서울고등법원 2024. 8. 28. 선고 2023나854 판결

원고 A, B, D의 고용의사표시청구

원고들은 L과 근로계약을 체결하였으나 피고의 지휘·명령을 받아 피고를 위한 근로에 종사하였으므로 원고들과 피고 사이에 근로자 파견관계가 성립하였다. 피고는 원고 A에 대하여 구 파견법 제7조 제1항, 제3항, 제6조2 제1항 제4호에 따라 원고로부터 역무를 제공받은 지 2년을 초과한 날인 2010. 6. 1., 원고 B에 대하여 개정 파견법 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제5호에 따라 개정 파견법 시행일인 2012. 8. 2., 원고 D에 대하여 같은 조항에 따라 위 원고의 입사일인 2014. 12. 26. 각 고용의무가 발생하였다. 따라서 피고는 위 원고들을 직접 고용할 의무가 있다.

설령 위와 같이 발생한 위 원고들의 직접고용청구권이 피고에 대한 회생절차개시결정으로 인하여 소멸하였다고 보더라도, 회생절차종결일인 2015. 3. 6.경 새롭게 행사할 수 있는 직접고용청구권을 근거로 하여 피고에게 고용의 의사표시 청구를 한다(원고들은 환송 후 당심에서 위 주장을 추가하였다. 이에 대하여 피고는, 원고들의 주장이 청구변경의 요건을 갖추지 못한 부적법한 청구의 추가라는 취지의 주장을 한다. 그러나 이 사건의 소송물은 피고가 원고에 대하여 변론종결 당시 직접고용의무를 부담함을 전제로 하는 ‘고용의 의사표시 청구’이고, 직접고용의무 발생 시점을 달리하여 한 원고의 주장은 고용의 의사표시 청구의 근거가 되는 공격방어방법을 예비적으로 추가하는 것에 불과할 뿐 새로운 청구의 추가라고 보기 어렵다).

원고들의 손해배상청구

주위적 청구 : 차별적 처우로 인한 손해배상청구 피고는 개정 파견법 제21조 제1항을 위반하여 파견근로자인 원고들에게 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 피고의 비교대상 근로자들에 비하여 적은 임금을 지급하는 불법행위를 하였다. 따라서 피고는 차별적 처우에 대한 손해배상으로 원고들에게 2015. 2. 1.부터 2018. 3. 31.까지 기간 동안의 임금 차액 상당의 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(피고는, 원고들이 항소심에서 추가한 손해배상청구는 그 청구기초의 동일성이 없고, 차별금지의무 위반행위는 노동위원회의 차별시정절차를 통해 해결하여야 하므로 민사소송절차에서 심판될 수 없다는 취지의 주장을 하기도 하였다. 그러나 항소심에서 추가된 차별적 처우로 인한 손해배상청구는 제1심에서의 손해배상청구와 동일한 경제적 이익에 관한 분쟁에 있어 그 해결방법에 차이가 있을 뿐이어서 청구기초의 동일성이 인정되며, 개정 파견법 제21조 위반이 불법행위가 됨을 이유로 한 민사상의 책임은 위 법 제21조 제2항에 따른 행정적 구제절차와 별도로 소구할 수 있다).

예비적 청구 : 직접고용의무 불이행으로 인한 손해배상청구 피고는 원고들에 대하여 파견법에 의하여 발생한 직접고용의무를 위반하였으므로 그 불이행에 따른 손해배상으로 원고들에게 2015. 2. 1.부터 2018. 3. 31.까지의 기간 동안 원고들이 L으로부터 지급 받은 임금과 피고에서 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자 임금의 차액 상당의 금액 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

피고 주장의 요지 파견근로자가 사용사업주에게 갖는 직접고용청구권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제118조 제1호가 정한 ‘채무자에 대하여 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권’으로서 회생채권에 해당한다. 그런데 원고들이 회생절차에서 이를 신고한 바 없으므로 원고들의 직접고용청구권과 손해배상청구권은 피고에 대한 회생계획인가결정으로 인하여 실권되었다. 이 사건 소는 권리보호의 이익이 없어 부적법하다.

판단 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권은 ‘재산상의 청구권’을 전제로 하는데, 재산상의 청구권이 금전채권에 한정되지는 않지만, 금전으로 평가할 수 있고 회생채무자의 재산감소에 직결되는 것이어야 한다. 파견법에 따라 인정되는 파견근로자의 직접고용청구권은 파견근로자의 일방적인 의사표시만으로 사용사업주와의 직접근로관계를 성립시키는 형성권이 아니라, 사용사업주에게 부과된 직접고용의무의 이행 차원에서 파견근로자가 사용사업주를 상대로 직접고용의 의사표시 또는 근로계약 체결의 청약에 대한 사용사업주의 승낙의 의사표시를 구할 수 있는 청구권의 성질을 갖는다. 이는 그 자체로는 금전으로 평가할 여지가 없고 회생채무자의 재산감소에 직결되는 권리라고 보기도 어렵다. 따라서 직접고용청구권이 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권임을 전제로 하는 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

회생절차종결 이전에 발생한 직접고용청구권 주장에 관한 판단

직접고용청구권의 발생

원고 A, B 앞서 본 바와 같이 원고 A은 2008. 6. 1., 원고 B는 2011. 6. 10., 원고 D은 2014. 12. 26. 각 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었음을 인정할 수 있는데, L은 근로자파견사업에 관하여 고용노동부장관의 허가를 받은 사실이 없다. 따라서 피고는, 원고 A에 대하여 구 파견법 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제4호에 따라 원고 A이 피고 삼척공장에 파견되어 2년을 초과하게 된 2010. 6. 1.부터, 원고 B에 대하여 개정 파견법 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제4호, 개정 파견법 부칙 에 따라 개정 파견법이 시행된 2012. 8. 2.부터 각 직접고용의무를 부담하게 되었다.

원고 D 원고 D의 경우, 직접고용의무 청구권의 발생일은 개정 파견법 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제4호에 따라 원고 D의 입사일인 2014. 12. 26.경부터이다. 그런데, 개정 파견법 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조 제1항의 사용사업주의 직접 고용의무 규정이 적용되지 않는다고 규정하고, 개정 파견법 시행령(2015. 12. 30. 대통령령 제26810호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 파견법 시행령’이라 한다) 제2조의2는 법 제6조의2 제2항에서 “대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우”로 “1. 임금채권보장법 제7조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우”를 규정하고 있는데, 구 임금채권보장법(2015. 1. 20. 대통령령 제13047호로 일부개정되기 전의 것) 제7조 제1항 제1호는 “채무자 회생 및 파산에 관한 법률에 따른 회생절차개시결정이 있는 경우”를 규정하고 있다. 피고에 대하여 2013. 10. 17. 회생절차개시결정이 있었으므로 그 이후 입사한 원고 D에 대하여는 회생절차가 진행되는 동안 개정 파견법에 따른 직접고용의무 규정의 적용이 배제되므로, 2014. 12. 26. 직접고용의무가 발생하였음을 전제로 하는 주장은 받아들이지 않는다.

직접고용청구권 소멸 항변에 관한 판단(원고 A, B에 대하여)

관련법리

구 파견법 제6조의2 제2항은 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하거나 대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우에는 같은 조 제1항의 사용사업주의 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다고 규정하고 있고, 구 파견법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법 시행령’이라 한다) 제2조의2는 구 임금채권보장법 시행령(2014. 9. 24. 대통령령 제25630호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1호부터 제3호까지 정한 사용사업주에 대한 파산선고, 회생절차개시결정 및 미지급임금 등을 지급할 능력이 없다고 인정되는 일정한 경우를 구 파견법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘대통령령이 정하는 정당한 이유가 있는 경우’의 하나로 규정하고 있다. 개정 파견법 및 파견법 시행령의 규정도 위 규정들과 내용은 동일하다[자세한 규정은 위 1)의 나)항에서 본 바와 같다].

파견법이 이처럼 파견근로자의 고용안정과 보호를 위하여 사용사업주에게 직접고용의무를 부과하면서도, 위와 같은 직접고용의무의 예외규정을 둔 이유는 재정적 어려움으로 인하여 파탄에 직면하여 회생절차가 개시된 사용사업주에 대하여도 일반적인 경우와 동일하게 직접고용의무를 부과하는 것은 사업의 효율적 회생을 어렵게 하여 결과적으로 사용사업주 소속 근로자뿐만 아니라 파견근로자의 고용안정에도 도움이 되지 않는다는 정책적 고려에 바탕을 둔 것이다. 이처럼 예외규정을 둔 입법 목적과 취지를 고려하면, 파견법 제6조의2 제2항에 따라 사용사업주에 대한 회생절차개시결정이 있은 후에는 직접고용청구권은 발생하지 않고, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 경우에도 회생절차개시결정으로 인하여 직접고용청구권이 소멸하는 것으로 봄이 타당하다. 다만, 사용사업주의 회생절차가 종결되면 파견근로자는 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있다.

판단

원고 A, B의 직접고용청구권은 회생절차개시결정이 있기 전인 2010. 6. 1. 및 2012. 8. 2.에 각 발생하였다. 그런데 앞서 본 바와 같이 피고에 대한 회생절차개시 결정은 구 파견법령에 따라 피고의 직접고용의무를 배제하는 정당한 이유가 되므로 원고의 직접고용청구권은 2013. 10. 17. 피고에 대한 회생절차개시결정으로 인하여 소멸하였다. 따라서 직접고용청구권의 소멸을 주장하는 피고의 항변은 이유 있고, 회생절차 개시결정이 있기 전에 발생한 직접고용청구권을 근거로 한 위 원고들의 고용의사표시 청구는 이유 없다.<1> (2) 위 원고들은, 원고들의 직접고용청구권은 법률의 규정에 의하여 발생하는 권리로서 구 파견법 제6조의2 제2항에 의하여 회생절차 진행 중 그 행사가 저지될 뿐이므로 피고에 대한 회생절차가 종결되면 이전에 발생하였던 직접고용청구권을 다시 행사할 수 있다고 주장한다. 그러나 위 주장은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다.

앞서 본 바와 같이 사용사업주에 대한 회생절차개시결정을 직접고용의무 규정의 적용에 관한 예외사유로 정한 파견법 제6조의2 제2항 및 구 파견법 시행령 제2조의2의 입법 목적과 취지, 회생절차개시결정 이후 파견근로관계를 형성하게 되었으나 파견법 제6조의2 제2항에 따라 직접고용청구권이 발생하지 않는 근로자들과의 형평, 기업의 효율적인 회생을 도모하고자 하는 회생절차의 취지까지 종합적으로 고려하여 보면, 회생절차개시결정 전에 직접고용청구권이 발생한 근로자의 직접고용청구권이 단지 그 행사만 정지되었다가 회생절차 종결 후 다시 이를 행사할 수 있다고 해석하기는 어려우며, 그 직접고용청구권은 회생절차개시결정으로 인하여 소멸한다고 해석함이 타당하다.

사용사업주에 대한 회생절차는, 회생절차개시결정으로 인하여 사용사업주의 파견근로자에 대한 직접고용의무 규정이 적용되지 않는다는 전제 하에 진행되고, 회생절차개시 당시의 고용상황 등을 반영한 회생계획안이 마련되고 실행되어 회생절차의 종결에 이르게 된다. 그런데 회생절차의 종결 당시 이미 사용사업주와의 파견 근로관계가 종료된 근로자들이 회생절차개시결정 전에 발생하였던 직접고용청구권을 근거로 하여 사용사업주에게 다시 직접고용을 청구할 수 있다고 본다면, 회생절차로 인하여 얻고자 하는 기업의 효율적인 회생이라는 목적과 채권자들 및 사용사업주 소속 근로자들과의 관계에서 절차의 안정성을 해하는 결과를 초래하게 된다(회생절차종결 당시에도 파견근로관계가 계속된 근로자들이 그때부터 새로 발생한 직접고용청구권을 행사할 수 있음은 앞서 본 바와 같다).

위 원고들은, 파견근로자의 직접고용청구권이 회생절차개시결정으로 인하여 종국적으로 소멸한다고 볼 경우, 사용사업주가 회생절차종결 전에 불법파견관계를 임의로 종료시킴으로써 파견근로자의 직접고용청구권을 무력화시킬 수 있으므로 부당하다고 주장한다. 살피건대, 구 파견법은 파견근로자의 고용안정과 보호를 위하여 사용사업주의 직접고용의무를 부과하면서도 파탄에 직면한 사용사업주의 효율적 회생을 위한 정책적 고려에서 그 의무에 관한 예외규정을 두고 있는 것이므로, 그러한 규정으로 인하여 발생할 수 있는 위 주장과 같은 사정들을 들어 앞서 본 법령의 해석이 부당하다고 볼 수는 없다(파견관계의 종료와 관련하여 사용사업주의 불법행위가 있다면 직접고용청구권이 아닌 다른 법리에 따른 권리구제를 검토할 수 있을 뿐이다).

2015. 3. 6. 고용의무가 발생하였다는 주장에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같이 피고에 대한 회생절차개시결정으로 인하여 원고 A, B, D의 직접고용청구권은 발생이 저지되거나 소멸되었으나, 피고에 대한 회생절차가 종결된 2015. 3. 6.부터는 새로 발생한 직접고용청구권을 근거로 하여 피고에 대하여 고용의 의사표시를 청구할 수 있다.

앞서 제4항에서 본 바와 같이 앞서 든 증거들과 변론 전체의 취지에 의하면 원고 A, B, D은 L에 입사한 이래 퇴사일인 2018. 3. 31.까지 피고에 파견되어 피고의 구체적인 지휘.감독을 받으며 피고에게 근로를 제공하였다고 인정할 수 있다. 피고는 회생절차종결일인 2015. 3. 6. 무렵에도 원고들과 피고 사이에 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘.명령을 하였다는 점이 개별적으로 증명되지 않았다고 주장한다. 그러나 2015. 3. 6. 무렵 앞서 인정한 원고들과 피고 사이의 지휘.감독 관계나 원고들의 피고에 대한 근로제공 형태에 어떠한 변동이 있었다고 볼 구체적인 근거도 없는바, 피고 제출의 증거들만으로는 앞서 위 사실관계를 뒤집기에 부족하므로 피고의 위 주장은 받아들이지 않는다.

따라서 피고는 개정 파견법 제7조 제1항, 제3항, 제6조의2 제1항 제4호에 따라 이 사건 회생절차종결 당시 피고와 파견관계를 형성하여 근로를 제공하고 있던 원고 A, B, D에 대하여 회생절차종결일인 2015. 3. 6.경 이들을 직접 고용할 의무가 발생하였다.

소결론 원고 A, B, D의 피고에 대한 고용의 의사표시 청구는 이유 있다.

파견법 제21조 위반으로 인한 불법행위 손해배상책임의 발생

관련법리 파견법 제21조 제1항은 “파견사업주와 사용사업주는 파견근로자라는 이유로 사용사업주의 사업 내의 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비하여 파견근로자에게 차별적 처우를 하여서는 아니 된다.”라고 정하고 있고, 같은 조 제2항은 파견근로자가 차별적 처우에 대하여 노동위원회에 시정을 신청할 수 있다고 정하고 있다. 이러한 파견법상 차별금지규정의 문언 내용과 입법 취지 등을 감안하면, 사용사업주가 파견근로자와 비교대상 근로자가 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알았거나 통상적인 사용사업주의 입장에서 합리적인 주의를 기울였으면 이를 알 수 있었는데도 파견근로자의 임금을 결정하는 데 관여하거나 영향력을 행사하는 등으로 파견근로자가 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 하고 이러한 차별에 합리적 이유가 없는 경우, 이는 파견법 제21조 제1항을 위반하는 위법한 행위로서 민법 제750조의 불법행위를 구성한다. 이 경우 사용사업주는 합리적인 이유 없이 임금 차별을 받은 파견근로자에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 상당하는 손해를 배상할 책임이 있다. 이때 합리적인 이유가 없는 경우라 함은, 파견근로자를 달리 처우할 필요성이 인정되지 아니하거나, 달리 처우할 필요성이 인정되더라도 그 방법·정도 등이 적정하지 아니한 경우를 의미한다. 그리고 합리적인 이유가 있는지는 개별 사안에서 문제가 된 불리한 처우의 내용과 정도, 불리한 처우가 발생한 이유를 기준으로 파견근로자의 업무의 내용과 범위·권한·책임 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2020. 5. 14. 선고 2016다239024, 239031, 239048, 239055, 239062 판결 참조). 이러한 법리는 파견법을 위반한 파견근로관계 및 파견근로자가 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년을 경과하여 근로를 제공한 경우에도 적용된다.

피고의 손해배상책임

앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고들을 비롯한 L 소속 파견근로자들이 비교대상 근로자와 동종 또는 유사한 업무를 수행하고 있음을 알면서도 L 소속 파견근로자의 임금 결정에 직접적인 영향력을 행사하여 그들이 피고의 비교대상 근로자보다 적은 임금을 지급받도록 한 사실이 인정된다. 이러한 차별적 처우의 정도, L 소속 파견근로자의 업무 내용과 범위, 권한, 책임 등을 고려할 때, 차별에 합리적인 이유가 있다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 차별행위는 민법 제750조의 불법행위를 구성하고, 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고들에게 그러한 차별이 없었더라면 받을 수 있었던 적정한 임금과 실제 지급받은 임금의 차액에 해당하는 손해를 배상할 책임이 있다.

원고들이 차별적 처우로 인한 손해배상을 구하는 기간은 2015. 2. 1.부터 2018. 3. 31.까지이다. 앞서 본 바와 같이 피고의 원고 A, B, D에 대한 직접고용의무 발생일은 2015. 3. 6.이지만, 원고들의 입사 당시부터 퇴사 시까지 피고와 파견근로관계가 인정됨은 앞서 본 바와 같고, 원고들이 주위적으로 구하는 차별적 처우로 인한 손해배상책임은 파견법상의 직접고용의무의 발생 여부와는 무관하게 파견근로자에 대한 차별적 처우로 인하여 성립하는 불법행위책임이다.

피고는, 피고의 다른 파견업체인 동일 소속 근로자들이 피고의 파견근로자에 해당한다는 법원의 판결을 처음 받게 된 2016. 12. 20.경까지 L 소속 근로자들과 사이에 근로자파견관계가 성립한다는 점을 알거나 알 수 없었으므로 피고에게 고의 또는 과실이 없다는 취지의 주장을 한다. 그러나 피고 주장의 사정들을 모두 고려하더라도 피고는 원고들이 L에 고용되었으면서도 실질적으로는 피고의 지휘.감독에 따라 피고에 대하여 근로를 제공하는 파견근로관계를 형성하고 있었음을 알 수 있었고, 피고 소속 근로자들과 사실상 동일한 노동을 하는 파견근로자들에 대하여 차별적 처우를 한다는 점을 인식하고 있었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

소멸시효 항변에 관한 판단

피고는, 원고들의 차별적 처우로 인한 손해배상청구는 2020. 9. 14.자 준비서면을 통해 처음 이루어졌으므로 그때로부터 역산하여 3년의 소멸시효기간에 해당하는 2017. 9. 14. 이전에 발생한 손해배상채권은 시효 완성으로 소멸되었다는 취지로 주장한다.

채권자가 동일한 목적을 달성하기 위하여 복수의 채권을 갖고 있는 경우, 그 중 어느 하나의 청구를 한 것만으로는 다른 채권 그 자체를 행사한 것으로 볼 수 없으므로, 특별한 사정이 없는 한 다른 채권에 대한 소멸시효 중단의 효력은 없는 것이 원칙이다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다81285 판결 등 참조). 그러나 소멸시효의 존재 이유는 영속된 사실상태를 존중하고 권리 위에 잠자는 자를 보호하지 않는다는 데에 특히 의미가 있으므로 권리자가 재판상 권리를 주장하여 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 때에는 시효중단사유가 되는 것이고(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다49540 판결 등 참조), 채권자가 가지는 각 청구권의 기본적인 청구원인사실이 동일하고 경제적으로 동일한 급부를 목적으로 하는 청구의 관계에 있는 경우에는 채권자가 소송과정에서 권리행사의 의사를 계속적으로 표시함으로써 최고가 계속된 것으로 봄이 타당하다.

원고들이 이 사건 소 제기 당시 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상청구를 하였으나, 이는 파견근로관계 성립을 전제로 사용사업주인 피고로부터 지급받아야 할 금액과 파견업체에서 실제로 지급받은 임금의 차액을 구하는 것으로, 차별적 처우로 인한 손해배상청구와 그 권리 발생의 기본적 법률관계, 채권 발생의 근거와 내용이 사실상 동일하다. 따라서 원고들의 직접고용의무 불이행을 원인으로 한 손해배상청구는 위법한 파견관계에서 발생한 권리의 실현수단이 될 수 있어 권리 위에 잠자는 것이 아님을 표명한 것으로 볼 수 있는바, 이 사건 소제기로서 차별적 처우로 인한 손해배상청구권의 소멸시효도 중단되었다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 소멸시효 항변은 이유 없다.

차별적 처우로 인한 손해배상책임의 범위

원고 A, B, D, F

위 원고들이 입사한 이후로서 원고들이 손해배상청구를 하는 2015. 2.부터 2018. 3.까지의 기간 동안 피고의 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자의 임금과 원고들이 L으로부터 지급 받은 임금의 차액이 아래 표 ‘차액’란과 같음은 당사자들 사이에 다툼이 없다.

따라서 피고는 원고 A, B, D, F에게 파견법상 차별적 처우의 불법행위로 인한 손해배상으로 위 표 차액란 기재 각 돈 및 위 각 돈에 대하여 불법행위일 이후로서 원고들이 구하는 바에 따라 2018. 12. 10.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음 날인 2018. 12. 11.부터 피고가 위 이행의무의 존부 또는 범위를 다툼이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 8. 28.까지 민법에 의한 연 5%<2>, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 E

정년이 도과한 파견근로자의 비교대상 근로자를 정하는 방법 사용사업주의 단체협약이나 취업규칙 등에서 정한 정년이 경과한 파견근로자에 대하여 파견법 제21조 제1항이 금지하는 차별적 처우가 있는지 여부를 판단할 때 비교대상 근로자는 원칙적으로 사용사업주의 사업장에서 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 정규직 근로자가 있다면 그 근로자가 되어야 한다. 만일 그러한 근로자가 없는 경우, 정년이 경과하여 퇴직한 근로자가 사용사업자에게 촉탁직 등 기간제 근로자로 채용되어 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하고 있다면, 위 기간제 근로자 역시 비교대상 근로자가 될 수 있다. 사용사업주의 사업장에 정년을 경과하여 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자가 없는 경우에는 정년을 경과하지 않은 같은 종류의 업무 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자를 비교대상 근로자로 삼을 수밖에 없을 것이나, 이러한 경우에도 파견근로자의 정년이 경과하였다는 사정을 불리한 처우에 합리적인 이유가 있는지 판단하는 데에 고려하여야 한다.

원고 E의 비교대상 근로자 및 그 임금

원고 E은 M생으로 피고의 단체협약 등에서 정한 정년인 만 58세가 되는 해의 12월 31일을 경과한 2014. 1. 1. L에 입사하였다. 피고가 2016년부터 정년을 만 60세가 되는 해의 12월 31일로 연장하기는 하였으나, 원고 E이 차별금지의무 위반을 이유로 임금 차액 상당의 손해배상을 구하는 기간인 2015년 2월부터 2018년 3월까지의 기간은 위 정년을 경과하여 근로를 제공한 기간에 해당한다. 따라서 원고 E에 대한 차별적 처우로 인한 손해배상액의 범위를 정하기 위한 비교대상 근로자는 원칙적으로 피고의 사업장에서 정년을 경과하여 동일 또는 유사 업무를 수행하는 정규직 근로자가 되어야 하고, 만일 그러한 근로자가 없는 경우에는 정년 경과로 퇴직한 뒤 촉탁직으로 채용되어 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 기간제 근로자가 되어야 한다.

피고 소속 근로자 중 정년을 도과하여 계속 근무한 정규직 근로자가 있다고 볼 자료는 없고, 을 제29호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 소속 근로자인 N(O생)가 1984. 6. 2.부터 2015. 12. 31.까지 정규직으로 근무하다가 정년 도과로 퇴직한 이후 2017. 11. 27. 피고의 보전관리팀에 촉탁(생산)직 기간제 근로자로 입사하여 2019. 10. 31.까지 기계 유지·보수 업무를 담당한 사실, N가 피고로부터 2018년 1년 동안 지급 받은 총 급여(기본급과 각종 수당의 합계액)는 45,310,426원인 사실을 인정할 수 있다. 원고 E은 정년이 도과한 이후인 2014. 1. 1. 피고에 입사하여 2018. 3. 31.까지 피고의 수도설비의 유지·점검·관리 업무를 수행하였으므로, 정년 이후 촉탁직으로 기계 유지·보수 업무를 담당한 N는 원고 E의 비교대상 근로자라고 볼 수 있다.

원고 E은, 피고의 설비팀, 기계팀, 보전관리팀에서 각 촉탁직으로 근무하던 P, N, Q의 각 근무기간 동안의 총 급여내역을 모두 합하여 총 개월수의 합으로 나눈 1개월치 평균급여를 기준으로 손해배상액을 산정하여야 한다고 주장한다. 반면, 피고는, N가 2018년 1년 동안 지급 받은 급여총액의 1개월치 평균급여를 기준으로 손해배상액을 산정하여야 한다고 주장한다. 그런데 원고 주장의 P, Q이 앞서 본 N와 같이 원고 E과 동일 또는 유사한 업무를 수행하여 비교대상 근로자가 된다고 볼 자료는 없고,<3> 촉탁직 근로자들의 급여를 단순 평균한 금액이 원고 E의 차별적 처우로 인한 손해배상액이 된다고 볼 근거도 없다.

원고 E의 차별적 처우로 인한 손해배상액의 산정

원고 E이 손해배상을 구하는 기간인 2015. 2. 1.부터 2018. 3. 31.까지의 기간 동안 차별적 처우로 인한 손해배상금액은 위 해당기간에 상응하여 동종 또는 유사한 업무를 수행하던 정년초과 촉탁직 근로자의 급여와 비교하여 산정함이 원칙이다. 그러나, 피고가 비교대상근로자라고 밝힌 N의 2018년 급여 외에 달리 그 이전 기간 동안 원고 E과 동종·유사한 업무를 수행한 퇴직 후 촉탁직 근로자의 급여내역을 인정할 증거는 제출되어 있지 않고, 이 경우 위 전체 기간 동안의 급여도 일응 위와 같을 것으로 추정하여 볼 수 있다. 피고 역시 2018년 당시 원고 E과 동종·유사한 업무를 수행하던 N의 2018년 급여총액을 기준으로 위 기간 전체의 손해배상액을 산정함이 타당하고 주장하고, 이러한 산정방식이 원고 E에게 불리하지 않으므로 위 전체 기간 동안 원고 E이 지급받을 수 있었던 적정한 월 임금액을 N의 2018년 급여를 월평균하여 계산한 3,775,868원(= 45,310,425원 × 1/12, 원 미만 버림, 이하 같다)이라고 보고 손해배상액을 산정하기로 한다(원고 E의 퇴직일이 2018. 3. 31.이므로 퇴직금 산정의 기준이 되는 퇴직일 전 3개월의 평균임금 역시 위 월평균 급여를 기준으로 산정한다).

위와 같은 방법으로 원고 E이 2015. 2. 1.부터 2018. 3. 31.까지 차별적 처우가 없었더라면 지급받을 수 있었던 적정한 임금액을 산정하면 총 143,482,984원(3,775,868원 × 38개월)이고, 퇴직금은 16,009,680원(평균임금 3,775,868원 × 근속연수 4.24)이 된다. 한편 원고 E이 L으로부터 위 기간 동안의 임금 합계 93,202,660원 및 퇴직금 10,653,042원을 지급 받은 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다.<4> 따라서 피고가 원고 E에게 지급하여야 할 위 기간 동안의 차별적 처우의 불법행위로 인한 손해배상액은, 위와 같이 계산된 원고 E이 지급받을 수 있었던 임금 및 퇴직금 합계 159,492,664원(143,482,984원 + 16,009,680원)에서 위 기간 동안 원고 E이 L으로부터 지급 받은 임금 및 퇴직금 합계 103,855,702원(93,202,660원 + 10,653,042원)을 공제한 55,636,962원(159,492,664원 – 103,855,702)이다.

따라서 피고는 원고 E에게 파견법상 차별적 처우의 불법행위로 인한 손해배상으로서 55,636,962원 및 이에 대하여 불법행위일 이후로서 위 원고가 구하는 바에 따라 2018. 12. 10.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 부본 송달 다음 날인 2018. 12. 11.부터 피고가 위 이행의무의 존부 및 범위를 다툼이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2024. 8. 28까지 민법에 의한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

소결론 따라서 원고들의 차별적 처우로 인한 손해배상청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있다(원고들이 예비적으로 청구한 직접고용의무 위반으로 인한 손해배상청구는 위 청구와 그 주장하는 책임의 범위가 동일하므로, 원고들이 주위적으로 청구한 피고의 차별적 처우 금지의무 위반의 손해배상책임을 위와 같이 일부 인정하는 이상, 예비적 청구에 관하여는 나아가 판단하지 않는다).

피고의 주장 피고는 원고들에게 가집행 선고부 제1심 판결에 따른 가지급금을 각 지급하였는데, 제1심 판결의 금전청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분은 부당하여 취소되어야 하므로, 원고들은 피고에게 가지급된 가지급금과 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가

피고의 주장 피고는 원고들에게 가집행 선고부 제1심 판결에 따른 가지급금을 각 지급하였는데, 제1심 판결의 금전청구에 관한 부분 중 피고 패소 부분은 부당하여 취소되어야 하므로, 원고들은 피고에게 가지급된 가지급금과 이에 대한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

판단

을 제27, 28호증의 각 기재에 의하면, 피고는 제1심 판결 이후 가지급금으로, 2021. 5. 28. 원고 A에게 80,837,533원, 원고 D에게 83,181,422원, 원고 F에게 85,177,706원, 원고 E에게 103,513,968원을 각 지급하고, 2021. 6. 1. 원고 B에게 81,076,294원을 지급한 사실을 인정할 수 있다.

그런데 제1심 판결 중 원고들에 대한 부분이 일부 변경되었으므로, 원고들은 제1심 판결의 가집행선고이 일부 실효로 인하여 위 각 가지급금 중 이 법원이 인용하는 금액을 초과하는 돈을 피고들에게 반환할 의무가 있다.

그 반환 범위에 관하여 본다. 이 법원이 원고들에 대하여 앞서 인용한 금액을 기초로 각 가지급금 지급일까지 원고들이 지급받아야 할 원리금(당심 인용금액 및 이에 대한 지연손해금)을 계산한 내역은 아래 표 ‘인용금액’란과 같고, 이를 원고들이 지급받은 아래 표 ‘가지급금’란의 지급금에서 공제하면, 원고들이 가지급물반환으로서 피고에게 반환하여야 할 금액은 아래 표 ‘가지급물반환금액’란과 같다. <5> <6> <7> <8> <9> 4) 따라서 가지급물반환으로, 피고에게, 원고 A은 11,500,646원, 원고 D은 11,834,108원, 원고 F은 12,118,117원, 원고 E은 41,017,020원 및 각 이에 대하여 위 원고들이 위 각 돈을 지급받은 다음 날인 2021. 5. 29.부터, 원고 B는 11,500,693원 및 이에 대하여 위 원고가 위 돈을 지급받은 다음 날인 2021. 6. 2.부터 각 원고들이 가지급물반의무의 존부나 범위에 관하여 다툼이 타당하다고 인정되는 이 법원 판결 선고일인 2024. 8. 28.까지 민법에 의한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 의한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

원고 A, B, D의 고용의 의사표시 청구는 이유 있어 인용하며, 원고들의 피고에 대한 손해배상청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 일부 결론이 달라 부당하므로, 이 법원에서 변경.추가한 주위적, 예비적 청구를 포함하여 제1심 판결을 주문과 같이 변경한다(원고 F의 고용의사표시 청구 부분은 당심에서의 소취하로 실효되었다).

피고의 가지급물반환 신청은 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 신청은 이유 없어 이를 기각한다. 판사 민지현(재판장) 김찬년 류의준 각주1) 피고의 위 항변을 받아들이므로, 직접고용청구권의 포기, 상사소멸시효의 완성, 실효의 원칙 내지 신의칙 위반 등을 주장하는 피고의 나머지 항변에 관하여는 나아가 판단하지 않는다. 각주2) 위 원고들은 위 기간 동안 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 지연손해금의 지급을 구하지만, 차별적 처우의 불법행위로 인한 손해배상청구는 원고들의 2020. 9. 14.자 준비서면에서 처음으로 예비적으로 추가되었으므로 그 이전 기간에 대하여 소송촉진 등에 관한 특례법상의 지연손해금을 구할 수는 없다. 그리고, 환송 전 당심에서 예비적 청구였던 위 청구에 관하여 판단이 이루어진 바 없는 점, 환송 후 당심에 이르기까지의 주장과 항변의 경과 등을 종합하여 보면, 피고가 이 법원 판결 선고일까지 그 이행의무의 존부 또는 범위를 다툼이 타당하다고 판단된다. 각주3) 피고는 위 N뿐만 아니라 P이 2017. 10. 16.부터 2018. 10. 15.까지 피고 설비팀에 촉탁직 근로자(설비관리담당)로, Q이 2018. 1. 1.부터 2019. 12. 31.까지 기계팀에서 촉탁직 근로자(기계설비보수담당)로 각 채용되어 근무하였다고 밝히며 이들의 급여에 관한 자료를 참고자료롤 제출하였다(2023 10. 16.자 준비서면 첨부 참고자료). 그런데 피고는 위 N가 원고 E의 비교대상 근로자임을 인정하였을 뿐(2023. 12. 13.자 준비서면) P, Q이 비교대상근로자가 된다고 인정한 바 없고, 이들이 정년퇴직 후 촉탁직으로 재입사한 것인지 여부 및 이들의 구체적인 업무내용을 알 수 있는 자료도 없으므로 이들을 원고 E의 비교대상 근로자라고 인정하기 어렵다. 각주4) 제1심 법원의 2020. 4. 21.자 변론조서, 원고의 2019. 8. 26.자 준비서면에 첨부된 참고자료 참조 각주5) = 61,726,114 × (2 + 5/12 + 18/365) × 5% 각주6) = 61,908,427 × (2 + 5/12 + 22/365) × 5% 각주7) = 63,515,866 × (2 + 5/12 + 18/365) × 5% 각주8) = 65,040,193 × (2 + 5/12 + 18/365) × 5% 각주9) = 55,636,962 × (2 + 5/12 + 18/365) × 5%