서울고등법원 2025. 1. 7. 선고 2024나2008599 판결

원고는, 피고 B가 의사로서 원고에게 행한 ‘2015. 12. 29.부터 2016. 5. 4.까지의 진료행위’(이하 ‘이 사건 피고 B 진료행위’라고 한다)로 인하여 손해를 입었다고 주장하며 이 사건 소를 제기한 다음, 총 손해액은 539,638,349원(= 일실수입 손해 286,929,375원 + 기왕치료비 등 손해 52,708,974원 + 위자료 200,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금 상당이라고 주장하였고(원고의 2023. 10. 16. 자 준비서면과 같은 날짜의 청구취지 및 청구원인 변경신청서), 이에 대하여 피고들은, 손해배상채무가 부존재한다고 주장하며 다투었다. 제1심 법원은, 이 사건 피고 B 진료행위로 인하여 원고가 총 61,769,281원(= 일실수입 손해 2,277,931원 + 기왕치료비 등 손해 29,491,350원 + 위자료 30,000,000원) 및 이에 대한 지연손해금 상당의 손해를 입었다고 판단하여 원고의 청구를 일부 인용하였고, 이에 대해 항소취지 기재와 같이 원고는 제1심 판결의 위자료 패소부분 중 50,000,000원에 한하여, 피고들은 제1심 판결 중 패소부분 전부에 대하여, 각 항소하였다. 따라서 이 법원의 심판범위는 제1심 판결 중 피고들이 원고에 대하여 2,277,931원의 일실수입 손해(소극적 손해), 29,491,350원의 기왕치료비 등 손해(적극적 손해)를 각 배상할 의무가 있다고 판단한 부분(원고 청구를 인용한 부분) 및 피고들의 원고에 대한 위자료 손해배상금 지급의무가 80,000,000원(= 1심이 인정한 30,000,000원 + 원고가 불복한 50,000,000원)의 범위 내에서 존재하는지 여부와 그 범위에 한정된다.<2>

이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는 제1심 판결 일부를 아래와 같이 고쳐 쓰거나 추가하고, 원고와 피고들이 이 법원에서 특별히 강조한 주장에 관하여 추가로 판단하는 외에는 제1심 법원 판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조에 따라 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다.

『(라) 가동기간 및 가동일수: 사고 발생일인 2015. 12. 29.부터 가동연한인 만 65세가 되는 2053. 3. 28.까지 월 20일

원고는 일실수입 상당의 손해를 산정할 때에 가동일수를 월 22일로 하여야 한다고 주장한다. 그런데 우리나라는 2003. 9. 15. 법률 제6974호로 근로기준법을 개정하여 1주간 근로시간의 상한을 44시간에서 40시간으로 줄이면서 그 시행일을 사업 규모에 따라 단계적으로 정한 결과 2011. 7. 1.부터는 원칙적으로 5인 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업이나 사업장에 적용되는 등 근로현장에서 근로시간의 감소가 이루어졌고, 이와 아울러 근로자들의 월 가동일수가 지속적으로 감소하는 경향을 보이고 있는 점, 대통령령인 ｢관공서의 공휴일에 관한 규정｣의 개정 등으로 대체공휴일이 신설되고 임시공휴일의 지정도 가능하게 되어 연간 공휴일이 증가하는 등 사회적·경제적 구조에 지속적인 변화가 있었고, 근로자의 삶의 질 향상과 일과 삶의 균형이 강조되는 등 근로여건과 생활여건의 많은 부분도 과거와 달라진 점, 또한 고용노동부가 매년 실시하고 있는 통계법에 의해 지정통계로 지정된 법정통계조사인 고용형태별 근로실태 조사의 고용형태별·직종별·산업별 최근 10년간 월 평균 근로일수 등에 의하면 과거 대법원이 도시 일용근로자의 월 가동일수를 22일 정도로 보는 근거가 되었던 각종 통계자료 등의 내용이 많이 바뀌어 그대로 적용하기 어렵게 된 점 등을 고려하면, 특별한 사정이 없는 한 이 사건 사고 당시 도시 일용근로자의 월 가동일수를 20일을 초과하여 인정하기는 어려워 보인다(대법원 2024. 4. 25. 선고 2020다271650 판결 참조). 원고의 위 주장은 이유 없다.』

『(2) 계산

위 인정사실에 따라 원고의 일실수입을 계산하면 2017. 1. 31.부터 2017. 2. 6.까지 506,045원[= 노임 102,628원 × 20일 × 입원일수 1일/31일(입원일수가 1개월 미만이므로 호프만 지수는 적용하지 않고 일할 계산한다, 이하 같다) + 노임 102,628원 × 20일 × 입원일수 6일/28일, 원 미만 버림, 이하 같다], 2017. 3. 10.부터 2017. 3. 13.까지 264,846원(= 노임 102,628원 × 20일 × 입원일수 4일/31일), 2017. 4. 3.부터 2017. 4. 21.까지 1,299,954원(= 노임 102,628원 × 20일 × 입원일수 19일/30일)의 합계 2,070,845원(= 506,045원 ＋ 264,846원 ＋ 1,299,954원)이다.』

『라) 소결: 원고의 재산상 손해액의 합계

원고의 재산상 손해액은 합계 31,562,195원(= 일실수입 2,070,845원 + 기왕치료비 등 29,491,350원)이다.』

『다. 소결론

따라서 피고들은 공동하여 원고에게 61,562,195원(= 일실수입 2,070,845원 + 기왕치료비 등 29,491,350원 + 위자료 30,000,000원) 및 그중 제1심이 인용한 기왕치료비 등 적극적 손해와 위자료 합계액 59,491,350원에 대하여는 이 사건 유방확대술 시행일인 2015. 12. 29.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심 판결 선고일인 2024. 1. 23.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 이 법원이 제1심 법원보다 적은 액수의 손해를 인정하는 일실수입 상당의 소극적 손해 2,070,845원에 대하여는 위 2015. 12. 29.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 이 법원 판결 선고일인 2025. 1. 7.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』

원고와 피고 B 사이에서 이 사건 유방확대술과 관련하여 계속 중인 별도 소송(서울중앙지방법원 2017가합537621호,<3> 이하 ‘관련사건’이라고 한다)에서 원고의 진료기록에 대한 감정이 이루어졌는데, 그중 K병원장에 대한 진료기록감정촉탁결과(이 사건의 을 제13호증, 이하 ‘관련사건 성형외과 감정결과’라고 하고 그 감정의를 ‘성형외과 감정의’라고 한다)에 적시된 것처럼, 이 사건 유방확대술의 술기상 부주의를 추정할 만한 내용이 존재하지 않고 당시 피고 B가 취한 일련의 조치가 적절한 것으로 보이며, 원고가 겪고 있는 수술 후 감염은 이 사건 유방확대술과 같은 미용성형수술 후 발생하는 대표적인 합병증이라 할 것이므로, 피고 B의 이 사건 유방확대술 시행 과정에 술기상 과실이 있다고 보기 어렵다. 이에 더하여 관련사건에서 이루어진 I협회에 대한 진료기록감정촉탁결과(이 사건의 갑 제10호증, 이하 ‘관련사건 감염내과 감정결과’라고 하고, 그 감정의를 ‘감염내과 감정의’라고 한다)에 의하더라도 원고의 염증 발생 등에 수술 외 다른 원인이 있을 수 있음을 배제하고 있지 않고, 피고 B에 대한 업무상과실치상의 형사사건에서도 피고 B의 과실을 인정할만한 단서가 명확하지 않다는 이유로 혐의없음 처분이 이루어진 점 등을 고려하면 피고 B의 술기상 과실이 인정되거나 나아가 상당인과관계까지 성립한다고 볼 수 없다.

인과관계의 존부에 대한 판단은 동일 사안의 형사재판과 민사재판에서 서로 달라질 수 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2010도14102 판결 등 참조). 형사재판에서 의사에게 의료행위로 인한 업무상과실치사상죄를 인정하기 위해서는 공소사실에 기재한 업무상 과실의 존재 및 그러한 업무상과실과 상해·사망 등 결과 발생 사이에 인과관계가 있다는 점이 검사에 의해 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되어야 한다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2021도1833 판결 등 참조). 이와 달리 민사재판에서 진료상 과실로 인한 손해배상책임이 성립하기 위해서 환자 측이 의료행위 당시 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료수준에서 통상의 의료인에게 요구되는 주의의무의 위반 즉 진료상 과실로 평가되는 행위의 존재를 증명하고, 그 과실이 환자 측의 손해를 발생시킬 개연성이 있다는 점을 증명한 경우에는, 진료상 과실과 손해 사이의 인과관계를 추정하여 인과관계 증명책임을 완화하는 것이 타당하다(대법원 2023. 8. 31. 선고 2022다219427 판결 참조).

이 법원이 인용하는 제1심 판결문 제10면 제11행부터 제13면 제4행까지 자세히 설시한 사정에 더하여, 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고들이 근거로 내세우는 관련사건 성형외과 감정결과는 성형외과 감정의가 원고의 진료기록을 살펴보고 ‘이 사건 유방확대수술(밑선절개)은 일반적인 가슴확대수술의 방법 및 절차, 시기에 부합한다고 볼 수 있는지’라는 질문에 대하여 ‘부합한다고 볼 수 있음’이라고 답변하고, ‘진료기록상 위 수술 당시 술기상 부주의나, 감염관리 소홀 등을 추정할 만한 내용이 있는지’라는 질문에 ‘술기상 부주의 추정할 만한 내용 없음, 감염관리에 대한 내용은 기술되어 있지 않음’이라고 답변한 것이 전부로서, 성형외과적 측면에서의 판단을 기재한 것으로 이해되고, 나아가 원고에게 나타난 비결핵성 항산균에 의한 감염 등과 같이 감염내과적인 기전까지 고려하여 답변한 것으로 보이지는 않는 점, ② 반면 감염내과 감정의는 이 사건 유방확대술 시행 후 약 한 달이 지난 뒤에도 원고에게 지속된 통증은 (2017. 3. 17.경 이루어진 검사에서 비로소 밝혀진) 비결핵성 항산균이 원인이었을 가능성이 높고, 원고가 위 비결핵성 항산균에 감염된 원인으로는 이 사건 유방확대술 또는 그 이후의 소독, 치료과정 중의 의료기구에 의해 감염되었을 가능성이 높다는 의견을 명확히 한 점(감염내과 감정의는 위와 같은 의견을 바탕으로 이 사건 유방확대술 전에는 원고에게 감염이나 이상소견이 없었던 점까지 고려한다면 치료비 상당부분을 피고 B 측이 배상해야 할 것이라는 의견도 함께 밝혔다), ③ 성형외과 감정결과에 “수술 후 감염이 이 사건 유방확대술과 같은 수술에서도 일정 비율로 발생할 가능성이 있다”는 기재가 있기는 하지만, 성형외과 감정의가 한 답변의 전체적인 맥락을 살펴보면 원고에게 발생한 ‘비결핵성 항산균에 의한 감염’의 경우도 일반적으로 발생하는 합병증이라는 견해를 취하였다고 보기는 어렵고, 오히려 비결핵성 항산균에 의한 감염은 감염 후 한 달이 지나 염증증상이 나타나고 일반적 세균배양검사에는 자라지 않으며 피부감염의 원인으로 흔하지도 않아서 의료기관에서는 배양검사시 항산균에 대한 배양검사를 항상 같이 시행하지도 않는다는 것인바(관련사건 감염내과 감정결과 제6면), 그러한 이유로 원고에게 나타난 위 감염을 이 사건 유방확대술의 특성상 수반되는 불가피한 위험이라고 보기도 어려운 점, ④ 피고들이 주장하는 것처럼 비결핵성 항산균에 의한 감염이 진단과 치료가 어렵다고 하더라도, 이는 감염 발생 후 사후 조치를 취함에 있어 피고 B가 당시의 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준에 비추어 주의의무를 다하였는지 여부를 판단할 때에 고려할 사정은 될 수 있을지언정, 술기상 과실 여부를 판단하는 데에 있어 고려할 것은 아닌 점, ⑤ 관련 법리상 형사재판과 민사재판에서 요구하는 증명의 정도 등이 상이하므로, 피고 B가 업무상 과실치상의 혐의로 고소당한 형사사건에서 혐의없음의 처분을 받았다는 이유만으로 진료상 과실로 인한 손해배상책임 역시 당연히 성립하지 않는다고 단정할 수는 없는 점 등을 종합하면, 피고 B의 이 사건 유방확대술 시행 과정에 감염예방과 관련한 주의의무 위반이 인정되고 그러한 진료상 과실과 원고의 비결핵성 항산균 감염 사이의 상당인과관계도 추정되며, 이와 달리 피고들이 제시하는 사실 또는 사정만으로는 원고의 비결핵성 항산균 감염이 피고 B의 진료상 과실로 인해 발생한 것이 아니라는 것이 증명되었다고 보기 어렵다. 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

원고는, 자신이 미혼의 젊은 여성으로 이 사건 유방확대술로 인해 치명적인 상해를 입었고, 피고들과 사이에서 소송이 장기간(약 7년) 지속되고 있으며, 여타 하급심의 위자료에 대한 실무기준 등에서 30,000,000원보다 높은 위자료를 인정하기도 하는 점 등에 비추어 보면, 제1심 법원이 인정한 30,000,000원 보다 높은 액수의 위자료가 인정되어야 한다고 주장한다.

반면, 피고들은 설령 피고 B에게 이 사건 유방확대술의 술기상 과실이 인정된다고 하더라도, 관련사건 성형외과 감정결과에서 피고 B의 술기상 과실을 추정할 만한 내용이 없다고 한 점, 원고에게 발생한 비결핵성 항산균에 의한 감염은 최선의 주의를 다하여도 발생할 수 있는 일반적인 합병증의 범주 내에 있다는 점, 피고 B에 대한 업무상과실치상의 형사사건에서도 혐의없음 처분이 내려진 점 등을 고려하면 제1심 법원이 인정한 위자료 30,000,000원은 과도한 액수라고 주장한다.

불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 여러 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다. 법원이 불법행위로 인한 위자료를 산정함에 있어서는 피해자의 연령, 직업, 사회적 지위, 재산 및 생활상태, 피해로 입은 고통의 정도, 피해자의 과실 정도 등 피해자 측의 사정에 가해자의 고의, 과실의 정도, 가해행위의 동기, 원인, 가해자의 재산상태, 사회적 지위, 연령, 사고 후의 가해자의 태도 등 가해자 측의 사정까지 함께 참작하는 것이 손해의 공평부담이라는 손해배상의 원칙에 부합한다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2007다77149 판결 등 참조).

이 법원이 인용하는 제1심 판결문 제19면 제4행부터 제8행까지 설시한 사정들에 더하여 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 이 사건 유방확대술은 미용목적을 위한 것인데, 결과적으로 원고는 이 사건 유방확대술로 미용목적을 달성하지도 못하였을 뿐만 아니라 오히려 상해의 부위 및 정도를 고려하였을 때에는 수술 이전보다 더 악화된 상황에 처하게 된 것으로 보이는 점, ② 비결핵성 항산균에 의한 감염은 이례적인 증상으로 피부감염의 원인으로 흔하지 않다는 것이어서 피고들이 주장하는 것과 같이 불가피한 합병증의 범위 내에 있다고 보기 어렵고, 그 감염에 원고의 기왕증 또는 체질적 소인이 기인하였다고 볼 자료도 없는 점, ③ 원고가 제시한 하급심의 ’불법행위 유형별 적정한 위자료 산정방안‘ 자료는 그 내용이 ’교통사고, 대형재난사고, 영리적 불법행위 및 명예훼손의 불법행위‘에 관한 연구내용에 불과하여 의사의 진료상 과실로 인한 손해배상책임의 존부와 범위가 다투어지는 이 사건에 적용하기는 적절하지 아니한 점 등을 종합하면, 제1심 법원의 위자료산정이 과소하다거나 과다하다는 원고와 피고들의 주장은 모두 이유 없다.

그렇다면, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 주문과 같이 변경하기로 한다.

판사 성지용(재판장) 백숙종 유동균

각주1) 원고의 항소장 및 2024. 12. 4. 자 준비서면

각주2) 이 경우 항소심의 심판대상이 되지 않은 부분은 항소심 판결 선고와 동시에 확정된다(대법원 2004. 6. 10. 선고 2004다2151, 2168 판결 등 참조).

각주3) 피고 B가 원고를 상대로 2015. 12. 29.부터 2016. 5. 4.까지의 진료행위(즉, 이 사건 유방확대술을 포함한 일련의 진료행위)로 인한 손해배상금 지급채무가 존재하지 아니한다는 확인을 구한 사건이다. 위 사건 제1심 법원은 위 진료행위와 관련된 피고 B의 원고에 대한 채무가 ‘61,769,281원 및 이에 대하여 2015. 12. 29.부터 2024. 1. 23.까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈’을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다는 내용으로 피고 B의 청구를 일부 인용하였고 이에 대한 항소심이 서울고등법원 2024나2008582호로 계속 중이다.