서울고등법원 2023. 9. 22. 선고 2023나809 판결

피고는 2011. 4. 1. 및 2011. 9. 7. 주식회사 D와의 사이에 E 사업에 관한 컨설팅계약(이하에서는 위 각 계약을 통틀어 '이 사건 컨설팅계약'이라 한다)을 체결하였으며, 원고는 2011. 1.경부터 2012. 1.경까지 13개월간 피고의 지시를 받아 이 사건 컨설팅계약에 따른 지분금액 차입전략 및 제3자 배정 유상증자 등의 업무를 수행하였으므로, 원고와 피고 사이에는 고용관계가 성립하였다. 따라서 피고는 원고에게 최소한 최저임금법에 따른 13개월분의 최저임금 11,791,780원[= 10,834,560원(2011년 최저지급 4,320원 × 월 근로시간 209시간 × 12개월) + 957,220원(2012년 최저시급 4,580원 × 월 근로시간 209시간 × 1개월)]을 지급할 의무가 있다.

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 여기에서 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조).

갑 제6 내지 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 피고와 사이에 근로계약 혹은 이와 유사한 형태의 계약을 체결한 바 없는 점, 주식회사 D 소속 직원 G, H는 사실확인서에서 원고가 피고와 공동으로 이 사건 컨설팅계약에 따른 업무를 수행하였다고 기재하였으며, 원고도 피고와 공동으로 업무를 수행하였다는 취지로 주장한 점, 원고의 주장에 따르더라도 원고가 이 사건 컨설팅계약과 관련하여 수행한 주요업무는 회의에 참석하여 회의내용을 정리하고 이를 관련자들에게 제공하는 것으로, 업무수행에 있어서 피고의 지휘·감독이 필요 없었을 것으로 보이며, 업무장소, 업무시간도 일정하지 않았을 것으로 보이는 점, 원고도이 사건 컨설팅계약에 따른 업무를 수행하는 과정에서 주식회사 D에 취업하게 되었으며, 취업과정에서 피고의 역할이 지대하였다는 것을 인정하고 있는바, 원고가 E 사업에 참여하는 관계회사에 취업할 목적에서 이 사건 컨설팅계약에 따른 피고의 업무를 도와주었을 가능성이 있는 점, 갑 제8호증(D 담당자별 업무 추진 내용 요약)은 원고가 주식회사 D에서 담당한 업무내용을 기재한 것으로, 위 기재 내용만으로 피고와 사이에 근로관계가 있다고 인정하기에 어려운 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거만으로 원고가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 피고에게 근로를 제공하였다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

그렇다면 이 법원에서 교환적으로 변경한 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(제1심판결은 이 법원에서의 소의 교환적 변경에 의한 소취하로 실효되었다).

판사 김종우(재판장) 장태영 신창용