의 이 사건 원품 결함 여부에 관한 판단만을 위해서도 I에 대한 의견조회 및 회신대기, 회신 분석 등의 절차를 거쳐야 하므로 장시간이 소요될 것으로 예상된다. 당시 1일 1억 6,900만 원 정도의 지체상금이 발생하던 상황에 있던 원고로서는 이 사건 대체품을 장착한 후 임박한 소음측정을 실시하는 것이 불가피하였고, 이에 따라 이 사건 합의에 이르게 되었다. 7 한편 '선(先) 이 사건 대체품 장착, 후(後) 책임 소재 규명'이라는 원고의 당초 제안은 원고나 피고 누구에게 어떠한 부담을 지우는 것이 아님에도 피고가 이를 거부한 것은 합리적인 근거가 없어 보인다. 다만 이 사건 대체품을 관리전환 시 해군의 장비 확보 방안 마련이 필요해 보이나, 이는 이 사건 합의의 경우에도 동일하게 발생하는 문제이다. 8 결국 이 사건 합의를 통해 원고는 원고에게 책임이 있다고 볼 수 없는 이 사건 원품 교체에 필요하게 된 이 사건 비용 상당을 부담하게 되었으므로, 이는 원고의 정당한 이익을 부당하게 제한하는 것이다. 따라서 이 사건 합의는 원고의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나게 체결된 것으로, 구 국가계약법 시행령 4조를 위반하여 그 효력이 없다고 보는 것이 타당하다(이 사건 일반조건 3조 3항도 이와 같은 내용을 규정하고 있다). 9 피고는 이 사건 원품 자체에 결함이 있었더라면 원고가 지체상금의 부담을 느낄 이유가 없다거나 이 사건 대체품의 관리전환을 요청하지는 않았을 것이라는 취지로도 주장한다. 그러나 지체상금의 면제에 대한 증명책임을 지는 원고로서는 막대한 지체상금을 부담할 가능성이 존재하는 이상 책임 소재의 명확한 규명을 요구하는 피고를 상대로 이 사건 대체품을 장착하여 항해시운전을 마무리하기 위해서는 이 사건 합의를 하는 것이 불가피한 최선의 선택이었을 것으로 보인다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

소결론 피고는 원고에게 부당이득 반환으로 이 사건 비용 853,679,198원과 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2021. 12. 31.부터 피고가 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 11. 5.까지는 상법이 정한 연 6%[이 사건 합의에 따른 원고의 이 사건 비용부담채무는 상법 54조의상사법정이율이 적용되는 상사채무에 해당하고, 상사법정이율이 적용되는 '상행위로 인한 채무'에는 상행위로 직접 생긴 채무뿐만 아니라 그와 동일성이 있는 채무 또는 그 변형으로 인정되는 채무도 포함될 수 있으며(대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다26198 판결 참조), 원고가 청구원인으로 주장하는 부당이득 반환채권은 이 사건 합의에서 정한 이 사건 비용을 지급함에 따라 발생한 것이므로 상사법정이율인 연 6%를 적용하는 것이 타당하다], 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

이 사건 계약 및 시운전의 성격

앞서 인정한 사실에 의하면, 원고는 피고가 제공한 형상식별서 및 함 모형에 따라 피고로부터 공급받은 원자재(장비, 자재, 기술자료 및 용역 등 일체) 등 관급품과 원고가 조달한 도급자재 등을 이용하여 함을 건조하여야 한다. 이에 따라 이 사건 특수조건도 하도급 공사 및 도급자재에 대한 성능보장은 원고에게 있으나, 관급장비 자체의 연동과 성능보증 및 연동 · 통합과 관련한 관급품의 개조비용은 원고의 책임에 속하지 아니한다고 정하고 있다(27조 2, 3항). 따라서 관급품의 입고 지연이나 결함으로 인한 정박시운전 또는 항해시운전 일정의 지연은 원고에게 책임이 없다.

이 사건 특수조건 20조 2항은 원고가 인수시운전을 주관한다고 정하고 있다. 그러나 이 사건 업무편람의 내용에 따르면, 항해시운전평가서 및 항해시운전 계획 확정등 시운전 항목 및 절차와 관련한 주요 내용은 피고 산하의 방위사업청이 담당하고, 실제 항해시운전 실시 및 평가 업무는 해군 잠수함 인수함평가대에서 담당하며, 품질보증활동은 기품원에서 담당하므로, 원고가 항해시운전을 주관하여 실시하는 데에는 그 행위 및 책임이 제한된다.

또한 앞서 본 바와 같이 항해시운전 시기 및 기간은 이 사건 특수조건 및 피고와 I 사이에 체결된 계약에 따른 건조공정표에 따라 이미 2018. 2.경부터 2018. 9.경까지 8개월로 정해져 있었고, 원고는 이처럼 확정되어 있는 기간 등의 사항을 기초로 항해시운전 계획을 수립하였다. 특히 국방전력발전업무규정(국방부훈령 제2845호)에 따르면, 이 사건 잠수함을 비롯한 신규무기체계를 도입하기 위해서는 소요제기기관(해군)의 소요제기 후 합동참모본부의 심의 · 의결 및 합참의장의 결재를 거쳐야 하는데(14조), 소요제기기관이 소요제기를 할 때에는 전력화 시기를 명시하여야 한다(114조 1항 1호). 전력화 시기가 명시되어 결정된 전력소요는 합동참모본부가 작성하는 합동군사전략목표기획서에 반영되어 국방부장관의 결재를 받게 되고(25조 3항), 국방부 장관은 대통령의 승인을 얻어 국방중기 계획을 수립한다(37조 2항). 그 후 원고와 같은 방산업체가 피고와 이와 관련한 계약을 체결하게 되면, 피고가 정한 전력화 시기를 전제로 하여 계약조건을 정하게 될 뿐이지, 그 시기에 이의를 제기하는 것은 사실상 곤란하다. 이 사건 계약 체결 전 I는 함 건조기간 41개월, 인수시운전 기간 20개월을 제안하였는데, 피고는 위 제안에 따를 경우 당초 계획보다 13개월 정도 사업이 지연된다는 이유로 함 건조기간 39개월, 인수시운전 17개월 입장을 견지하여(갑 59) 인수시운전기간을 17개월로 하는 이 사건 계약을 체결하였다. 이 사건 계약상 인수시운전 기간17개월은 태풍 등 기상불량이나 관급품의 입고 지연, 결함 등을 고려하지 않은 채 정해졌다고 볼 수밖에 없다.

더욱이 항해시운전 및 변경 절차에 따르면, 기상불량이나 관급장비 결함 등 예기치 못한 사유로 갑자기 시운전이 취소되는 경우 원고가 대체시험을 실시하기 위해서는 사전에 대체시험 수행 여부를 판단하여 방위사업청의 승인을 받아야 하고, 그 후 승인된 대체시험 항목에 따라 필요한 해군 인수함평가대, 기품원 등 관련 인원 및 장비를 미리 준비해야 하므로, 대체시험을 그 사유 발생일로부터 단기간에 급박하게 실시하는 것은 사실상 어렵다.

또한 항해시운전 항목은 실제로 함정을 항해하면서 함정과 장비의 성능, 장비연동 및 체계 성능 등을 시험하는 것이고, 이 사건 잠수함의 공정상 정박시운전이 항해시운전에 앞서 실시될 예정이었으므로, 원칙적으로 정박시운전 항목과는 대체되지 않는다. 다만, 항해시운전에 앞서 실시된 정박시운전 항목이 원고의 귀책사유로 실패하여 재실시 사유가 존재하는 경우 항해시운전 취소일에 그 정박시운전 항목이 재실시되어 전체 시운전 일정에 단축을 가져오는 한도에서 예외적으로 대체될 수 있다. 인수시 운전은 이 사건 계약에서 정한 규격에 맞게 건조되었는지 여부에 관하여 그 성능을 시험 · 평가하기 위한 것이므로, 특정 항목에 대한 시운전이 취소되었더라도 반드시 재실시되어 그 평가가 마쳐져야 한다.

지체상금 관련 증명책임과 지체일수의 면제

'국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률'에 따라 국가가 당사자가 되는 이른바 공공계약은 사경제의 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결하는 사법(私法)상의 계약이다. 따라서 그 본질은 사인 간 체결되는 계약과 다르지 않으므로, 국가가 당사자가 되는 공공계약에 관하여 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 사적 자치와 계약 자유의 원칙 등 사법의 원리가 그대로 적용된다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2018다298409 판결 참조). 한편 채무불이행책임에서 채무자의 귀책사유는 추정되고, 채무자로서는 자기에게 귀책사유 없음을 주장 · 증명함으로써 면책될 수 있다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다290297 판결 참조). 그리고 이 사건 계약에 편입된 이 사건 일반조건에서 지체상금에 관하여 다음과 같이 규정하고 있는 사실은 1항에서 인정하였다. 1 원고는 이 사건 계약에서 정한 납품일 내에 물품을 납품하지 않을 경우 매 지체일수마다 계약서에서 정한 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 지체상금을 납부하여야 한다(24조 1항). 2 피고의 계약담당공무원은 지체상금을 산정함에 있어서 ᄀ 천재 · 지변 등 불가항력의 발생, ᄂ 원고가 대체사용할 수 없는 중요 관급재료 공급 지연으로 제조공정 진행 불가능, ᄃ 발주기관의 책임으로 제조의 착수가 지연되었거나 중단 및 ᄅ 기타 원고의 책임에 속하지 않은 사유 발생 등으로 인하여 납품이 지체된 경우에는 해당 일수를 지체일수에 산입하지 않는다(24조 3항). 이와 같은 채무불이행책임에 있어서 귀책사유에 관한 주장 · 증명책임의 소재, 지체상금에 관한 이 사건 계약의 내용 등을 감안할 때, 1 채권자인 피고가 원고의 채무불이행 사실, 즉 이 사건 계약에서 정한 납품일 이후에 이 사건 잠수함이 납품되었다는 사실을 증명하면 원칙적으로 약정 납품일 다음 날부터 실제 납품일까지에 해당하는 일수에 상응하는 지체상금 채무가 발생하고, 2 채무자인 원고가 지체상금 채무를 전부 또는 일부 면하기 위해서는 채무불이행에 대하여 귀책사유가 없음을 주장 · 증명하여야 한다. 이는 결국 납품일의 경과에도 불구하고 이 사건 일반조건 24조 3항에 따라 지체일수에 산입되지 않는 일수(이하 '지체면제일수'라 한다)에 대한 주장 · 증명의 문제로 귀착된다.

원고가 이 사건 잠수함을 제조 및 납품하는 기간 중에 천재 · 지변과 같은 원고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유가 발생하였다고 하더라도, 그와 같은 사유가 발생한 기간 동안 이 사건 잠수함 제조를 위한 공정, 시험 및 평가(이하 통칭하여 '공정등'이라 한다)가 예정되어 있지 않는 등 이 사건 잠수함 제조 및 납품에 어떠한 차질이 있었다고 인정하기 어려운 경우에는 해당 일을 지체면제일에 산입할 수 없음은 물론이다.

한편, 항해시운전 항목 중 어떠한 사유로도 완료하지 못한 항목에 관하여는 재시운전을 실시하여 평가를 마쳐야 한다. 당초 항해시운전 계획에서 1일 소요시간을 기준으로 1일 시운전 항목을 정하였는바, 재시운전에는 원칙적으로 항목별로 당초 계획된 기간과 같은 기간이 소요되므로 특별한 사정이 없는 한 이들 사유로 인한 항해시운전의 취소 및 재시운전은 전체 항해시운전 일정상 당초 계획한 기간만큼 공정 지연을 가져왔다고 보아야 한다. 재시운전은 당초 계획처럼 다른 날 취소 항목만 그대로 실시될 수 있고, 취소 항목의 일부 또는 전부와 다른 공정을 병행하여 실시될 수도 있다. 아래에서 재실시 형태를 나누어 살펴보는 보는 것과 같이 취소 항목의 재실시에 따라 공정 단축이 있었다고 볼 수 없으므로, 이들 취소 항목의 당초 계획 기간만큼 공정이 지연되었다고 봄이 타당하다. ᄀ 취소 항목만이 다른 날 실시되어 당초 계획과 같은 기간이 소요된 경우에는 취소 항목 재시운전에 소요된 기간만큼 공정이 지연된다. ᄂ 취소 항목의 일부 또는 전부와 다른 공정이 병행 실시된 때는 병행공정의 당초 계획된 소요시간과 병행공정의 완료 여부, 병행공정 미완료 시 이에 대한 귀책사유 등을 종합하여 공정 지연 여부를 판단하여야 한다. 즉, 병행공정도 완료된 때에는 취소 항목과병행 공정의 실제 총 소요시간이 당초 계획된 총 소요 시간보다 증가되면 공정 단축에 영향이 없으나, 그 반대이면 공정이 단축된다고 볼 수 있다. 병행공정이 미완료된 때에는 그 미완료 사유의 귀책사유가 원고에게 있으면 완료된 경우와 같은 평가에 따르고, 피고 측에게 귀책사유가 있으면 취소 항목과 병행공정의 실제 총 소요시간이 당초 계획된 취소 항목만의 소요 시간보다 증가되면 공정 단축에 영향이 없으나, 당초 계획된 취소 항목만의 소요 시간보다 감소되면 공정이 단축된다고 볼 수 있다.

관급품 입고 지연 관련 판단

원고의 주장 이 사건 잠수함에 설치되어야 할 관급품 중 아래 [표1-1] 순번 1 내지 35 기재 품목이 피고의 승인 아래 이 사건 G 사업의 J~K에 설치되었고, 그로 인하여 원고가 위 관급품을 제때 제공받지 못하였고, 원고가 피고의 연구개발 지연으로 같은 표 순번 36 기재 품목을 제때 제공받지 못하였다. 이로써 원고는 같은 표 시운전계획표란의 각 일자에 시운전을 실시하지 못하였으므로, 위 각 일자에 해당하는 60일은 지체면제되어야 한다.

지체면제사유 발생 여부에 관한 판단

갑 10, 71호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 따르면, 이 사건 잠수함에 설치되어야 할 관급품 중 아래 [표1-1] 순번 2, 4~13, 15, 17~21, 24~30, 33~35 기재 각 품목이 피고의 승인 아래 이 사건 G 사업의 J~K에 설치되었고, 그로 인하여 위 각 관급품이 같은 표 '시운전계획일'란 이전에 공급되지 못한 사실, 원고가 피고의 연구개발 지연으로 같은 표 순번 36 기재 품목을 각 해당 시운전계획일 이전에 제공받지 못하였고, 이로써 같은 표 각 해당 '시운전계획일'란 기재 각 일자에 '시운전명' 기재 각 시운전을 실시하지 못한 사실을 인정할 수 있다. 따라서 위 각 순번 기재 각 일자 해당 공정은 원고에게 귀책사유 없는 사유로 지연되었다고 할 수 있다.

다만 갑 10호증의 23, 31, 을 25호증의 각 기재에 의하면, 1 [표1-1] 순번 23번 기재 관급품은 2017. 7. 13. N에서 스노클 마스트 누유가 발견되어 N으로 전용된 사실, I는 2017. 9. 6. 위 누유가 관급품 결함이 아니라 운용자 실수에 따른 것이라고 보아 N 스노클 마스트에 대한 'WCR'을 거절한 사실, 2 또한 [표1-1] 순번 31 관급품은 N 이상 소음의 원인을 해당 관급품 결함이라고 보고 이를 N으로 전용한 사실, I는 2018. 1. 11. 이상 소음의 원인이 해당 관급품에 있지 않다는 의견을 밝히면서 해당 관급품의 추가 발주를 거절한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 [표1-1] 순번 23, 31 관급품이 전용됨으로써 해당 항해시운전을 실시하지 못하였다고 하더라도 이를 원고의 책임 없는 사유로 인한 공정 지연이라고 단정할 수 없다(원고는, 원고가 I의 의견을 수용하지 않았고, 여전히 해당 결함에 대한 귀책사유가 누구에게 있는지 불분명하므로 관급품에 관한 최종 책임자인 피고에게 귀책사유가 있다고 보아야 한다고 주장하나 받아들일 수 없다). 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

또한 [표1-1] 순번 1, 3, 14, 16, 22, 23, 31, 32 기재 각 관급품이 시운전 계획일까지 입고되지 않음으로써 시운전이 지연되었다고 볼 만한 증거가 부족하다(같은 표 기재 '입고일' 중 해당 순번 기재 각 일자는 원고가 주장하는 '입고일'이다). [표1-1] 원고 주장 관급품 입고 지연 관련 지체일수 라) 따라서 관급품 미입고로 인하여 원고의 귀책사유 없이 공정이 지연되는 사유가 발생한 기간은 1 [표1-1] 순번 1의 2017. 8. 11., 2 순번 3의 2017. 8. 17., 3 순번 14의 2018. 1. 16., 2018. 1. 18., 4 순번 22 중 다른 지체면제사유가 인정되는 날이 아닌 2018. 4. 11., 2018. 5. 21.(순번 22, 23의 각 2018. 2. 7.은 지체면제사유가 인정되는 순번 24의 지연일과 겹친다), 5 순번 31, 32 중 다른 지체면제사유가 인정되는 날이 아닌 2018. 2. 20.~21., 2018. 6. 4.의 3일(각 2018. 6. 5.은 지체면제사유가 인정되는 순번 28의 지연일과 겹치고, 순번 31의 2018. 7. 23.은 지체면제사유가 인정되는 순번 35의 지연일과 겹친다) 합계 9일을 제외한 51일(= 60일-9일)이다. 다만 2018. 2. 20.~21 2일은 뒤에서 보는 바와 같이 [표2-1] 순번 13 관급품 결함으로 인한 시운전 지연일에 해당하므로, 편의상 이 항목에서 살피기로 한다. 따라서 관급품 미입고([표2-1] 순번 13 관급품 결함으로 인한 지체면제사유 발생일 포함)로 인한 지체면제사유발생일은 총 53일이다.

지체면제 인정 여부 및 그 면제일수

피고의 주장 위 53일의 지체일수 중 휴일이거나 원고가 당초 예정된 시운전 시행일에 다른 시 운전, 시험, 작업(대체공정)을 하거나 당초 예정된 시운전이 재실시된 날에 다른 시운전, 시험, 작업(병행공정)을 실시하여 공정이 단축된 기간은 지체면제일수에 포함되어서는 안 된다.

판단 피고가 주장하는 지체면제 제외일에 관하여 아래에서 구체적으로 살펴본다. 다만이 사건 잠수함 시운전이 장기간에 걸쳐 이루어졌는데, 하나의 공정이 수일에 걸쳐 이루어지거나, 수회 연기되다가 실시되는 경우도 많고, 하루에 여러 공정이 실시되는 경우도 많은 점, 대체공정 · 병행공정에도 당초 원고의 귀책사유 없이 미실시된 공정 등에 대하여 원래 예정된 일수만큼 이 사건 잠수함의 제조가 지체될 수밖에 없는 특별한 사정이 있었다는 사실은 원고에게 주장 · 증명책임이 있는 점 등을 감안하여, 피고의 관련 주장은 최대한 선해하여 판단하기로 한다. 또한 원고가 자인하는 대체공정이나 병행공정이 있는 경우 함께 살펴본다(이러한 점은 다른 지체사유에 관한 지체면제 인정 여부에 관한 판단에서도 마찬가지이다). [표1-2] 관급품 미입고 관련 지체면제일수 3) 소결론 [표1-2]에서 살펴본 바와 같이 [표1-2]

관급품 결함 관련 판단

인정 사실 갑 12, 36 내지 39호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 방위사업청이 I를 통하여 원고에게 제공한 관급품의 결함 등을 조치하기 위하여 아래 [표 2-1]과 같이 총 87일(중복 제외)이 소요되어 그 기간 동안 시운전이 실시되지 못한 사실, 2 원고는 I에 아래 [표2-1]의 순번 33번 및 35번을 제외한 나머지 각 관급품에 대한WCR(Warranty Claim Report)를 작성 · 제출하였고, 이에 I은 'WCR Settled(Accepted)' 판정을 하여 결함을 인정한 사실, 3 순번 33번의 UHF SATCOM SOVT는 2017. 12. 4.~22. 미국 해군의 주관 하에 실시하였으나 미완료되었고, 이후 다시금 미군의 지원을 요청하기 위해 재시험 날짜를 2019. 5. 3.~12.로 정한 사실, 4 순번 35번의 함외통신체계(MSK-1001 등)에 관하여는 항해시운전 중 MSK-1001M 전면지시기에 결함이 발생하자 S(주)에서 원제작사인 독일 T에 점검을 맡겼으나 해결되지 않아 해군에서 보유중인 수신장치를 2019. 12. 18. 방위사업청으로 관리전환하여 이 사건 잠수함에 설치한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 의하면, 아래 [표2-1]에 기재된 관급품 결함을 시정하는 데에 소요된87일 동안 이 사건 잠수함의 인수시운전이 지연될 수 있는 사유가 발생하였다. [표2-1] 원고 주장 관급품 결함 관련 지체일수 2) 지체면제 인정 여부 및 그 면제일수가) 피고의 주장 [표2-1] 기재 지체일수 87일 중 휴일이거나 원고가 당초 예정된 시운전 시행일에 다른 시운전, 시험, 작업(대체공정), 당초 예정된 시운전이 재실시된 날에 다른 시운전, 시험, 작업(병행공정을 실시하여 공정이 단축된 기간은 지체면제일수에 포함되어서는 안 된다.

판단 아래 [표2-2]에서 피고가 지체면제에서 제외되어야 한다고 주장하는 날에 관하여 구체적으로 살펴본다. [표2-2] 관급품 결함 관련 지체면제일수 3) 소결론 [표2-2] 각 일자 중 1 순번 8의 1일, 2 순번 9의 1일, 3 순번 12의 1일, 4 순번 13의 1일, 5 순번 14의 1일, 6 순번 17 중 1일, 7 순번 18의 1일, 8 순번 19의 1일, 9 순번 20의 1일, 10 순번 22의 2일, 11 순번 23의 1일, 12 순번 24의 2일, 13 순번 28 중 2일, 14 순번 29의 2일, 15 순번 30의 1일, 16 순번 31의 1일, 17 순번 32의 1일, 18 순번 33의 1일, 19 순번 34의 1일, 220 순번 35의 3일, 7 순번 36의 4일, 2 순번 37의 1일, 2 순번 38의 1일, 20 순번 39의 2일, 15 순번 40의 3일, 16 순번41 중 1일, 7 순번 42 중 2일, 18 순번 43의 1일 합계 41일은 지체면제일수에 포함될 수 없다. 결국 관급품 결함으로 인한 지체면제일수는 합계 46일(= 87일 - 41일)이다. 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

해군 안전지원함 미지원, 태풍 및 악천후 관련 주장에 관한 판단

당사자들의 주장 원고는, 기상불량 등으로 안전지원함이 미제공되어 출항(시험) 불가 확인서가 작성된 아래 [표3-1] 기재 54일, 태풍으로 항해시운전 등이 불가능하였던 아래 [표3-2] 기재 18일, 기타 악천후로 항해시운전 등이 불가능하였던 [표3-3] 기재 8일에 대하여는 모두 지체면제 되어야 한다고 주장한다. 이에 대하여 피고는, 원고가 주장하는 날짜 중 휴일에 대하여는 지체면제가 될 수 없고, 기상불량으로 안전지원함이 미제공된 날에는 이 사건 잠수함의 출항도 불가능한 날이었는데, 원고는 이러한 사정을 모두 고려하여 이 사건 계약을 체결하였으므로, 이러한 날에는 지체면제가 될 수 없다고 주장한다(구체적인 주장 내용은 해당 부분에서 살핀다).

인정 사실 앞서 든 증거 및 갑 13, 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

이 사건 특수조건 3조 6호의 붙임 2 관급품 목록에는 시운전 중 해군의 지원사항으로 '안전 및 시험지원함'을, 그 지원목적으로 '시운전 중 사고 시 구조 임무 또는 시험지원'을 각 명시하고 있다(갑 1호증의 4 중 85쪽).

이 사건 업무편람은 해상시운전 기상요건에 관하여 정하고 있는데(갑 13호증중 261쪽 이하), 그중 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다.

특수 기상요건 기상상태가 각 시험별로 세부적으로 정한 시험 사양조건을 만족하지 못할 경우 시험을 중단한다.

시정 제한요건 잠수함은 잠망경 시정이 3,000YDS(2,700m) 이내인 경우는 잠항하지 않는 것을 원칙으로 하되, 시운전 종목 및 제반 요건을 고려하여 함장의 판단에 따라 시운전을 지속할 수도 있다.

일반 기상요건 기상의 상태가 시운전함 및 지원함의 안전에 위험을 초래할 경우에는 시운전을 중단한다. 본 사항은 주변의 제반 요건을 고려하여 함장의 판단에 따른다.

이 사건 업무편람 중 함정 안전에 관한 부분에는 아래와 같은 내용이 포함되어 있다(갑 13호증 중 254쪽 이하).

함내 안전 항목과 관련한 출항 불가 사유로 '가 주요 장비 및 계통 결함 발생시, 나 기상불량 시, 다 시운전함 함장, 기관장 중 1명 결원 시'가 명시되어 있고, 그중 위 나 기상불량 시 사유에 관하여는 '안전지원함 및 시운전 지원함 출항이 불가한 기상조건일 경우 시운전함은 출항하지 않으며, 시험불가일 확인 처리 절차에 따라 처리한다'는 내용이 기재되어 있다[3장 6절 4의 다.

사)항].

함외 안전 항목과 관련하여 '시운전 기간 중 안전지원함의 지원 없이 출항할 수 없다', '해군 규정(함정지원 기본절차규정)에 따라 필요시 안전지원함 및 시운전 지원함을 지원한다'고 정하고 있다[3장 6절 4의 다.

가), 다)항].

기상불량으로 인한 시운전 일정 변경은 관련 기관인 함정, 방위사업청, 기품원, 조선소가 협의하여 정하도록 되어 있다[3장 6절 4의 가.

나)항].

이 사건 업무편람 3장 6절 4의

1)항은 '항해시운전 기간 중 기상상태 또는 예보에 의한 시정 불량, 파고, 바람, 태풍 등의 영향으로 시운전이 불가능하거나 안전지원함 또는 시운전 지원함의 결함이나 장비 결함으로 출항 불가 시 시험 불가한 일자의 확인 및 처리 절차에 대한 세부기준은 다음과 같다'고 정하면서, 그 하위항목에서 그 세부기준에 관하여 구체적으로 정하고 있는데, 그 주요 내용은 다음과 같다.

기상상태의 영향으로 시운전함 및 지원함의 출항 및 함 기동 불가로 시험이 불가한 경우 시험 불가일로 처리한다.

출항 후 기상상태의 영향으로 회항이 불가피한 경우 중 시험착수 전 회항은 시험 불가일로 처리하고, 기타 시험착수 후 회항 시는 입항시간 기준 18:00까지 잔여 시간을 시험 불가일로 처리하며, 당일 시험계획 종목의 시험 종료 후 회항은 시험 불가일로 처리하지 않는다.

항해 가능조건의 기상상태에서 특수 기상조건의 영향을 받는 시험 항목은 사전기상에보에 따라 시험 가능한 항목으로 최대한 대체하여야 하며, 시험대체가 불가능한 경우에만 시험 불가일로 처리한다. 시험 실시·분석 후 시험결과가 불량한 경우에 대해서는 시험 불가일로 인정하지 않는다.

시험 불가일 기간 중 정비활동을 제외한 대체시험 수행 시에는 시험 불가일로 처리하지 않는다.

위

내지 (4)항의 경우 이견 발생시 합의서에 서명한 관계기관(조선소, 함정, 방위사업청, 기품원)간 별도 협의 후 처리한다.

합의서는 기상 관련 및 지원세력 지원 불가에 따른 시험 불가 상황만을 확인하는 것으로서 ExcusabIe Delay(지체면제)의 인정 여부는 계약 간에 의한 별도로 처리한다.

안전지원함 미지원 등 이 사건 업무편람(갑 13호증)은 '기상상태 및 예보에 의하여 시험불가로 인한 시 운전함 및 지원함의 항해가 불가능한 상황 발생 시 또는 지원세력의 지원이 불가능할 시 조선소 시운전책임자는 대체시험 수행을 판단한 후 해상시운전 기상요건에 따라 시험불가 확인서를 작성하여 함정에 제출한다.'고 정하고 있다[3장 6절 4의 라. 3)항, 260쪽]. 이에 따라 원고의 시험책임자는 이 사건 잠수함의 항해시운전 기간 중 기상상태불량으로 인한 해군의 안전지원함 미지원 등을 이유로 아래 [표3-1] 기재 54일(갑 16호증의 1 내지 54)에 대하여 피고 측에 각 시험(출항) 불가 확인서를 작성 · 제출하였고, 피고 측의 이 사건 잠수함 작전관 및 함장, 기품원 및 방위사업청의 각 담당자로부터 서명을 받았다. 위 각 시험(출항) 불가 확인서 말미 비고란에는 모두 '대체시험 미수행'이라고 기재되어 있다. [표3-1] 해군 안전지원함 미지원 등 관련 지체일수 바) 태풍의 내습(來襲) 원고의 항해시운전 기간 중 태풍이 내습하거나 내습이 예상되는 경우에는 이 사건 잠수함을 상가대에 상가하거나 독(Dock)에 입거시켜 태풍에 대비하거나 피항하고 있다가 태풍이 지나간 후 하가 혹은 출거를 하여 왔다. 이와 관련된 구체적인 내역은 [표3-2] 기재와 같다. 그중 4일(순번 1번 중 2일, 순번 6번 중 1일, 순번 7번 중 1일)에 대하여 피고 측 담당자들 전원의 서명이 날인된 각 시험(출항) 불가 확인서가 작성되었는데, 각 비고란에는 모두 '대체시험 미수행'이라고 기재되어 있다. [표3-2] 원고 주장 태풍 관련 지체일수 사) 악천후 원고는 아래 [표3-3] 기재와 같이 2019. 10. 24.에 대하여는 "기상청 풍랑 예비특보"를 이유로, 2019. 10. 25.에 대하여는 "기상청 풍랑 특보"를 이유로 하여 피고 측으로부터 출항(시험) 불가 확인서를 작성받았다. 위 출항(시험) 불가 확인서의 비고란에도 '대체시험 미수행' 문구가 기재되어 있다. [표3-3] 악천후 관련 지체일수 3) 지체면제사유 인정 여부 가) 출항(시험) 불가 확인서가 작성된 날 (1) 원칙적인 지체면제사유 (가) 이 사건 일반조건 24조 3항에 따르면, 계약담당공무원은 천재 · 지변 등 불가항력의 사유에 의한 경우(1호), 계약상대자의 책임에 속하지 않은 사유(4호)에 해당되어 납품이 지체되었다고 인정할 때에는 그 해당 일수를 지체일수에 산입하지 아니한다. 이 사건 특수조건 36조 2항은 불가항력의 의미에 관하여 '태풍 · 홍수 기타 악천후, 전쟁 또는 사변, 지진, 화재, 전염병, 폭동 기타 원고의 통제범위를 초월하는 사유로 인하여 계약당사자 누구의 책임에도 속하지 아니하는 경우'라고 정하고 있다. 이 사건 특수조건 20조 3항은 '인수함평가대는 인수시운전 평가업무를 주관 수행하며, 품보원(품질보증업무를 수행하기 위하여 기품원장이 임명한 자를 말한다)은 인수시운전에 입회하여 인수시운전 결과 종합분석 및 시정조치사항 관리 등의 업무를 수행'한다고 정하면서 같은 조 5항에서 '해군은 항해인수시운전 시 함 운용에 필요한 승조원을 지원'한다고 정하고 있다. 또한 같은 조 7항에 따르면, 인수시운전에 관한 세부사항은 이 사건 업무편람에 따라야 하는데, 이 사건 업무편람은 '시운전 기간 중 해군 안전지원함의 지원 없이 출항할 수 없다'고 정하고 있다[4의 다.

가)항, 갑 13호증 중 258쪽].

기상상태 불량이나 해군의 안전지원함 미지원은 태풍 기타 악천후 등 원고의 통제범위를 초월하는 사유로서 불가항력의 사유에 해당하거나 계약상대자의 책임에 속하지 않는 사유에 해당하므로, 이 사건 일반조건 24조 3항 1호, 4호에서 정한 납품 지체의 원인이 될 수 있는 사유임은 분명하다. 또한 이 사건 업무편람 역시 기상상태불량에 따른 항해시운전의 실시 및 중단 여부를 함장의 판단에 따르도록 정하고 있고, 이는 원고의 권한 범위를 넘어서므로, 이러한 점에서도 기상불량으로 항해시운전이 수행되지 못한 데에는 원고에게 귀책사유가 없다. 나아가 기상상태 불량(태풍 내습, 풍랑경보)으로 이 사건 잠수함이 출항하지 못하여 항해시운전을 수행하지 못한 날은 해상상태(Sea State)가 해군 안전지원함이 출항 불가로 지원되지 못한 날보다 등급이 높아서 파고, 풍력, 시정 등이 더 불량하므로 안전지원함을 지원받지 못할 사유도 함께 있었다고 보아야 한다.

한편 이 사건 업무편람에 따르면, 항해시운전 기간 중 기상상태 또는 예보에 의한 시정 불량, 파고, 바람, 태풍 등의 영향으로 시운전이 불가능하거나 안전지원함의 결항으로 출항불가 시 시험불가일로 처리하고, 이런 사유로 인한 시운전함 및 지원함의 항해가 불가능한 상황 발생 시 또는 지원세력의 지원이 불가능할 시 조선소 시 운전책임자는 대체시험 수행을 판단한 후 해상시운전 기상요건에 따라 시험(출항)불가확인서를 작성하여 함정에 제출하여야 한다. 이에 따라 원고의 담당자는 항해시운전 기간 중 해군의 안전지원함 미지원을 이유로 [표3-1] 기재 54일, 기상불량(태풍피항)을 이유로 [표3-2] 기재 4일, 기상불량을 이유로 [표3-3] 기재 2일에 대하여 피고 측에 시험(출항)불가 확인서(갑 16호증의 1~54, 갑 35호증의 1)를 작성 · 제출하였고, 피고 측의 이 사건 잠수함 작전관 및 함장, 기품원 및 방위사업청의 각 담당자로부터 확인 · 서명을 받았다. 이 사건 업무편람에 따르면 시험불가일 기간 중 정비활동을 제외한 대체시험 수행 시에는 시험불가일로 처리하지 않는다고 정하고 있다. 따라서 시험(출항)불가 확인서에 피고 측 담당자들이 확인, 서명한 이상 위 60일에 대하여 시험불가일로 처리하는 데에 관계기관 담당자 사이에 이견이 없었으며, 모두 '대체시험 미수행'이라고 기재되어 있어 대체시험 가능 종목이 없어 대체시험을 실시할 수 없다는 데에도 의견이 일치하였다고 볼 수 있다.

항해시운전 계획은 원고 측 조선소와 피고 측 방위사업청, 해군 기획관리참모부, 잠수함사령부, 인수함평가대, 국과연, 기품원 등 사이의 협의를 통하여 수립 · 확정된다. 항해시운전 계획의 변경도 항해시운전 계획의 수립과 마찬가지로 원고 측 조선소와 피고 측 방위사업청, 해군 기획관리참모부, 잠수함사령부, 인수함평가대, 국과연, 기품원 등 사이의 협의를 통하여 이루어진다. 항해시운전 실시 및 평가는 항해시운전 계획에 따라 항목별로 순차적으로 수행되는 것이 원칙이고, 다음 단계 항목 수행은 가능한 경우에 한한다. 이처럼 항해시운전 계획의 변경 절차 및 소요시간, 항해시운전취소 후 대체시험 항목의 제한, 기상예보에 따른 항해시운전 가능 여부의 판단 및 확정 시기까지의 기간과 그 결정권자, 항해시운전이 기본적으로 정박시운전을 마친 후 출항해서 하는 최종 시험으로서 항해시운전 항목이 출항을 전제로 하는 것인 점 등에 비추어 기상상태 불량으로 출항하지 못할 것을 미리 예견하여 항해시운전 계획을 변경하여 대체시험을 수행하기는 쉽지 않다. 위 출항불가일 54일에 대하여 대체시험 종목이 없다고 의견이 일치하는 점도 출항하여 운항하지 않은 채 실시할 수 있는 항해시운전 항목이 제한되기 때문으로 보인다.

원고는 선박건조업을 전문으로 하는 회사로서 이 사건 일반조건 20조 4항에서 해상상태 불량으로 인하여 항해시운전이 불가능한 경우를 예정하고 있으므로, 원칙적으로는 해상상태 불량으로 인한 공정 지연이 발생할 경우에도 최종 납품에는 지장이 없도록 기간을 고려하여 항해시운전 계획(안)을 작성 · 제출하여야 한다. 그러나 이 사건 계약은 원고가 피고 측으로부터 공급받은 원자재 및 자료 등 관급품과 형상식별서, 함 모형 등에 따라 이 사건 잠수함을 건조한 후 STW, 정박시운전, 항해시운전, 최종 의장공사를 거쳐 납품하도록 되어 있다. 이 사건 계약에 편입된 건조공정표상 전체 일정 및 건조, STW, 정박시운전, 항해시운전, 최종 의장공사의 이행 사항과 그 기간, 특히 항해시운전 기간이 2018년 2월부터 2018년 9월까지 8개월간으로 설정되어 있던 점에 비추어 원고에게 책임 없는 사정으로 항해시운전이 불가한 기간까지도 반영할 수 있도록 항해시운전 기간이 부여되어 있다고 볼 수 없다. 이처럼 원고는 전체 공정기간중 특정된 기간에 한하여 항해시운전 기간을 정할 수밖에 없고 재량껏 항해시운전 기간을 설정할 수 없는 한계 내에서 기상 악화 등의 예상기간을 충분히 반영하지 못한 채 피고가 확정 · 제공한 시운전사양내용을 반영하여 항해시운전 계획을 수립 · 제출할 수 있을 뿐이다. 종국적으로는 피고 측이 그 항해시운전 계획의 적정성을 판단하여 항해시운전 대상 장비 및 수량, 실시방법, 기간 및 장소, 조직 및 임무 해군 및 국방연구소 지원사항 등에 포함된 항해시운전 계획을 확정하고 그에 맞추어 항해시운전 기본계획을 작성하며, 그 항해시운전 기본계획에 따라 항해시운전이 실시된다. 이러한 사정을 고려하면 원고가 안전지원함 미지원, 악천후 사유로 항해시운전을 못하여 공정이 지연된 것이 원고가 항해시운전 계획을 잘못 수립 · 제출한 데에서 비롯되었다고 볼 수 없다.

피고의 주장에 관한 판단

피고는, 이 사건 잠수함의 출항요건은 안전지원함 출항요건보다 더 엄격하므로 기상상태 불량으로 안전 및 시험지원함 출항이 불가능한 경우에는 이 사건 잠수함도 출항이 불가능한 경우인데, 기상불량으로 인한 이 사건 잠수함 출항 불가 사정은 원고가 항해시운전 계획 시 이미 고려한 것으로 예정하고 감수하여야 하는 것이어서 지체면제 일수에서 제외되어야 하고([표3-1] 순번 1, 6, 7~11, 13, 14, 18~20, 22, 23,26~31, 34~36, 40, 42, 43, 47~53), 오로지 잠수함의 출항은 가능한 기상이었지만 기상외의 사유로 안전지원함이 미지원된 경우에 한하여 지체일수가 면제되어야 한다고 주장한다(2022. 12. 7.자 준비서면 7~10쪽 참조).

피고의 위 주장은 결국 원고가 기상불량으로 항해시운전이 불가능한 기간까지 고려하여 항해시운전 기간이 부여되었음을 전제로 하는 주장으로, 위에서 본 사정에 비추어 받아들일 수 없다.

그 밖에 원고가 면책을 주장하는 날에 관한 판단

[표3-2] 순번 1 기재 4일 중 2일(2018. 10. 6. 및 2018. 10. 7.) 위 인정 사실에 따르면, 태풍 콩레이 내습으로 이 사건 잠수함은 2018. 10. 4. 상가되었다가 2018. 10. 8. 하가하였고, 그 상가일인 2018. 10. 4. 및 하가일인 2018.10. 8.에 대하여 각 출항(시험) 불가 확인서가 작성된 사실을 알 수 있다. 그렇다면, 2018. 10. 4., 2018. 10. 8. 2일은 앞서 본 바와 같이 원고의 귀책사유 없이 항해시운전이 실시되지 못한 날에 해당한다. 그런데 2018. 10. 6.(토) 및 2018. 10. 7.(일)은 모두 휴일로서, 원고로서는 이날 예정된 공정이 있었으나 태풍의 내습으로 해당 공정이 실시되지 못하고 다른 날짜로 연기되었으며, 이로 말미암아 이 사건 잠수함의 제조 및 납품이 원래 예정되었던 2일만큼 지체되었다는 사실을 증명하여야 한다. 이와 관련하여 원고는 2018. 10. 6., 2018. 10. 7. 항해시운전 계획은 없었지만 정비작업이 계획되어 있었는데 이 사건 잠수함이 상가됨으로써 실시하지 못하여 공정이 지연되었다는 취지로 주장한다. 그러나 원고가 주장하는 사정만으로는 태풍으로 이 사건잠수함 정비작업을 하지 못하여 잠수함의 제조 및 납품이 원고의 귀책사유 없이 지체되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

[표3-2] 순번 2 기재 4일(2019. 7. 19.~2019. 7. 22.) 원고는 위 4일 동안 이 사건 잠수함이 상가되어 이상 소음 수리 작업을 실시하지 못하였다고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 태풍 다나스의 내습으로 이 사건 잠수함이 2019. 7. 19. 포항에서 울산으로 이동하여 잠수함 상가대에 상가되었다가 2019. 7. 22. 11시에 하가되었고, 갑 88호증의 6(2019. 7. 18.자 항해시운전 계획)의 기재에 따르면, 2019. 7. 5.~2019. 7. 21.까지 이상 소음 수리 작업이 예정되어 있었던 사실은 인정된다. 그러나 태풍으로 인하여 위 4일 동안 이상 소음 수리작업이 진행되지 못하여 공정이 지연되었다고 볼 만한 증거가 부족하다(특히 2019. 7. 21.은 일요일인데, 이날 이 사건 잠수함 수리 작업이 계획되어 있었다고 볼 만한 증거가 없다). 오히려 갑 30호증, 갑 35호증의 3의 각 기재에 의하면, 태풍 다나스는 2019. 7. 19.0시경 서귀포 서남서쪽 약 190km 부근 해상에 도달하였다가 2019. 7. 21. 0시경 포항동북동쪽 약 170km 부근 해상으로 빠져나가는 것으로 예상되었던 사실, 이 사건 잠수함은 2019. 7. 22. 11시에 하가한 사실, 원고는 2017. 7. 14.~20. 이 사건 잠수함 축계재정렬 작업을 한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면, 2019. 7. 19. 및 2019. 7. 22. 태풍으로 인하여 이상 소음 수리 작업이 불가능한 상황이었다고 단정할 수 없고, 실제로 2019. 7. 19., 2019. 7. 20. 축계 재정렬작업을 한 것으로 보인다. 이 부분 원고의 주장은 모두 이유 없다.

[표3-2] 순번 3 기재 1일(2019. 8. 4.) 원고는 태풍 프란시스코 내습으로 이날 계획된 축전지 만충전 공정을 실시하지 못하였다고 주장한다. 그런데 앞서 본 바에 의하면, 위 태풍 내습으로 2019. 8. 5. 이 사건 잠수함을 상가하였다가 2019. 8. 8. 하가한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 원고가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 태풍 프란시스코가 내습하기 전인 2019. 8.4.(일) 태풍 프란시스코 내습으로 인하여 배터리 만충전 작업을 수행할 수 없었다고 인정하기에 부족하다. 오히려 갑 88호증의 6, 7의 각 기재에 의하면, 2019. 8. 4.(일) 이 사건 잠수함은 2019. 8. 4. 포항에서 울산으로 이동한 사실을 인정할 수 있을 뿐이다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

[표3-2] 순번 4 기재 1일(2019. 8. 15.) 원고는, 이날은 광복절 휴일이라 피고의 미지원으로 시운전계획을 수립할 수 없었는데, 태풍 및 이상 소음 수리를 위하여 상가되어 있었으므로, 이날도 지체면제일에 포함되어야 한다고 주장한다. 원고 주장에 의하더라도, 2019. 8. 15. 예정된 항해시운전이 없었고, 다만 이상 소음 수리 작업이 진행되었다는 것이다. 그렇다면 태풍 크로사 내습으로 2019. 8. 13. 태풍 피항을 위하여 상가되어 있었다고 하더라도 2019. 8. 15.은 지체면제일에 포함될 수 없다. 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

[표3-2] 순번 5 기재 3일(2019. 9. 5., 2019. 9. 7., 2019. 9. 8.) 원고는, 태풍 링링 내습으로 인하여 2019. 9. 5. 계획된 공정을 실시하지 못하였고, 2019. 9. 7.(토)~8.(일) 항해시운전 계획을 수립할 수 없었으므로, 위 3일도 지체면제일에 포함되어야 한다고 주장한다. 살피건대, 태풍 링링 내습으로 인하여 2019. 9. 4. 이 사건 잠수함이 입거되었다가 2019. 9. 9. 출거된 사실은 앞서 본 바와 같다. 또한 갑 88호증의 7, 갑 101호증의 52의 각 기재에 의하면, 2019. 8. 27.자 항해시 운전 계획에는 2019. 9. 5. TSS 003-03(2) 가속시험, TSS 003-04(2) 긴급역전성능, TSS002-01(2) 수상 최대속력시험을 실시하고, 2019. 9. 6. 1일 동안 최종 의장을 실시할 계획이었던 사실, 그 후 2019. 9. 1. 주간시운전 회의 당시 2019. 9. 5. TSS 226-01 추진계통(재평가), 2019. 9. 6.(금) TSS 002-01 수상 최대속력시험(재평가), TSS 003-03가속시험(재평가), TSS 003-04 긴급 역전 성능(재평가)를 실시하기로 계획을 변경한 사실은 인정된다. 그런데 을 11호증의 기재에 의하면, 2019. 9. 5. TSH 103-05 갑판의장품 설치시험(재평가), TSH 415-01 구명대 분리기능(재평가), TSH 306-01 콘센트 회로(재평가), TSS 005-04 소나자체 소음측정(재평가)이 실시된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정 사실에 따르면, 2019. 9. 5. 항해시운전이 실시된 사실을 알 수 있을 뿐이고, 달리 2019. 9. 5.자로 출항(시험)불가 확인서가 작성되었다는 증거도 없다. 그렇다면 2019. 9. 5. 악천후로 인하여 항해시운전이 불가능하였다고 볼 수 없다. 또한 2019. 9. 7.(토), 2019. 9. 8.(일) 계획된 항해시운전이나 다른 공정이 있었다고 볼 만한 증거가 없다(갑 88호증의 7의 기재에 의하면, 2019. 9. 6.~8. 최종 의장이 실시될 것으로 기재되어 있으나, 소요기간이 1일로 기재된 것으로 보아 실제 실시 계획일은 2019. 9. 6.인 것으로 보인다). 원고의 이 부분 주장은 모두 이유 없다.

[표3-2] 순번 6 기재 3일 중 2일(2019. 9. 21., 2019. 9. 22.) 앞서 본 바와 같이 태풍 타파 내습으로 인하여 2019. 9. 20. 이 사건 잠수함이 입거하였다가 2019. 9. 24. 출거하였고, 2019. 9. 20.자로 출항(시험) 불가 확인서가 작성된 사실을 알 수 있다. 그런데 2019. 9. 21.(토), 2019. 9. 22.(일)은 이 사건 잠수함이 입거되어 있던 기간이기는 하나 이날 예정된 항해시운전이 있었다고 볼 만한 증거가 없다. 그렇다면 위 기간 중 2019. 9. 21.~22. 2일이 원고의 귀책사유 없는 공정 지연 사유가 발생한 날이라고 할 수 없다.

[표3-2] 순번 7 기재 2일 중 1일(2019. 10. 3.) 태풍 미탁 내습으로 인하여 이 사건 잠수함이 2019. 10. 1. 입거되었다가 2019.10. 4. 출거된 사실, 2019. 10. 1.에 대하여는 출항(시험) 불가 확인서가 작성된 사실은 앞서 본 바와 같다. 그런데 2019. 10. 3.(공휴일)은 이 사건 잠수함이 태풍으로 입거되어 있던 기간이기는 하나 이날 예정된 항해시운전이 있었다고 볼 만한 증거가 없다. 그렇다면 위 기간 중 2019. 10. 3. 1일은 원고의 귀책사유 없는 공정 지연 사유가 발생한 날이라고 할 수 없다.

[표3-3] 순번 1 기재 1일, 순번 2 기재 3일, 순번 3 기재 3일 원고는 위 표 기재 6일 역시 악천후로 항해시운전이 실시되지 못하였거나 완료하지 못하였으므로, 지체면제일에 포함되어야 한다고 주장한다. 그런데 위 6일에 대하여는 출항(시험) 불가 확인서가 작성된 바 없고, 원고가 제출한 증거를 모두 살펴보아도 위 6일 동안 악천후 등 원고에게 책임 없는 사유로 원고가 항해시운전을 실시하지 못하였다고 인정하기에 부족하며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

소결론 위에서 살핀 바와 같이 안전지원함 미지원, 기타 기상불량 등 원고에게 책임 없는 사유로 항해시운전을 실시하지 못한 기간은 모두 60일(= 안전지원함 미지원으로 인한 54일 + 태풍으로 인한 4일 + 악천후로 인한 2일)이다.

공정 지연으로 인한 지체면제 일수

피고는, 그중 취소된 시운전 계획일에 다른 시운전, 시험, 작업 등이 실시(대체공정)되었거나, 취소된 시운전 공정을 재실시 한 날 다른 공정이 함께 실시(병행공정)되어 공정이 단축된 기간은 지체면제일수에 포함되어서는 안 된다는 취지로 주장한다.

다른 시운전, 시험, 작업 또는 병행공정의 실시로 공정이 단축되어 지체면제일수에서 제외될 사정이 있는지에 관하여 살펴본다. [표3-4] 해군 안전지원함 미지원 관련 지체면제일수 [표3-5] 태풍 및 악천후 관련 지체면제일수 나) [표3-4]의 1 순번 2의 2일, 2 순번 4 중 3일, 3 순번 5의 1일, 4 순번 7의 1일, 5 순번 9의 1일, 6 순번 10의 1일, 6 순번 12 중 2일, 7 순번 13 중 4일 합계15일은 지체면제일수에 포함할 수 없다. 결국 안전지원함 미지원으로 인한 지체면제일수는 합계 39일(= 54일 - 15일)이고, 태풍 및 악천후로 인한 지체면제일수는 합계 6일(= 6일 - 0일)이다. 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

추진계통 이상 소음 수리 관련 판단

원고의 주장 이 사건 원품에 제작상의 결함이 있어 항해시운전 과정에서 이상 소음이 발생하여72일(2019. 4. 18.부터 2019. 6. 16.까지 19일 + 2019. 6. 18.부터 2019. 11. 6.까지 53일) 동안 계획된 시운전이 실시되지 못하거나 이 사건 원품 수리 또는 교체를 위하여 시운전 계획을 세우지 못하여 공정이 지연되었다.

판단 앞서 3의 다.항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 잠수함 운용 시 발생한 이상 소음의 발생원인에는 이 사건 원품의 결함뿐만 아니라 스턴 튜브 베어링으로 인한 축계 정렬 불량도 있다. 2018. 6. 16. 이후 발생하거나 유지된 이 사건 원품의 결함에는 원고의 귀책사유가 없다고 할 것이나, 축계 정렬 불량은 원고에게 책임이 있는 사유로 발생하였다고 볼 것이다. 먼저 원고가 주장하는 이상 소음으로 인한 공정 지연 기간 중 2019.

판단 앞서 3의 다.항에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 잠수함 운용 시 발생한 이상 소음의 발생원인에는 이 사건 원품의 결함뿐만 아니라 스턴 튜브 베어링으로 인한 축계 정렬 불량도 있다. 2018. 6. 16. 이후 발생하거나 유지된 이 사건 원품의 결함에는 원고의 귀책사유가 없다고 할 것이나, 축계 정렬 불량은 원고에게 책임이 있는 사유로 발생하였다고 볼 것이다. 먼저 원고가 주장하는 이상 소음으로 인한 공정 지연 기간 중 2019. 6. 16.까지의 19일에 대한 지체면제 주장은 이유 없다. 원고가 2019. 6. 18.부터 이 사건 잠수함 이상 소음을 없애기 위하여 한 공정 중 이 사건 원품을 대체품으로 교체하거나 대체품을 원품으로 교체하는 작업에 소요된 기간은 원고의 책임 없이 지연된 기간에 해당할 수 있다. 그러나 위 기간 중 스턴 튜브 베어링 재가공을 비롯한 축계 정렬 작업은 원고에게 책임이 없이 진행된 공정이라고 단정할 수 없다. 따라서 이하에서 2019. 6. 18. 이후 원고가 지체면제를 주장하는 53일에 관하여 지체면제 사유 발생 여부, 대체공정, 병행공정 등으로 인한 공정 단축 여부 등에 관하여 구체적으로 살펴본다.

지체면제사유 발생 및 지체면제 제외 여부 [표 4] 이상 소음 수리 관련 지체면제일수 나) 추진계통 이상 소음 수리를 위한 기간 중 [표4]의 1 순번 6 중 2일, 2 순번 11 중 2일, 3 순번 12 중 1일, 4 순번 14 중 1일 합계 6일은 지체면제되어야 한다. 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

낙뢰에 따른 정전사고 관련 판단

원고는 2016. 7. 4. 낙뢰로 인하여 2016. 7. 4.~5. 2일간 원고의 귀책사유 없이 공정이 지연되었다고 주장한다.

갑 제36 내지 38, 56호증의 각 기재에 의하면, 2016. 7. 4. 03:35경 울산 동구 V에 있는 원고 본사 인근에 낙뢰가 발생하였고, 03:47경 그로 인하여 원고의 특수선사업부에 화재가 발생하여 정전되어 이 사건 잠수함 건조작업이 중단된 사실, 그다음 날인 2016. 7. 5. 09:46경 원고의 송전이 정상화되어 2016. 7. 5. 12시경 작업이 재개되었으며, 같은 날 23:00경 네트워크, 전화 등 통신이 복구된 사실을 인정할 수 있다.

위 인정 사실에 의하면, 낙뢰로 인한 정전으로 작업이 중단된 2016. 7. 4. 하루 동안 원고의 귀책사유 없이 이 사건 잠수함 건조작업이 지연되었다고 할 것이므로, 위 1일은 원고의 지체책임에서 면제되어야 할 것이다. 그러나 2016. 7. 5. 오전 작업 시작 무렵 송전이 정상화되었고, 12시 무렵 작업이 재개된 점, 당시에는 이 사건 잠수함에 대하여 정박시운전을 시작하기도 전이므로, 원고로서는 해당 일자에 수행할 예정이던 공정과 다른 공정을 수행함으로써 이 사건 공정 전체가 지연되지 않도록 대처할 수 있는 시간적 여유가 있었던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 볼 때, 달리 원고의 귀책사유 없이 2016. 7. 5. 공정이 실시되지 못하였음을 인정할 뚜렷한 자료가 없는 이상 위 일자는 지체면제일수에서 제외하는 것이 타당하다.

결국 2016. 7. 4. 1일만 낙뢰로 인한 지체면제일로 인정한다. 원고의 이 부분 주장은 위 인정 범위 내에서 이유 있다.

피고 귀책사유에 의한 공정 지연 사유 관련 판단

해군 평가관의 절차 위반

원고의 주장 2018. 10. 11. 해군 평가관의 시운전 시의 절차 위반으로 당초 예정되어 있던 항해시운전 평가를 진행하지 못하였으므로 원고의 귀책사유 없이 이 사건 잠수함 건조공정이 2일 지연되었다.

판단 앞서 든 증거 및 갑 42호증의 1, 2, 갑 101호증의 33, 35, 을 23호증의 3의 각 기재에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 해군 평가관의 절차 위반이 있던 2018. 10. 11. 원고의 귀책사유 없이 공정이 지연되었다고 인정할 수 있다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. 1 이 사건 계약 특수조건 20조 5항에 따르면 항해시운전 중 이 사건 잠수함의 운용은 해군이 담당하고, 이 사건 특수조건 붙임 3 별첨1(ANNEX1) 기술사양서(Technical Specification) BGr 0119에 따르면, 잠망경 심도의 마스트 상승 상태에서는 이 사건 잠수함의 속력이 12노트를 초과할 수 없다. 2 2018. 10. 11. 항해시운전 시 해군 소속 인수함평가대 관찰관이 최고속력 18노트로 진행하여 해당 일자 TSS 501-04 자기함속측정기 성능시험이 실패하였다. 3 이와 관련하여, I는 방위사업청에, '기술사양서(Technical Specification) BGr0119 허용기준 벗어나 마스트 상승 상태에서 18노트 이상 항해하며 EM-LOG 보정을 하였는바, 허용기준 벗어난 운용으로 인해 야기된 마스트 결함은 WCR reject 예정'이라는 내용의 공문을 보냈다(갑 42호증의 2). 4 TSS 501-04 자기함속측정기 성능시험은 2018. 11. 7. 평가 완료되었고, 이날 병행공정은 없었다. 5 2018. 10. 11. 자기함속측정기 성능시험이 제대로 진행되지 않은 이유는 항해시 운전 당시 해군이 기준 속도를 초과하여 이 사건 잠수함을 운행하였기 때문이라고 보는 것이 타당하다. 이와 같은 해군 평가관의 절차 위반은 원고가 예상할 수 없었던 사유이자 원고의 잘못 없는 사유에 해당한다. 6 이에 대하여 피고는 2018. 10. 11. 대체공정인 'TSH 302-01.02 조리실 분전반,TSH 402-02 계류장치, TSH 502-03 함내통신계통 시험, TSH 601-05 TAS 예인장치'평가가 진행되었으므로 공정 지연에 영향이 없다고 주장한다. 을 13호증의 1의 기재에 의하면 위 날짜에 위 각 평가가 진행된 사실은 인정되나 (을13-1 순번 30, 81, 123, 140), 이는 모두 정박시운전 공정에 해당한다. 항해시운전 항목은 실제 함정을 항해하면서 함정과 장비 성능, 장비 연동 및 체계 성능을 시험하는 것으로 원칙적으로 정박시운전 항목과 대체되지 않고, 대체할 만한 특별한 사정도 보이지 않으므로, 위 정박시운전 시험 실시로 공정이 단축되었다고 볼 수 없다. 피고의위 주장은 받아들이지 않는다.

잠수함 어망 걸림

원고의 주장 이 사건 잠수함은 2018. 11. 29. 통합전투체계 STW 인수시운전을 실시하기로 하고 출항하였으나 어망에 걸려 수행하지 못하고 같은 날 21:30경 포항 해군 군항으로 입항하였으며, 2018. 11. 30. 어망 걸림에 의하여 외부 갑판(GRP)이 손상이 확인되어 이를 수리하는 작업을 실시하였다. 이로써 당초 2018. 11. 30. 계획되어 있던 601-00통합전투체계 STW 인수시운전을 수행하지 못하였으므로 원고의 귀책사유 없이 2018.11. 29.~2018. 11. 30. 2일 동안 전체 공정이 지연되었다.

판단 갑 12호증의 31, 갑 43호증의 2, 갑 88호증의 1, 을 13호증의 2의 각 기재에 의하면, 2018. 8. 30.자 최초 항해시운전 계획에는 2018. 11. 28.부터 2018. 12. 21.까지 평일 18일 동안 TSS 601-00(2) 통합전투체계 ISUS 90이 실시될 예정이었으나, 위 기간중인 2018. 11. 29., 2018. 11. 30. 위 평가가 실시되지 못한 사실은 인정된다. 그러나 이 사건 잠수함이 어망 걸림에 의하여 손상이 발생하였다고 볼 만한 증거가 없다[원고는 이 부분 잠수함 손상 관련 증거로 갑 12호증의 31을 들고 있으나, 이에 의하면, 2018. 8. 22. NDMC(항해자료관리장치)와 ISUS 90(통합전투체계) 사이의 인터페이스 결함이 발생하였고, 2019. 3. 20. I가 수리 완료한 사실은 인정되나, 2018.11. 29. 어망 걸림 사고가 있었다는 점을 뒷받침하는 증거가 아니다]. 그렇다면, TSS 601-00(2) 통합전투체계 ISUS 90이 어망 걸림으로 인한 잠수함 수리를 위하여 2일 지연되었다고 단정할 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

근로기준법 주 52시간제 관련 판단

원고의 주장

최초 계약 시 정한 계약 기간보다 지연된 기간 중 원고의 귀책사유 없이 공정이 지연된 기간에 대해서도 주 52시간의 시행으로 추가로 소요되는 기간만큼 납기를 연장하여야 한다. 근로기준법 개정으로 인한 공정 지연은 군수품조달 관리규정 39조 1항 3호의 '정부의 시책 및 책임' 또는 같은 항 11호의 '계약상대자(원고)의 책임에 속하지 아니하는 사유'로 지연된 경우에 해당한다.

원고의 계약 인도일 이전까지 피고의 귀책사유로 지연되었음이 명백한 지연일수는 156일이므로, 이 사건 계약상 인도일인 2018. 12. 14.부터 156일을 반영한 2019.5. 19.까지 근로시간 단축으로 인한 공정 지연일수는 아래 표 기재와 같이 산출된 143일이다.

그런데 2019. 5. 19.까지 또 다시 원고의 귀책사유 없이 추가로 71일의 공정 지연이 발생하였고(2019. 7. 29.까지), 위 71일의 기간 중 원고의 귀책사유 없이 60일의 공정지연이 발생하였으며(2019. 9. 27.까지), 위 60일의 기간 중 원고의 귀책사유 없이 47일의 공정 지연이 발생하였고(2019. 11. 13.까지), 위 47일의 기간 중 원고의 귀책사유 없이 다시 46일의 공정 지연이 발생하였다. 이와 같이 원고의 귀책사유 없이 지연된 총 224일에 대하여 근로시간 단축에 따른 증가율 61.54%를 적용한 137일 역시 근로기준법 개정으로 인하여 공정이 지연된 일수이다.

따라서 위 280일(= 143일 + 137일)에 대한 지체상금은 면제되어야 한다.

인정 사실

주당 최대 근로시간을 68시간에서 52시간으로 단축하는 내용의 개정 근로기준법(2018. 3. 20. 법률 제15513호, 이하 '개정 근로기준법'이라 한다)이 2018. 3. 20. 공포되어 2018. 7. 1.부터 시행되었고, 원고는 내부적으로 2018. 5.경부터 주 52시간제를 시행하였다. 원고는 2018. 5. 17. 피고에게 이로써 투입 인력 확대로 인한 추가비용이 발생하고, 공정이 지연될 것으로 예상되므로 수정계약을 체결할 필요가 있다는 의견을 제시하였다.

원고는 피고로부터 주당 근로시간 단축으로 이 사건 잠수함 사업에 미치는 영향을 제출하여 달라는 요청을 받고(갑 45호증), 2018. 6. 25. 시운전 단계에서 85일의 사업 기간이 연장되고 이에 따라 사업비용이 6억 원가량 증가될 것으로 추정된다는 의견을 밝혔고, 2018. 7. 23. "설계/건조 단계에서 총 32일, 시운전/시험평가 단계에서111일 총 143일의 건조 기간 증가가 예상된다"는 의견을 밝혔다.

한편 피고의 연구용역을 받은 W연구원은 2019. 5. 4. 연구보고서(갑 48호증, 이하 '이 사건 연구보고서'라 한다)를 제출하였는데, 그 내용 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. (생략) 3. 함정 사업기간에 영향을 미치는 요소 3.3. 개정된 근로기준법의 영향 분석 ○ 건조단계: 착공(S/C)~STW(Setting To Work) 또는 진수(L/C) - 잠수함 · 잠수함 건조가 가능한 L, A의 최근 3개년 주 52시간 기준 초과근무비율의 평균 적용 ○ 시험평가/시운전 단계 4. 함정사업의 적정 사업기간 도출 4.1. 사업기간 도출 논리 ○ 공통사항 ○ 후속함 사업기간 4.2. 진행사업 기간 재산정(안) ○ 잠수함 - F 단위: 개월 ※ B는 기술협력생산으로 설계 기간이 없으며, 현재 지연이 발생하고 있으나 최초 계약 기간 기준으로 사업 기간 재산정(126쪽) 라) 이에 원고는 2019. 7. 1. 피고에게 이 사건 계약의 납품기한을 162일 연장하는 내용의 수정계약의 체결을 요청하였다. 그러자 피고는 "1 개정 근로기준법 시행 관련 수정계약 요청은 최초 계약 시 정한 계약 기간에서 법률 개정으로 인해 추가로 소요되는 기간으로 한정함이 타당하고, 2 용역보고서의 적정 사업 기간을 초과하는 기간은 원고에게 귀책사유 없음이 확인되지 않은 기존 공정 지연 기간까지 포함되어 있어 수용할 수 없다고 회신하였다.

원고는 2019. 7. 19. 피고가 인정하는 기간인 45일에 대한 납기 연장 수정계약을 요청하면서 추후 납품 지연의 귀책 여부를 결정한 후 해당 기간의 근로시간 단축 영향성에 대해 납기연장 요청 예정임을 통보하였다. 이후 원고는 2019. 8. 1., 2019. 9.24., 2019. 11. 27. 피고에게 수정계약의 체결을 계속 요청하였다. 이에 피고는 2019.11. 27. 납기 이후 납기연장 수정계약 체결이 제한되니 납품 후 지체상금 면제원 제출시 관련 법령 및 절차에 따라 처리할 예정이라고 회신하였다. [인정근거] 앞서 든 각 증거, 갑 44~52, 76호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 3) 판단 가) 근로시간 단축을 포함한 개정 근로기준법이 2018. 3. 20. 공포되어 2018. 7. 1.부터 시행되었고, 원고는 내부적으로 2018년 5월경부터 주 52시간제를 시행하였다.

한편 이 사건 연구보고서에 따르면, 개정 근로기준법 시행으로 이 사건 잠수함 공정 중 항해시운전 기간의 연장이 초래되는 반면, 그 후의 공정인 최종 의장에는 영향이 없다. 이 사건 계약에 정한 항해시운전 기간 중 개정 근로기준법 시행 후의 기간은 2018. 7. 1.부터 2018. 9. 15.이고, 위 기간을 전제로 할 경우 주 52시간제 시행으로 45일의 공정 지연이 발생하였다는 점에 관하여는 피고도 다투지 않는다.

한편 이 사건 연구보고서의 내용은 항해시운전이 계획대로 2018. 2. 1.부터 2018. 9. 15.까지 실시되었음을 전제로 하여 주 52시간제가 시행된 2018. 7. 1.부터 2018. 9. 15.까지 2.5개월 내로 종료되었을 항해시운전에 1.5개월(45일)이 더 소요될 것 으로 예상된다는 취지이다. 이 사건 연구보고서는 이 사건 잠수함 건조 일정이 이미 지연되고 있었음에도 이를 고려하지 않고 최초 계약기간을 기준으로 사업 기간을 재산정하였다. 그런데 개정 근로기준법 시행일인 2018. 7. 1. 당시 이미 원고의 귀책사유없이 정박시운전 공정이 지연된 기간이 55일(관급품 미입고로 인한 25일 + 관급품 결함으로 인한 40일 + 낙뢰에 따른 정전으로 인한 1일 + 뒤에서 보는 추가 공휴일 지정으로 인한 9일)에 달하고, 이는 순차적으로 항해시운전 시행 기간의 연장에 영향을 미쳤다고 보는 것이 타당하다. 따라서 계약상 항해시운전 기간 만료일인 2018. 9. 15.까지 원고의 책임 없이 지연된 정박시운전 공정일 55일만큼 항해시운전 기간이 지연됨으로써 항해시운전 기간이 2018년 2월경이 아니라 그로부터 55일 지연된 날에 시작될 수 있었고, 이에 따라 그 만료일도 2018. 9. 15.부터 55일 후인 2018. 11. 9.로 연장되었다고 볼 수 있다. 결국개정 근로기준법의 시행으로 인하여 영향을 받는 항해시운전 기간은 2018. 7. 1.부터 2018. 11. 9.까지라고 할 수 있다. 한편 이 사건 연구보고서의 내용에 따르면 개정 근로기준법 시행으로 2018. 7. 1.부터 2018. 9. 15.까지 77일 동안 소요될 예정이었던 항해시운전에 45일이 더 소요되게 되었다는 것이므로, 만약 그 기간이 55일 더 연장된다면 특별한 사정이 없는 한 그 연장된 기간에 대하여도 개정 근로기준법 시행으로 인하여 동일한 비율에 따라 산정되는 날만큼 더 소요된다고 보는 것이 타당하다. 이를 전제로 2018. 9. 16.부터 2018. 11. 7.까지 55일 동안 시행될 예정인 항해시운전 공정에 대하여 주 52시간제가 적용됨으로써 추가로 더 지연될 기간을 산정하여 보면, 아래와 같이 32일(1일 미만은 버림)로 계산된다. 계산) 32일 = 45일(위 연구보고서에 따른 공정 연장일) × 55일 ÷ 77일 라) 한편 원고는 개정 근로기준법 시행 후 실제 정박시운전 기간(2018. 7. 1.~2018. 9. 5.) 동안 주 52시간제 적용으로 인한 공정 소요일 증가율 2.87%에 따른 2일, 실제 항해시운전 기간인 2018. 10. 1.부터 2.5개월 동안 주 52시간제 적용으로 45일, 선박인도일까지 원고 귀책사유 없이 지연된 일자인 156일(2019. 5. 19.까지)에 주 52시간제 적용에 따른 공정 소요일 증가율 61.54%를 적용한 96일의 합계 143일에 더하여 2019.5. 19.까지 원고의 귀책사유 없이 지연된 일자를 확인한 다음 그 기간만큼 항해시운전공정 기간이 다시 연장되었음을 전제로 그 기간 동안 다시 개정 근로기준법의 시행으로 원고의 귀책사유 없이 지연된 일자를 확인하는 과정을 반복하여 총 224일의 항해시 운전 기간에 주 52시간제 적용에 따른 공정 지연이 발생하였다고 주장한다. 그러나 원고의 이러한 주장은 결국 공정이 실제로 지연된 기간 전부에 일정한 비율에 따른 공정 소요일 증가율을 적용시킨 것으로서, 위 각 공정 소요일 증가율 자체에 근거가 없을 뿐만 아니라 2018. 9. 15.까지 지연되었던 모든 공정은 정박시운전 공정이었던 점 등을 감안하여 볼 때 받아들일 수 없다(원고가 주장하는 224일은 계약상의 항해시운전 기간인 7개월에 육박하는 것으로 원고의 귀책사유 없이 항해시운전 기간이 2018. 7. 1. 이후로 모두 연기되었다는 취지의 주장과 유사하다). 다만 항해시운전 공정이 연기될 경우 계약 당시 예상하지 못하였던 근로시간 단축으로 인하여 동일한 기간 동안 재실시함에 어려움이 초래되었을 것이라는 사정은 지체상금을 감액하는 사정으로 참작하기로 한다.

결국 주 52시간제 적용으로 인한 전체 공정 지연일은 77일(=45일 + 32일)이라고 볼 수 있다.

추가 작업 관련 판단

원고의 주장 축전지 균등 충전, 만충전 및 충전 후 온도/공기량 측정 등 작업은 인수시험평가대상은 아니나 이 사건 잠수함의 성능 유지 및 인수시운전 준비를 위하여 필수적인 작업이다. 축전지 충전 중에는 폭발성이 높은 수소가스가 발생하여 다른 작업 또는 시운전이 병행하여 수행할 수 없다. 그런데 원고에게 책임 없는 사유로 시운전 등 작업을 진행하지 못하여 납기가 지연됨으로써 아래 표 기재 작업을 추가로 수행하였으므로, 이에 소요된 32일도 지체면제일수에 포함되어야 한다. [표 8] 원고 주장 추가작업 관련 지체일수 2) 판단 앞서 든 증거 및 갑 53호증, 갑 79호증의 1 내지 15의 각 기재에 의하면, 이 사건잠수함이 계약에 정한 납품일인 2018. 12. 14.에서 1년 이상 경과한 2019. 12. 19. 인도됨으로써 원고가 지연되던 동안 30일에 걸쳐 축전지 균등충전, 축전지 만충전, 유류수급, 수소/산소 충전 등의 정비작업을 추가로 실시한 사실은 인정된다. 또한 이 사건 잠수함이 이 사건 계약에 정한 대로 2018. 12. 14. 인도되었더라면 위 추가 작업은 실시되지 않았을 것임은 명백하다. 그러나 2019. 6. 21. 축전지 만충전 작업은 당일 시운전 공정이 모두 끝난 후부터 시작되었으므로, 이로써 1일 공정이 지연되었다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 잠수함 인도가 지연된 데에는 원고의 귀책사유가 없었던 적도 있지만 원고의 귀책사유로 지연된 적도 있음이 명백하다(총 지연일수 370일 중 원고의 귀책사유가 없다고 인정되는 날은 뒤에서 보는 바와 같이 218일이다). 그렇다면 위 추가 작업이 실시된 사유 중에는 원고의 귀책사유가 인정되는 경우도 있는 것이다. 또한 당초 계약기간 내 작업 중 시운전이 미실시됨으로써 계획되었던 축전지 만충전 등 작업이 실시되지 않은 경우도 있었을 것으로 보인다. 그렇다면 위 추가 작업에 소요된 날을 원고의 귀책사유 없이 지연된 날이라고 단정할 수 없다. 원고의 이 부분 주장을 받아들이지 않되, 위 추가 작업이 원고의 귀책사유 없는 사유로도 실시되었다는 점은 지체상금을 감액하는 사정으로 참작하기로 한다.

공휴일 추가 지정 관련 판단

원고의 주장 아래 표 기재와 같은 공휴일이 추가로 지정됨으로 인하여 이 사건 공정 전체가 원고의 잘못 없이 18일 지연되었다.

판단

이 사건 계약 체결 후 위 표 순번 2, 4, 5, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 15 해당 날이 공휴일로 지정됨으로써 이 사건 공정 전체가 원고의 잘못 없이 10일 지연된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 있다(피고 측 군수조달분과위원회를 통하여 지체일수에서 면제한 날이기도 하다).

그러나 순번 1, 3, 6, 13, 16, 18은 모두 한글날에 관한 것으로서, 이 사건 계약 체결 전인 2012. 12. 28. 관공서의 공휴일에 관한 규정(대통령령 제24273호) 2조 2호가 개정되어 같은 날 시행됨에 따라 한글날이 공휴일로 지정되었다. 그렇다면 원고는 위 개정된 규정이 시행된 후인 이 사건 계약 체결 당시 이러한 사정을 고려하여 이 사건 납품일자를 정하였다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 원고는 이 사건 계약 체결 이전에 한글날이 공휴일로 지정된 것은 사실이나, 이 사건 계약 당시 이러한 사정까지 고려하여 계약 기간을 늘려 정한 것은 아니라는 취지로 주장한다. 그러나 이 사건 계약 기간 안에 포함된 공휴일을 알았거나 알 수 있었음에도 이를 충분히 고려하지 않은 채 이 사건 계약을 체결하였다거나 건조 세부공정을 작성하였다면 이를 두고 원고에게 책임 없는 사유라고 할 수는 없다.

다음으로 순번 10에 관하여 살펴본다. 위 일자가 공휴일로 지정된 것은 18대 대통령의 탄핵에 따른 것으로서 위 계약 체결 당시 원고가 예상할 수 없었던 사정에 해당한다. 그러나 이 사건 계약 체결 당시 19대 대통령 선거가 실시될 것으로 예정되었던 2017. 12. 20. 근무일로 변경하였으므로, 특별한 사정이 없는 한 순번 10이 공휴일로 지정됨으로 인한 공정 지연은 없었다고 보는 것이 타당하다. 원고는 2017. 12. 20. 실시한 TSH 225-03 축전지 감시장치 시험이 관급품 미입고로 실패하였으므로, 전체 공정이 지연되었다는 사정에는 변함이 없다고 주장한다. 그러나 이는 2017. 12. 20. 발생한 관급품 미입고라는 사유가 발생하였는지는 이 부분 쟁점과는 별개의 사정으로 그 부분에서 살펴보면 충분하다([표1-2] 순번 10 참조). 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

마지막으로 순번 17에 관하여 살펴본다.

2019. 5. 6.이 어린이날 대체공휴일로 지정된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 앞서 든 증거 및 갑 14호증의 기재에 의하면, 2019. 3. 22. 확정 통보된 2019. 3.18.자 항해시운전 계획(갑 88호증의 4)에는 2019. 5. 6.~7. TSS 205-04 스노클 작동시험이 계획되어 있었으나 이날 실시되지 못한 사실은 인정된다. 그렇다면, 2019. 5. 6. 계획된 공정은 어린이날 대체공휴일 지정으로 미실시된 것으로 보인다.

이에 대하여 피고는, 이전에 관급품 결함으로 인해 실시하지 못하였던 UHFSATCOM SOVT 평가를 2019. 5. 6. 실시하였고, 이는 공정 단축에 영향을 미친 경우에 해당하여 지체면제일에서 제외되어야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 [표2-2] 순번 18에서 본 바와 같이 UHF SATCOM SOVT는 2017. 12. 4.~22. 미 해군 주관 하에 실시되었으나 원고에게 책임 없는 사유로 미완료되었고,2019. 5. 2.~9. 위 평가가 재실시된 것으로, 원고의 귀책사유 없이 공정이 지연되었다가 이날 재실시된 것이다. 나아가 앞서 든 각 증거, 갑 93호증의 5, 6, 갑 101호증의 44의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, UHF SATCOM SOVT 평가는 정박시운전 기간 동안 실시되는 것이고, 위 평가가 완료되어야 TSH 502-01 함외통신체계도 완료 평가를 받게 되는 사실, 위 평가에는 장기간이 소요됨에도 관련 일정이 정박시운전 계획에 반영되지 않았고, 당초 위 평가가 실시된 2017. 12. 4.~22. 동안 다른 정박시운전 공정 9개가 진행된 사실을 인정할 수 있다. 또한 [표2-2] 순번 40에서 본 바와 같이 위 평가가 진행된 2019. 5. 2.~9. 중 평일인 2019. 5. 7.~9. 동안에는 다른 정박시운전 공정 5개가 함께 진행되었다. 이러한 모든 사정을 감안하여 볼 때, 2019. 5. 6. 계획된 공정이 미실시된 것은 이날이 대체공휴일로 지정되었기 때문이고, 이날 UHF SATCOM SOVT 평가가 진행되었다고 하더라도 이는 원고의 귀책사유 없이 재실시된 것이며, 정박시운전 기간 동안 실시되었어야 하는 것으로 항해시운전과는 원칙적으로 대체되지 않는 공정이다. 2019. 5. 6.은 지체면제일에 포함되어야 한다.

결국 추가 공휴일 지정으로 인하여 원고에게 책임 없는 사유로 공정이 지연된 날은 위에서 본 바와 같이 모두 11일이다.

계약 인도일 후 휴일 시운전 피고 미협조

원고의 주장

관급품의 입고 지연과 결함, 주 52시간제 실시 등 원고에게 책임 없는 사유로 공정이 지연되어 원고는 피고에게 2018. 6. 29.부터 2019. 12. 5.까지 8회에 걸쳐 주말또는 휴일 인수시운전 지원을 요청하였으나, 피고가 이에 협조하지 않아 이 사건 계약상의 인도일 다음 날인 2018. 12. 15.(토)부터 2019. 11. 24.까지 49일 동안 주말 · 휴일시운전을 수행할 수 없어 같은 기간만큼 공정 지연이 발생하였다.

피고는 피고의 귀책사유로 지체된 기간을 만회하려는 노력의 일환으로 주말 ·휴일 시운전 평가를 요구한 원고의 요청에 최대한 협조하였어야 한다. 특히 주 52시간제 시행 후 기획재정부는 납품일 변경이 곤란한 사업에 대하여는 휴일 · 야간 작업 지시 등 조치를 실시하라는 지침을 내기도 하였다.

따라서 피고가 원고의 주말 · 휴일 시운전 평가에 협조하지 않아 지연된 49일은 원고의 책임 없는 사유로 지연된 기간에 해당한다.

판단 앞서 본 바와 같이 항해시운전을 실시하기 위해서는 피고 측 해근 인수함평가대평가요원, 잠수함 승조원의 참여 또는 지원이 필수적인데, 피고가 이들의 주말, 휴일근무를 강제할 근거가 없다. 원고도 당초 이 사건 잠수함에 관한 항해시운전 계획을 수립할 때 토 · 일요일 및 공휴일 등 휴일은 시운전 일정에 포함시키지 않았다. 이러한 사정은 이 사건 계약상의 잠수함 인도일 이후라 하더라도 마찬가지이다. 한편, 갑 40호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 기획재정부는 2018. 6. 4. "개정 근로기준법이 시행되는 2018. 7. 1. 이전에 발주된 계약으로서 긴급한 사업 등 납품일 또는 준공일 변경이 곤란한 사업에 대하여는 계약기간 연장 대신 휴일 · 야간작업 지시 등 조치를 실시하고 이에 따른 추가 비용에 대하여는 계약금액을 조정하여야 함"이라는 내용이 포함된 '근로시간 단축 등에 따른 계약업무 처리지침'을 발표한 사실은 인정된다. 그러나 위 지침은 법규적인 효력이 없는 행정관서 내부의 업무처리지침에 불과하므로, 위 지침에 따라 피고가 원고의 휴일 작업 요청에 협조할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 결국 원고가 주장하는 휴일 49일은 원고에게 책임 없는 사유로 공정이 지연된 기간에 해당한다고 볼 수 없다. 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

시정조치 관련 피고의 주장에 관한 판단 피고는, 지체상금을 면제하려면 공정 지연 사유에 원고의 귀책사유가 없어야 하는데, 기품원이 원고에게 시정조치를 요구한 2018. 8. 1.부터 원고가 위 조치를 완료한 2019. 12. 17.까지 사이의 기간에 발생한 지체상금은 면제될 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 일반조건에 따르면, 원고는 계약이행을 완료한 후 피고의 검사에 합격한 때에 대금 지급을 청구할 수 있고(22조 1항), 피고는 검사에 있어서 계약이행내용의 전부 또는 일부가 계약에 위반되거나 부당함을 발견할 시 원고에게 시정조치를 할 수 있으며(19조 4항), 납품기한 다음날부터 검사에 합격한 날까지를 지체일수에 산입하되 시정조치를 한 때에는 최종 검사에 합격한 날까지의 기간을 지체일수에 산입하도록 되어 있다(24조 4항). 위와 같이 이 사건 일반조건은 납품기한 다음 날부터 피고의 최종 검사에 합격할 때까지 원고에게 지체상금을 부담하게 함으로써 원고의 계약의 완전한 이행을 담보하고 있다. 그러나 위 규정에 의하더라도 기품원의 시정조치기간 중에 해당 조치사항과 무관하게 원고의 잘못 없이 발생한 공정 지연에까지 지체상금을 부과할 수는 없다고 보는 것이 타당하다. 피고의 이 부분 주장은 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

이행지체 중의 손해배상 관련 주장 피고는 민법 392조에 따르면, 이 사건 납품일 이후부터는 원고의 잘못이 없는 경우에도 원고에게 이행지체 중에 생긴 손해에 관한 배상책임이 있으므로, 해당 기간 지체상금이 면제될 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 일반조건 24조 3항은 민법 392조의 적용을 배제한 취지로 볼 수 있을 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 위 납기 이전에 원고의 잘못 없이 지연이 발생한 일자도 있으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다.

이 사건 잠수함의 납품 지체일수 370일 중 공정이 원고의 귀책사유 없이 지연되어 지체책임을 면하는 일수는 아래 [표]의 기재와 같이 합계 218일이다. [표] 인정 지체면제일수 2) 원고는 이 사건 잠수함의 전체 인도 지연 기간 중 I에도 관급품 납품 지연 또는 결함을 이유로 지체상금이 중복하여 부과된 기간에 대하여는 원고에게 지체책임이없다고 주장한다. 을 70, 71호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 I에 이 사건 잠수함을 포함한 잠수함 4척(J~F)에 관하여 지체상금 104,304,046.92유로를 부과한 사실, 위 지체상금 중 이 사건 잠수함에 관한 부분은 27,357,274.7유로에 해당하는 사실, I가 이 사건 잠수함에 관한 지체상금보다 먼저 부과된 M에 관한 지체상금 액수에 대하여 ICC에 국제중재를 신청하여 국제중재가 진행되고 있는 사실, 중재가 이루어질 경우 이를 선례로 하여 나머지 잠수함 4척에 관하여도 같은 방식으로 지체상금을 부과하기로 한 사실은 인정된다. 그러나 피고가 동일한 사유를 들어 원고와 I에 각각 지체상금을 중복 부과하였다고 인정할 만한 증거가 없다. 오히려 I의 납품 지체는 원고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유에 해당하므로 그로 말미암아 원고의 이 사건 잠수함 제조 및 납품이 지체되었다면 이에 해당하는 일수는 원고의 지체면제일수에 산입될 뿐이다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

따라서 이 사건 계약에 따라 산정되는 지체상금의 액수는 일응 25,749,406,422원[계약금액 112,935,993,080원 × 지체상금률 0.15% × 152일(총 지체일수 370일 - 지체 면제일수 218일, 원 미만은 버림, 이하 같다)]이 된다.

관련 법리 물품제조 · 납품 계약에 있어서 지체상금 약정을 한 경우 민법 398조 4항에 따라 손해배상의 예정으로 추정된다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결 등 참조). 민법 398조 2항에 의하면 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래 관행 등 모든 사정을 참

관련 법리 물품제조 · 납품 계약에 있어서 지체상금 약정을 한 경우 민법 398조 4항에 따라 손해배상의 예정으로 추정된다(대법원 2002. 1. 25. 선고 99다57126 판결 등 참조). 민법 398조 2항에 의하면 손해배상의 예정액이 부당히 과다한 경우에는 법원이 이를 적당히 감액할 수 있다고 규정하고 있는바, 여기서 '부당히 과다한 경우'라고 함은 채권자와 채무자의 각 지위, 계약의 목적 및 내용, 손해배상액을 예정한 동기, 채무액에 대한 예정액의 비율, 예상 손해액의 크기, 그 당시의 거래 관행 등 모든 사정을 참작하여 일반 사회관념에 비추어 그 예정액의 지급이 경제적 약자의 지위에 있는 채무자에게 부당한 압박을 가하여 공정성을 잃는 결과를 초래한다고 인정되는 경우를 뜻하는 것으로 보아야 하고, 한편 위 규정의 적용에 따라 손해배상의 예정액이 부당하게 과다한지의 여부 내지 그에 대한 적당한 감액의 범위를 판단하는 데 있어서는 법원이 구체적으로 그 판단을 하는 때 즉, 사실심의 변론종결 당시를 기준으로 하여 그 사이에 발생한 위와 같은 모든 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이다(대법원 2000. 12. 8. 선고 2000다35771 판결 참조).

손해배상예정액의 감액 여부

이 사건 계약은 물품제조 · 납품계약에 해당하므로, 이 사건 계약에서 정한 지체상금은 손해배상액의 예정으로 보는 것이 타당하다.

앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 고려하여 인정되는 아래 사정을 종합하여 보면, 지체상금 25,749,406,422원은 부당히 과다하므로, 그 60%인 15,449,643,853원(=25,749,406,422원 × 60%)으로 감액하는 것이 타당하다.

이 사건 계약에서 정한 제조 및 납품 기간은 약 5년 9개월로 장기간이다. 총 지체일수 370일 중 원고에게 책임을 돌릴 수 있는 지체일수는 152일(= 370일-218일)로서 비교적 짧다. 특히 원고는 안전지원함 미지원, 관급품의 결함이나 공급 지연 등 원고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 원래 예정했던 공정등 일정이 여러 번 변경되고 독자적으로 시운전 항목을 확정 및 실시할 수 없는 어려움 속에서도 대체공정과 병행공정을 적극적으로 실시하는 등 이 사건 계약에서 정한 납품일을 지키기 위해 적지 않은 노력을 기울였다고 평가된다.

원고에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 공정등의 일정이 변경되어 지연 실시되었다고 하더라도, 대체공정이나 병행공정이 실시된 사실이 증명됨으로써 이 사건 잠수함 제조가 일정이 변경된 공정등에 대하여 원래 계획되었던 일수만큼 지체되었다고 인정하기 어려울 때에는 해당 일수가 지체면제일수에 산입될 수 없다. 그러나 대체공정이나 병행공정의 실시에도 불구하고 계획된 일정의 갑작스러운 변경 등으로 인한 작업량 증가나 생산성 및 효율성 저하는 피하기 어려울 것으로 보인다. 적정한 지체상금의 액수를 정함에 있어서는 이와 같은 대체공정, 병행공정이 갖는 한계를 적절하게 고려함으로써 일 단위를 기준으로 지체상금을 산정함으로 인하여 발생할 수 있는 불합리한 결과가 최소화되도록 할 필요가 있다. 이와 다른 입장을 취하게 되면, 원고로서는 자신에게 책임을 돌릴 수 없는 사유로 계획된 공정등이 실시되지 못하게 되는 상황에 적극적으로 대응하여 대체공정이나 병행공정을 실시함으로써 이 사건 잠수함의 제조 기간을 상당한 정도로 단축시켰음에도 오히려 대체공정이나 병행공정을 전혀 실시하지 않은 채 지연된 공정등만을 단독으로 실시하였을 때와 비교하여 더 많은 지체상금을 부담하게 되는 문제점이 발생할 수도 있다.

구 '국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행규칙'(2017. 12. 28. 기획재정부령 제644호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 국가계약법 시행규칙'이라 한다) 제75조에는 1일당 지체상금률에 관하여 '공사'의 경우 1,000분의 1을, '물품의 제조·구매'의 경우 1,000분의 1.5로 달리 정하고 있다. 물론 원고와 피고 사이에 체결된 이 사건 계약에서는 1일당 지체상금률을 0.15%로 정하고 있으므로, 구 국가계약법 시행규칙 제75조에서 '공사'에 관하여 정한 1일당 지체상금률이 이 사건 계약에 대하여 적용 또는 유추적용될 수 없다. 그러나 이 사건 계약은 원고가 오로지 피고의 수요와 필요에 맞추어 대체성이 매우 낮은 잠수함 제조를 목적으로 한다는 점에서 도급으로서의 성격이 강하다. 원고가 부담하여야 할 적정 지체상금을 정함에 있어서는 구 국가계약법 시행규칙 제75조에서 '공사'와 '물품의 제조 · 구매'에 대하여 지체상금률을 달리 정한 취지도 감안할 필요가 있다.

구 국가계약법 시행규칙 제75조는 2017. 12. 28. 개정되어 지체상금률이 개정전의 1/2로 감액되었다. 이와 같은 지체상금률의 감액은 구 국가계약법 시행규칙 제75조에서 정한 지체상금률이 국가를 당사자로 하는 공공계약의 특수성을 충분히 감안하지 않고 상대방에게 일방적으로 지나치게 가혹한 결과를 낳을 수 있다는 반성적 고려에서 비롯된 것이다. 비록 이 사건 계약은 구 국가계약법 시행규칙 제75조가 개정되기 전에 체결되어 개정 조항이 적용될 수 없으나, 구 국가계약법 시행규칙 제75조의 개정취지 역시 감안하여야 한다.

이 사건 계약에 따라 원고가 부담하게 되는 지체상금 25,749,406,422원은 이 사건 계약에 정한 계약금액 112,935,993,080원의 약 23%에 이르는 고액이다.

피고는 잠수함 건조 비용을 줄이기 위하여 I와 여러 척의 잠수함 자재를 일괄 구매하는 것으로 자재공급계약을 체결한 후 잠수함 건조 업체가 I로부터 자재를 간접적으로 공급받아 함정을 건조하는 형태로 계약 구조를 변경하였다. 위와 같은 계약구조로 인하여 원고는 I으로부터 제공받은 제작도면, 자재 등을 이용하여 이 사건 잠수함을 건조하였고, 위 잠수함 건조 과정에서 발생한 자재 결함 등의 문제에 대하여 신속히 대처하기 어려웠던 사정도 이 사건 잠수함 납품 지체에 영향을 미쳤을 것으로 보인다. 특히 이 사건 잠수함의 추진계통에서 발생한 이상 소음이 빨리 해결되지 못한 데에는 피고가 이 사건 원품의 결함을 인정하지 않고 이 사건 대체품의 관리전환을 뒤늦게 실시한 점에도 있다.

앞서 판단한 대로, 원고가 피고에게 지급하여야 할 적정 지체상금은 지체일수157일에 대하여 이 사건 계약에 따라 산정된 지체상금 25,749,406,422원의 60%에 해당하는 15,449,643,853원이다. 피고의 일부 변제 후 남은 물품대금이 11,338,745,190원이라는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 원고가 2019. 12. 26. 피고에게 이 사건 계약에 따른 물품대금 잔금 11,338,745,190원을 청구함에 대하여 피고는 2020. 1. 8. 원고에게 이 사건 지체상금 중 11,338,745,190원을 자동채권으로 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 계약에 따른 물품대금 잔금채권과 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 사실은 앞서 본 바와 같다.

그렇다면, 원고가 부담하는 정당한 지체상금 15,449,643,853원에서 이 사건 물품대금 잔금 11,338,745,190원이 모두 상계되고, 지체상금으로 4,110,898,663원(=15,449,643,853원 - 11,338,745,190원)이 남았다.

그런데 원고가 2020. 1. 13. 피고에게 지체상금으로 22,542,052,730원을 납부한 사실은 앞서 본 바와 같다. 결국 피고는 18,431,154,067원(= 22,542,052,730원 -4,110,898,663원)을 부당이득하였다고 할 것이므로, 원고에게 이를 반환할 의무가 있다. 한편 부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 하는데, 피고가 지체상금 면제원 접수일 당시 악의의 수익자에 해당한다고 볼 증거가 부족하다. 따라서 피고는 원고에게 위 18,431,154,067원과 이에 대하여 피고가 악의의 수익자가 된 날로 간주되는 이 사건 소장 부본 송달일인 2021. 12. 30.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2025. 11. 5.까지는 상법이 정한 연 6%[이 사건 계약에 따른 지체상금 채무는 상행위인 이 사건 계약의 불이행으로 인한 손해배상채무로서 상법 54조의 상사법정이율이 적용되는 상사채무에 해당하고(대법원 2000. 10. 27. 선고 99다10189 판결 참조), 상사법정이율이 적용되는 '상행위로 인한 채무'에는 상행위로 직접생긴 채무뿐만 아니라 그와 동일성이 있는 채무 또는 그 변형으로 인정되는 채무도 포함될 수 있으며(대법원 2020. 8. 27. 선고 2016다26198 판결 참조), 원고가 청구원인으로 주장하는 부당이득 반환채권은 이 사건 계약에서 정한 지체상금을 지급함에 따라 발생한 것이므로 상사법정이율인 연 6%를 적용하는 것이 타당하다], 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 법정이자 및 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고의 청구 중 물품대금 청구는, 그 채권이 위 상계로 모두 소멸하였으므로 이유 없고, 납부한 지체상금 상당의 부당이득 반환청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다.