서울고등법원 2023. 11. 8. 선고 2023누31937 판결

원고 주장의 요지

원고는 공사를 수주하면 현장에 필요한 인력을 일용근로자로 수시 채용하여 공사현장에 투입해왔다. 참가인도 원고의 공사현장에서 일용근로자로 근무하였으므로, 2021. 4. 30. D 제2전시장 건립 공사(이하 'D 공사'라 한다)의 종료와 함께 근로관계가 자동 종료되었다.

원고는 참가인에게 일을 그만두라고 한 사실이 없다. 원고는 현장소장 E을 통해 참가인에게 2021. 5. 6. 부산기장 공사현장에서 일할 것을 제안하였고, 2021. 5. 28. F모텔 공사현장에서도 일할 것을 제안하였으나, 참가인이 이를 모두 거절하였다.

관계 법령

인정사실

3쪽 20행의 "'D 제2전시장 건립공사'(이하 'D 공사'라 한다)"를 "D 공사"로 고친다.

4쪽 13행의 "2021. 5."를 "2021. 5. 내지 6."으로 고친다.

6쪽 글상자 아래 5행의 "없다."부터 7행까지를 "없다'고 진술하였다."로 고친다.

판단

참가인이 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부

원고와 참가인은 2013. 6. 26. 근로계약서를 작성하지 않고 구두로 근로계약을 체결하였는데, 위 근로계약 체결 당시 근로계약의 기간에 관하여 별도로 약정하였다는 사정은 찾아볼 수 없다.

원고와 참가인 사이의 근로계약관계는 2013. 6. 26.부터 2021. 4. 30.까지 8년 가까이 유지되었다. 위 기간 동안 참가인의 근로제공이 상당 기간 단절되었다거나 참가인이 다른 회사에서 근무하였다는 사정은 나타나지 않는다[원고는 참가인의 2017년 고용보험이력의 기재내용을 근거로 참가인이 2016. 9.부터 2017. 5.까지 G 주식회사 소속으로 H기관 사옥이전 신축사업 기계설비공사 현장에서 근무한 것으로 보인다고 주장한다. 그러나 갑 제1호증, 을나 제2 내지 4호증의 각 기재와 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 참가인은 고용보험상 G 주식회사의 근로자로 신고된 2016. 9.부터 2017. 5.까지의 기간 동안 원고의 근로자로도 신고되어 있었던 점, ② 참가인은 원고의 지시로 원고의 다른 근로자들과 함께 위 공사현장에 1~2개월간 지원을 나간 사실이 있을 뿐이라고 진술한 점, 원고는 2019년경 참가인을 I 주식회사의 근로자로 신고하였다가 원고의 근로자로 정정 신고한 사례가 있는바, 고용보험이력은 그 기재내용의 정확성을 담보하기 어렵다고 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 참가인이 G 주식회사 소속으로 근무하였다고 인정하기에 부족하고 달리 증거가 없다].

참가인은 원고의 공사현장에서 매월 20일 이상(20~28일) 근무하였고, 원고로부터 월급 형태로 임금을 지급받았다. 참가인의 임금은 근무일수에 일당을 곱하는 방식으로 산정되었으나, 임금 산정방식과 근로계약기간 사이에 어떠한 직접적인 관련성이 존재한다고 볼 수 없다.

원고는 참가인이 참여한 공사가 종료되면 참가인을 원고의 다른 공사현장에 투입하여 계속 근무하도록 하였고, 일시적으로 참가인을 투입할 공사현장이 없는 경우에는 창고 정리업무를 하도록 지시하기도 하였다. 이에 비추어 보면 참가인은 원고에게 전속되어 원고로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받으면서 종속적인 관계에서 근로를 제공하였다고 봄이 상당하다.

비록 참가인은 고용보험상 일용근로자로 신고되어 있었으나, 고용보험 가입신고는 근로자의 동의나 확인 없이 사용자가 임의로 하는 것이므로, 위와 같은 사정만으로 참가인을 일용근로자라고 볼 수 없다.

원고와 참가인 사이의 근로계약관계가 8년 가까이 유지됨에 따라 참가인은 특별한 사정이 없는 이상 원고의 사업장에서 계속 근무할 수 있다는 계속적 근로관계에 대한 기대와 신뢰를 가지게 되었다.

설령 원고의 주장대로 참가인이 2013. 6. 26. 채용 당시 일용근로자로 채용되었다고 하더라도, 장기간에 걸쳐서 근로계약 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로자와 다를 바가 없게 되는 것이므로(대법원 1994. 1. 11. 선고 93다17843 판결 등 참조), 참가인은 사실상 기간의 정함이 없는 근로자에 해당한다고 할 것이다.

해고의 존재 여부

관련 법리

구체적 판단

통상 원고의 공사현장에서 근무한 근로자들은 공사가 종료되면 다른 공사현장으로 옮겨서 일을 하거나 다른 공사현장에 투입될 때까지 잠시 휴업하거나 대기기간을 가졌던 것으로 보인다. 이에 따르면 설령 원고가 2021. 4. 30. D 공사가 종료된 후 참가인에게 '일이 없으니 쉬어라'는 취지의 말을 하였다고 하더라도, 그 뜻은 위와 같은 맥락에서 이루어졌을 가능성도 충분하다.

참가인이 2021. 5. 17. 19:38경 E과의 통화에서 '일 없다고 나가라 하니 나갈 수밖에 없다', '나는 일하고 싶은데 일을 못하도록 하니까 문제다'라고 한 사실은 인정된다. 그러나 이는 참가인의 일방적인 주장에 불과하고 이에 대해 E은 별다른 반응을 보이지 않았다. 그 통화 내용을 살펴보더라도 참가인이 원고의 공사현장에서 일을 하지 않고 있는 상태임이 인정될 뿐 원고가 참가인에게 해고 통보를 하였는지는 분명하지 않다.

원고가 2021. 9. 8. 참가인에게 보낸 복직명령서에는 'D 공사가 준공되고 원고가 대구 주변에서 후속 공사를 수주하지 못하여 부득이 참가인이 2021. 4. 30.자로 회사를 그만두게 되었다'라고만 기재되어 있을 뿐이므로, 이를 근거로 원고의 해고 통보로 원고와 참가인 사이의 근로관계가 종료된 것이라고 단정 짓기는 어렵다.

원고가 2021. 5.경 참여하고 있던 공사현장 중 J빌딩 공사현장은 준공일이 2021. 6. 9.경으로 더 이상 인원을 투입할 수 없는 상태였고, K병원 공사현장이나 L 공사현장의 경우 배관업무 자체가 많지 않아 배관공인 참가인이 투입되기 어려웠던 것으로 보인다. 또한 아래와 같은 사정을 종합할 때, 원고가 2021. 5. 6.경 및 2021. 5. 28.경 참가인에게 부산기장 공사현장과 F모텔 공사현장에서의 근무를 제안하였으나 참가인이 이를 거절하였던 것으로 보인다.

원고가 2021. 9. 8. 참가인에게 보낸 복직명령서에 'D 공사가 끝나고, 원고가 2021. 5. 6. E을 통해 참가인에게 유일하게 자리가 남아있던 부산기장 공사현장에서 근무할 것을 요청하였으나 참가인은 외지라는 이유로 거절하였고, 충주 배관 하자보수 공사현장의 경우 참가인이 E과 함께 하루 근무하였다. 그 후 원고는 참가인에게 F모텔 공사현장에 근무할 것을 다시 제의하였으나 참가인이 이를 거절하였다'고 기재되어 있다.

E은 중앙노동위원회 심문회의에 출석하여 '참가인에게 부산기장 공사현장에서 같이 근무하자고 제안하였는데 참가인이 집에 일이 있어 못 가겠다고 하였다'고 진술하였고, 제1심법원에 'D 공사가 2021. 4. 30. 종료되었으나 후속 공사가 없어 참가인과 본인은 집에서 쉬게 되었다. 2021. 5. 6.경 원고로부터 부산기장 공사현장에 가서 일을 하라고 연락을 받고 참가인에게 같이 가서 일을 하자고 연락하였으나 참가인은 객지라는 이유로 거부하였다. 2021. 5. 10. 충주 배관 하자보수 공사현장에서 참가인과 같이 일을 한 사실이 있다. 그 후 F모텔 공사현장에 함께 가서 일을 하자고 연락하였으나 거부하였고, 이후에는 연락을 하여도 통화가 되지 않았다'는 내용의 사실확인서를 작성하여 제출하였다. E은 이 법원에서도 '2021. 4.경 D 공사가 종료될 즈음과 2021. 5. 6.경 참가인에게 부산기장 공사현장에 같이 가서 일하자고 제안하였으나 참가인이 지방 공사라서 안 가려고 하였다. 참가인에게 2021. 5. 28.경 F모텔 공사현장에 같이 가서 일하자고 제안하였으나 참가인이 집에 일이 있어 2~3일 후에 연락하겠다고 하였다. 그 뒤 참가인으로부터 집에 일이 있어 도저히 같이 못 가겠다는 연락을 받았다'며 동일한 취지로 증언하였다.

참가인은 2021. 7. 28. 경북지방노동위원회에 부당해고 등 구제 신청서(갑 제35호증)를 제출하였는데 그 신청 이유란에 '원고에서 2021. 4. 30.까지 근무하다가 같은 날 원고로부터 일이 없으니 쉬라는 통보를 받고 쉬고 있던 중 2021. 5. 6.경 국민건강보험공단으로부터 우편으로 건강장기요양보험료(2021. 4. 1. 직장가입자상실) 안내문 통보를 받고 해고당하였다는 것을 인지하게 되었다'고 기재하였고, 경북지방노동위원회 심문회의에서도 '원고가 이미 참가인을 해고하였다는 것을 알게 되었고 참가인이 이를 노동청에 신고한 이후에 다른 현장으로 오라고 한 것이기 때문에 가지 않았다. 건강보험에 직장가입자상실 처리를 하였기 때문에 해고라고 생각했다'고 진술하였다. 그런데 공사가 완료된 경우 해당 건설현장에 등록된 근로자들에 대한 건강보험 자격상실신고는 건축물의 사용승인 신청을 위한 선행절차로서 근로계약의 해지와는 무관하다(참가인과 함께 D 공사 현장에서 근무하다가 원고가 2020. 4. 1.자로 건강보험 자격상실신고를 한 E, M, N, O, P, Q은 모두 이후 다른 공사현장에서 계속하여 근무하였다.

소결